Cour d'appel, 15 mai 2024. 21/08935

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 15 MAI 2024 (n° , 21 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08935 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CER7S Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LONGJUMEAU - RG n° 20/01154 APPELANT Monsieur [H] [W] Né le 28 janvier 1988 à [Localité 5] (31) [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334, avocat postulant et par Me Lise Le Borgne avocat au barreau de PARIS, toque : D0207, avocat plaidant INTIMEE Société DASSAULT SYSTEMES venant aux droits de la S.A.S. DIOTASOFT N° SIRET : 322 306 440 [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant et par Me Baptiste CHORON, avocat au barreau de PARIS, toque : C1507, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Christophe BACONNIER, président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Christophe BACONNIER, président Didier LE CORRE, conseiller Stéphane THERME, conseiller Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Christophe BACONNIER, président de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société Diotasoft (SAS) a engagé M. [H] [W] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 27 février 2017 en qualité de sales manager ; à compter du 1er février 2019, M. [W] a été promu au poste de directeur commercial et sa rémunération mensuelle brute moyenne s'élevait en dernier lieu à plus de 6 335 €. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'étude. M. [W] a alerté la direction de la société Diotasoft sur le manque de moyen en effectif, les difficultés à atteindre les objectifs et certaines situations individuelles préoccupantes. Par courrier du 6 mars 2020, la direction des ressources humaines a alerté la direction sur le comportement non professionnel de M. [W] ainsi que son insuffisance d'implication et de résultats. Par courrier du 1er mai 2020, M. [W] a alerté le directeur général de la dégradation de ses conditions de travail au sein de la société. Par lettre notifiée le 14 mai 2020, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 mai 2020. M. [W] a ensuite été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre notifiée le 29 mai 2020. A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [W] avait une ancienneté de 3 ans et 3 mois et la société Diotasoft occupait à titre habituel au moins onze salariés. Le 3 juin 2020, la société Diotasoft a découvert que M. [W] avait exercé des activités parallèles et a mandaté un huissier de justice qui a constaté la création de trois sites internet. Par lettre recommandée du 4 juin 2020, M. [W] a contesté son licenciement. Le 18 juin 2020, la société Diotasoft a répondu à M. [W] et l'a informé que de nouveaux éléments avaient été découverts concernant la violation de sa clause d'exclusivité et de celle de loyauté de son contrat de travail. Pour mémoire la société Diotasoft a engagé une action en responsabilité à l'encontre de M. [W] pour manquement à ses obligations contractuelles d'exclusivité, de loyauté et de fidélité. M. [W] a saisi le 7 décembre 2020 le conseil de prud'hommes de Longjumeau pour contester son licenciement, reconnaître qu'il a été victime de harcèlement moral et former des demandes de dommages-intérêts. En dernier lieu il a formé les demandes suivantes : « A titre principal - Dire et juger que Monsieur [W] a été victime de harcèlement moral - Dire et juger que le licenciement de Monsieur [W] est nul - Dommages et intérêts pour préjudice moral pour harcèlement moral (12 mois) : 106 020,00 Euros Net - Dommages et intérêts pour préjudice moral pour harcèlement moral (6 mois) : 53 010,00 Euros Net A titre subsidiaire - Dire et juger que le licenciement de Monsieur [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse - Dire et juger que Monsieur [W] a été victime d'une exécution déloyale du contrat de travail - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : 35 340,00 Euros Net - Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat (6 mois) : 53 010,00 Euros Net En tout état de cause - Fixer la moyenne brute de Monsieur [W] à la somme de 8 835 € bruts (moyenne intégrant le rappel de rémunération variable 2019) - Rappel de rémunération variable 2019 et congés payés afférents : 33 000,00 Euros Brut - Rappel de rémunération variable 2020 et congés payés afférents : 25 000,00 Euros Brut - Dommages et intérêts pour défaut de repos compensateur : 22 089,00 Euros Net - Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois) : 53 010,00 Euros Net - Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité (6 mois) : 53 010,00 Euros Net - Dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire (3 mois) : 26 505,00 Euros Net - Rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement : 3 001,57 Euros Net - Dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE : 8 235,00 Euros - Article 700 du Code de procédure civile : 10 000,00 Euros - Ordonner la remise des documents de fin de contrat modifiés sous astreinte de 50 € par jour et par document à compter du jugement à intervenir - Exécution provisoire ' article 515 du CPC - - Intérêts au taux légal - Dépens. » Par jugement du 30 septembre 2021, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « FIXE le salaire mensuel moyen brut de Monsieur [H] [W] à la somme de 6 311,72 €. JUGE que Monsieur [H] [W] n'a pas subi de harcèlements moraux, que son licenciement n'est donc pas nul et repose bien sur une cause réelle et sérieuse. DEBOUTE Monsieur [H] [W] de l'ensemble de ses demandes. CONDAMNE Monsieur [H] [W] à verser à la SAS DIOTASOFT la somme de 1.000,00 € (mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. MET les entiers dépens à la charge de Monsieur [W] » M. [W] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 24 octobre 2021. La constitution d'intimée de la société Diotasoft a été transmise par voie électronique le 28 décembre 2021. Pour mémoire, en ce qui concerne l'action en responsabilité introduite par la société Diotasoft, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante par jugement du 30 septembre 2021 : « JUGE que Monsieur [H] [W] a violé ses obligations contractuelles CONDAMNE Monsieur [H] [W] à verser à la SAS DIOTASOFT prise en la personne de son représentant légal les sommes suivantes : - 15.000,00 € (quinze mille euros) à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de fidélité, d'exclusivité et de loyauté - 1.500,00 € (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile DEBOUTE Monsieur [W] de sa demande reconventionnelle MET les entiers dépens à la charge de Monsieur [W]  » M. [W] a relevé appel de ce jugement et la société Diotasoft s'est constituée comme intimée. La procédure d'appel a été enregistrée sous le numéro de RG 21/08934. En date du 27 février 2023, la société Diotasoft a fait l'objet d'une dissolution sans liquidation ayant pour effet d'entraîner la transmission universelle de son patrimoine à la société Dassault systèmes. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 15 janvier 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, M. [W] demande à la cour de : « Recevant Monsieur [W] en son appel, l'y disant recevable et bien fondé, Il est demandé à la Cour d'appel de Paris : - de joindre en tant que de besoin la présente affaire à l'affaire enregistrée sous le numéro RG 21/08934 ; - d'infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Longjumeau. A TITRE PRINCIPAL, infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [W] de ses demandes au titre d'un harcèlement moral : ' Dire et juger que Monsieur [W] a été victime de harcèlement moral ' Dire et juger que le licenciement de Monsieur [W] est nul En conséquence, condamner la société DASSAULT SYSTEMES, venant aux droits de DIOTASOFT à verser à Monsieur [W] les sommes suivantes : ' Dommages-intérêts pour nullité du licenciement pour harcèlement moral (12 mois) : . 123.708 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 109.020 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 76.020 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts ' Dommages et intérêts pour préjudice moral pour harcèlement moral (6 mois) : . 61.854 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 54.510 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 38.010 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes dont le montant pourra être recouvré par Maître Jacques BELLICHACH, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC A TITRE SUBSIDIAIRE, (si la Cour décide de ne pas retenir le harcèlement moral et la nullité subséquente du licenciement), infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [W] de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une exécution déloyale du contrat de travail par DIOTASOFT : ' Dire et juger que le licenciement de Monsieur [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ' Dire et juger que Monsieur [W] a été victime d'une exécution déloyale du contrat de travail En conséquence, condamner la société DASSAULT SYSTEMES, venant aux droits de DIOTASOFT au versement des sommes suivantes : ' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) : . 41.236 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 36.340 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 25.340 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts ' Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat (6 mois) : . 61.854 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 54.510 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 38.010 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes dont le montant pourra être recouvré par Maître Jacques BELLICHACH, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC EN TOUT ETAT DE CAUSE, infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [W] de ses demandes et, statuant à nouveau et y ajoutant : ' Fixer la rémunération moyenne brute de Monsieur [W] à la somme de 10.309 euros bruts (moyenne intégrant le rappel de rémunération variable 2019 outre les congés payés afférents et les heures supplémentaires réalisées outre les congés payés afférents) ou subsidiairement à la somme de 9.085 euros bruts (moyenne intégrant le rappel de rémunération variable 2019 et les congés payés afférents) ; ' Dire et juger que la convention de forfait jours de Monsieur [W] lui est inopposable; ' Condamner la société DASSAULT SYSTEMES, venant aux droits de DIOTASOFT, au versement des sommes suivantes : - Rappel de rémunération variable 2019 et congés payés afférents : 33.000 € bruts - Rappel de rémunération variable 2020 et congés payés afférents : 25.000 € bruts - Rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents : 56.948 € bruts - Dommages-intérêts pour défaut de repos compensateur : 17.062,46 € nets - Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois) : . 61.854 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 54.510 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 38.010 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts - Dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité (6 mois) : . 61.854 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 54.510 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 38.010 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts - Dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire (3 mois) : . 30.927 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 27.255 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 19.005 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts - Rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement : . 4.730,57 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 3.294,57 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts - Dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE (1 mois) : . 10.309 € nets si le salaire moyen retenu est de 10.309 euros bruts . 9.085 € nets si le salaire moyen retenu est de 9.085 euros bruts . 6.335 € nets si le salaire moyen retenu est de 6.335 euros bruts - Article 700 du Code de procédure civile (première instance et appel) : 12 000 € - Dépens de première instance et d'appel Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes dont le montant pourra être recouvré par Maître Jacques BELLICHACH, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC ' Ordonner la remise des documents de fin de contrat de Monsieur [W] modifiés sous astreinte de 50 euros par jour et par document à compter de la décision à intervenir ' Débouter DASSAULT SYSTEMES, venant aux droits de DIOTASOFT, de ses demandes reconventionnelles, fins et prétentions, y compris de tout appel incident. » Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 26 décembre 2023, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société Diotasoft demande à la cour de : « Sur le licenciement de Monsieur [W] - DÉCLARER que Monsieur [W] n'a pas été victime de prétendus faits de harcèlement moral - DÉCLARER que le licenciement de Monsieur [W] repose sur une cause réelle et sérieuse ; Par conséquent - CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Longjumeau du 30 septembre 2021 en qu'il a débouté Monsieur [W] de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné au paiement d'une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux dépens Sur la convention de forfait jours A titre principal : . DÉCLARER que la convention de forfait jours conclue entre les parties est valable ; Par conséquent - CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Longjumeau du 30 septembre 2021 en qu'il a débouté Monsieur [W] de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné au paiement d'une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux dépens. Subsidiairement, si la Cour venait à considérer que la convention de forfait jours n'est pas valable : . ORDONNER la répétition des sommes perçues au titre des jours de réduction de temps de travail pour un montant de 7.561,55 € bruts euros bruts ou ordonner la compensation de cette créance avec toute autre somme . ORDONNER la compensation avec toute créance de la somme de 24.658,92 € bruts correspondant aux salaires perçus contractuellement au-delà des minimas conventionnels En tout état de cause : - DEBOUTER Monsieur [W] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions; - CONDAMNER Monsieur [W] à verser à la Société DASSAULT SYSTEMES, venant aux droits de la société DIOTASOFT, la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. - CONDAMNER Monsieur [W] aux entiers dépens d'instance ; - Dire que ceux d'appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. » L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 6 février 2024. L'affaire a été appelée à l'audience du 18 mars 2024. MOTIFS Sur la demande de jonction A l'examen des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est mal fondé dans sa demande de jonction au motif que l'objet des actions est distinct, la présente action étant une action en nullité (à titre principal) et en contestation (à titre subsidiaire) du licenciement engagée par M. [W] à l'encontre de la société Dassault systèmes, en indemnisation du harcèlement moral (à titre principal) ou de l'exécution déloyale du contrat de travail (à titre subsidiaire), du manquement à l'obligation de sécurité, du travail dissimulé, du licenciement brutal et vexatoire et d'une perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE et en paiement de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, des heures supplémentaires et repos compensateur et l'autre action étant une action en responsabilité engagée par la société Dassault systèmes à l'encontre de M. [W] pour manquements à l'obligation d'exclusivité, à l'obligation de loyauté et à l'obligation de fidélité. Compte tenu de ce qui précède, la cour déboute M. [W] de sa demande de jonction. Sur la rémunération variable 2019 et 2020 M. [W] demande les sommes de 33 000 € congés payés inclus au titre de la rémunération variable 2019 et 25 000 € congés payés inclus au titre de la rémunération variable 2020 au prorata temporis ; il soutient que : - l'article 6.2 de son contrat de travail stipulait une rémunération variable de 25 000 euros sur objectifs commerciaux (pièce salarié n°2) et que cette rémunération variable a été augmentée à 30 000 euros lors de sa promotion au poste de directeur commercial, les modalités de versement de cette rémunération variable étant définies selon un plan de rémunération élaboré chaque année (pièce salarié n°2), - en 2019 l'objectif était de 6 000 000 €, - pour atteindre 6 000 000 d'euros sur l'exercice 2019, il avait été prévu de recruter au minimum 10 commerciaux à plein temps pendant toute la durée de l'exercice, - il a alerté sur les retards dans les recrutements, - la non-atteinte des résultats en 2019 ne lui est donc pas imputable et il appartient en effet à l'employeur d'établir que les objectifs fixés sont réalisables et que le salarié est en faute de ne pas les avoir atteints, à défaut, la prime est due, - la rémunération variable 2020 lui est due dans la mesure où le plan de rémunération variable ne lui a jamais été remis (sic). En réplique, la société Dassault systèmes soutient que : - l'objectif de l'année 2019 a été fixé par les parties d'un commun accord lors de l'entretien annuel d'évaluation du 22 janvier 2019 et notifié sur le plan de rémunération signé le 18 février 2019 par M. [W], - M. [W] a confirmé qu'il était atteignable lors de son entretien intermédiaire 2019, - fin 2018, l'équipe commerciale était composée de 3 ingénieurs commerciaux ; en 2019, il y a eu 6 embauches en France et l'effectif du département commercial a donc évolué à la hausse ; fin 2019, M. [W] dirigeait une équipe de 8 personnes : 5 ingénieurs d'affaires, 1 VIE technico-commercial au Canada, 1 assistante commerciale, 1 responsable partenariat et Business développer, - si le plan de rémunération au titre de l'année 2020 ne lui a pas été remis, c'est uniquement de son fait, ce dernier ayant tardé à compléter les éléments envoyés par la société, en effet, ses objectifs lui ont été, une première fois, transmis dès le 28 janvier 2020 (pièce employeur n° 66) et après échanges intervenus entre les parties, la direction lui a adressé, une seconde fois, le 15 avril 2020, ses objectifs pour l'année 2020 (pièce salarié n° 67), - la réalité est que M. [W] n'a pas atteint les objectifs fixés en 2019 en raison de son désengagement qui s'est accentué en 2020 ; - ainsi durant le premier semestre de l'année 2020, alors que M. [W] était encore en poste, la prise de commandes de la société a connu un recul de 65%, alors que durant le deuxième semestre 2020, portée par une nouvelle dynamique commerciale notamment liée au départ de M. [W], la société Diotasoft a su rétablir les conditions du succès, en maintenant le niveau de la prise de commandes de + 2% par rapport à la même période l'année précédente, ce alors même que la crise sanitaire était encore présente. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est mal fondé dans sa demande formée au titre de la rémunération variable 2019 au motif d'une part que la rémunération variable de M. [W] était subordonnée à des objectifs fixés par les parties d'un commun accord comme la société Dassault systèmes le soutient d'ailleurs sans que cela ne soit contesté par M. [W], que l'objectif de l'année 2019 avait ainsi été fixé à 6 000 000 € d'un commun accord lors de l'entretien annuel d'évaluation du 22 janvier 2019 sur la base des données commerciales communiquées par M. [W], et dont ce dernier a confirmé qu'il était atteignable lors de son entretien intermédiaire 2019 et au motif d'autre part que cet objectif n'a pas été atteint comme M. [W] l'admet. Et c'est en vain que M. [W] soutient que l'objectif 2019 n'était pas atteignable du fait qu'il avait été prévu de recruter au minimum 10 commerciaux à plein temps pendant toute la durée de l'exercice pour pouvoir l'atteindre au motif que cette allégation relative à 10 commerciaux n'est pas démontrée alors que la société Dassault systèmes démontre que les moyens supplémentaires ont été donnés à l'équipe commerciale qui est passée de 3 personnes fin 2018 à 8 personnes fin 2019 et que l'objectif 2019 était atteignable comme M. [W] l'a confirmé lors de son entretien intermédiaire 2019. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est aussi mal fondé dans ses demandes formées au titre de la rémunération variable 2020 au motif d'une part que la rémunération variable de M. [W] était subordonnée à des objectifs fixés par les parties d'un commun accord comme la société Dassault systèmes le soutient d'ailleurs sans que cela ne soit contesté par M. [W], et au motif d'autre part que si les objectifs n'ont en effet pas été fixés en 2020, cela est entièrement imputable à son comportement confinant à de la résistance passive ; en effet, la société Dassault systèmes justifie que M. [W] a refusé de discuter en novembre 2019 de son plan de rémunération pour l'année 2020 (pièce employeur n° 56) et qu'il a transmis à M. [W] ses objectifs pour l'année 2020 une première fois, le 28 janvier 2020 (pièce employeur n° 66) et à nouveau le 15 avril 2020 (pièce employeur n° 67) après des échanges intervenus entre les parties, sans que M. [W] ne les signe alors qu'il était proposé un objectif proche de celui de l'année 2019 et qu'aucun des éléments produits par M. [W] et par la société Dassault systèmes ne permet de retenir que M. [W] avait un motif légitime à ne pas finaliser l'accord sur les objectifs discutés. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes relatives à la rémunération variable. Sur la convention de forfait jours M. [W] soutient que la convention de forfait jours insérée dans son contrat de travail lui est inopposable au motif que : - aucune évaluation ni suivi de la charge de travail du salarié n'était prévu dans l'entreprise (pièce salarié n° 58) en violation de l'obligation de la convention collective de mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié, - aucun entretien n'a eu lieu avec M. [W] sur la charge du travail du salarié, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et l'organisation du travail dans l'entreprise en violation de l'obligation d'organiser et de tenir deux entretiens annuels sur le forfait jours tel que prescrit par la convention collective, - le droit à la déconnexion n'a pas été respecté. En réplique, la société Dassault systèmes soutient que : - la société est soumise à la convention collective SYNTEC qui autorise le recours aux conventions de forfait jours entre l'employeur et les salariés exerçant notamment des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, - les dispositions de la convention collective SYNTEC assurent la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au forfait jours. - la convention de forfait en jours prévue par le contrat de travail de M. [W] (pièce employeur n° 1) respecte bien les dispositions de la convention collective SYNTEC, - depuis son arrivée dans l'entreprise, M. [W] a été reçu en entretien individuel à deux reprises, en 2018, le 13 mars et 27 juillet (pièces employeur n° 19 et 20) et à deux reprises en 2019, le 22 janvier et le 3 juillet (pièces employeur n° 21 et 22), - en 2020, aucun entretien individuel n'a pu se tenir en raison du refus catégorique de M. [W] d'être reçu par la direction des ressources humaines pour évoquer ses conditions de travail et les évolutions de carrière (pièces employeur n° 23 à 25), - la direction des ressources humaines assurait un suivi de la prise des congés payés (pièces employeur n° 26 et 27), - en ce qui concerne le non-respect du droit à la déconnexion, la société dispose d'une charte unilatérale sur le droit à la déconnexion aux termes de laquelle il est bien indiqué que les salariés ne sont pas tenus de répondre à des courriels, messages ou appels téléphoniques à caractère professionnel en dehors des heures habituelles de travail (pièce employeur n° 29). L'article L.3121-64 du code du travail dispose notamment en son point II que l'accord autorisant la conclusion de conclusions individuelles de forfait jour détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L.2242-17. La convention collective SYNTEC prévoit aux articles 3.1.2 et 3.2 de l'accord du 9 février 2013 relatif à la santé et aux risques psycho-sociaux qui complète l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, les obligations de contrôle de la charge de travail suivantes pour l'employeur : - mettre en place obligatoirement un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié (article 4.8.1 de l'accord du 22 juin 1999), - afficher dans l'entreprise du début et de la fin d'une période quotidienne et d'une période hebdomadaire au cours desquelles les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaires devront être respectées (article 4.8.1 de l'accord du 22 juin 1999), - prendre des dispositions nécessaires afin que le salarié ait la possibilité de se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition (article 4.8.1 de l'accord du 22 juin 1999), - assurer le suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail du (de la) salarié(e) (article 3.1.2 de l'accord du 19 février 2013), - accompagner le forfait annuel en jours d'un décompte des journées travaillées au moyen d'un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l'employeur (article 3.2 de l'accord du 19 février 2013), - s'assurer que l'amplitude des journées travaillées et la charge de travail des salariés permette au salarié de concilier vie professionnelle avec vie privée (article 3.2 de l'accord du 19 février 2013), - organiser au minimum deux entretiens par an portant sur les modalités d'organisation du travail du (de la) salarié(e), la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle, de travail, l'amplitude des journées de travail, l'état des jours de repos (RTT et congés payés) pris et non pris à la date de l'entretien et l'équilibre entre vie privée et vie professionnelle. Une liste indicative des éléments abordés lors de l'entretien annuel est transmise au préalable au salarié (article 4.8.3 de l'accord du 22 juin 1999), A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est bien fondé à contester l'opposabilité de la convention de forfait jours insérée à son contrat de travail au motif que la société Dassault systèmes ne justifie ni même ne soutient qu'un outil de suivi objectif, fiable et contradictoire au sens de l'article 3.2 de l'accord du 19 février 2013 avait été mis en place pour décompter les journées travaillées. Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que la convention de forfait jours est inopposable à M. [W]. Sur les heures supplémentaires Il est de jurisprudence constante qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [W] comptabilise : - 248 heures supplémentaires impayées au titre de l'année 2017 sur la période non prescrite, soit un rappel de salaire dû de 10 883 €, outre 1 088 € au titre des congés payés afférents étant précisé que le détail journalier de ses horaires de travail figure en pièce n° 26, - 405 heures supplémentaires impayées au titre de l'année 2018, soit un rappel de salaire dû de 17 602 €, outre 1 760 € au titre des congés payés afférents étant précisé que le détail journalier de ses horaires de travail figure en pièce n° 27, - 427,55 heures supplémentaires impayées au titre de l'année 2019, soit un rappel de salaire dû de 21 789,59 €, outre 2 179 € au titre des congés payés afférents étant précisé que le détail journalier de ses horaires de travail figure en pièce n° 28, - 30 heures supplémentaires impayées au titre de l'année 2020, soit un rappel de salaire dû de 1 496,63 €, outre 149,66 € au titre des congés payés afférents étant précisé que le détail journalier de ses horaires de travail figure en pièce n° 29. Ces éléments sont suffisamment précis afin de permettre à la société Dassault systèmes, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En défense, la société Dassault systèmes expose qu'il existe de nombreuses incohérences et erreurs dans les tableaux communiqués par M. [W] ; les tableaux produits indiquent que M. [W] a travaillé : - les 27 et 30 avril 2018 alors que son bulletin de paie de mai 2018 mentionne la prise de JRTT et d'un congé payé, - les 2 et 3 mai 2018 alors que son bulletin de paie de mai 2018 mentionne la prise de congés payés, - 8 heures le 19 octobre 2018 alors que son bulletin de paie d'octobre 2018 mentionne la prise d'un ¿ JRTT, - les 29 et 31 mai 2019 alors que son bulletin de paie de juin 2019 mentionne la prise de congés payés, - du 24 au 25 juillet 2018 alors que son bulletin de paie de septembre 2019 mentionne la prise de JRTT, - du 12 au 16 août 2018 alors que son bulletin de paie d'août 2018 mentionne la prise de congés payés du 12 au 13 août et la prise de JRTT le 14 et 16 août et le 15 août étant férié, - du 11 au 13 décembre 2018 alors que son bulletin de paie de décembre 2019 mentionne la prise de congés payés, - les 9, 10, 13, 21 et 24 janvier 2020 alors que son bulletin de paie de janvier 2020 mentionne la prise de congés payés, - le 3 février 2020 alors que son bulletin de paie de février 2020 mentionne 1/2 journée de congé payé, - 10 heures le 27 janvier 2020 avec une arrivée dès 9h alors que ce jour, il est arrivé en retard à la première réunion de la journée à 10h15 (pièce employeur n° 68), De plus, la société Dassault systèmes précise que : - sur l'ensemble de son temps de présence en 2020, M. [W] n'a envoyé que 9 courriels durant le week-end, dont 1 pour souhaiter la bonne année et 4 pour accepter ou refuser des réunions pour les semaines à venir, - M. [W] revendique la réalisation de 383 heures supplémentaires en 2017, 405 heures supplémentaires en 2018, 427h55 supplémentaires en 2019, 30 heures supplémentaires en 2020, mais il se garde toutefois de rappeler que dans le cadre du forfait jours il a bénéficié de 24 jours de repos supplémentaires (JRTT) de 2017 à 2020, soit 3 en 2017, 11,5 en 2018, 9 en 2019 et 0,5 en 2020 (pièces employeur n° 82 et 83) et qu'il a perçu à titre de solde de tout compte une indemnité compensatrice pour 4 JRTT acquis non pris d'un montant de 1 100,99 € (pièce employeur n° 82). Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [W] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées en 2017 sur la période non prescrite et en 2018 ouvrant droit à la majoration de 25 %, à hauteur de 3 315 €, étant précisé que la cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour retenir qu'il y a eu des semaines où la durée du travail de M. [W] a excédé 40 heures en 2017 et 2019. En revanche, au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que M. [W] n'a pas effectué d'heures supplémentaires non rémunérées en 2019 et en 2020. Il y donc lieu de faire droit à la demande de M. [W] formée à hauteur de 3 315 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2017 et 2018 et de 331,50 € au titre des congés payés afférents étant ajouté que le contingent d'heures supplémentaires n'a pas été dépassé sur ces périodes. Le surplus des demandes formées du chef des heures supplémentaires et repos compensateur est mal fondé. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Dassault systèmes à payer à M. [W] : - la somme de 3 315 € au titre des heures supplémentaires pour les années 2017 et 2018, - la somme de 331,50 € au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires. Sur le salaire de référence reconstitué M. [W] soutient qu'au cours des douze derniers mois précédant son licenciement, sa rémunération moyenne s'est établie à 6 335 € et que cette somme doit être revalorisée à 10 309 € incluant la rémunération variable 2019 de 33 000 € dont il a été injustement privé et les heures supplémentaires effectuées sur la période de référence outre les congés payés afférents ou, subsidiairement, à la somme de 9 085 € incluant la rémunération variable 2019 précitée. En réplique, la société Dassault systèmes soutient que le salaire de référence de M. [W] a exactement été fixé à hauteur de 6 335 € pour le calcul des indemnités de rupture sur la base de la moyenne des 12 derniers mois avant la rupture du contrat de travail, aucune rémunération variable ni aucune heure supplémentaire n'étant dues à M. [W]. Compte tenu de ce qui précède, du rejet des demandes relatives à la rémunération variable 2019 et aux rappels de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées en 2019 et 2020, la cour retient que le salaire de référence doit être fixé à 6 335 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a fixé le salaire de référence de M. [W] à la somme de 6 311,72 €, et statuant à nouveau de ce chef, la cour fixe le salaire de référence de M. [W] à la somme non utilement contestée de 6 335 €. La demande relative au reliquat d'indemnité de licenciement est en conséquence rejetée, le jugement étant confirmé de ce chef. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du code du travail Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié est notamment caractérisé par le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il a été précédemment retenu par la cour que les bulletins de paie de M. [W] mentionnaient un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte cependant de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que M. [W] ne démontre pas que la dissimulation d'une partie de son travail était intentionnelle de la part de la société Dassault systèmes. Il convient donc de rejeter la demande de M. [W] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du code du travail. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [W] invoque les faits suivants : - à compter de 2019 et au cours de l'année 2020, la société Diotasoft a entrepris une politique de réduction des effectifs (pièce salarié n° 10) ; des dizaines de salariés sur ses différents sites ont été poussés au départ (pièces salarié n° 5, 7, 8b, 10, 12, 13a, 52) ; pour les salariés restants, dont M. [W], la charge de travail a été démultipliée, étant précisé que l'entreprise a doublé les objectifs du personnel restant de l'équipe commerciale comme cela ressort de ce que les objectifs en chiffre d'affaires sont passés de 3.4 millions d'euros pour 2018 à 6 millions d'euros pour 2019 (pièces salarié n°3 et 4), - il a alerté en mai le président sur la disproportion des objectifs 2019, sur le manque de moyens dont souffrait son équipe, le besoin en recrutement de commerciaux, la surcharge de travail et sur le développement de la souffrance au travail (pièce salarié n° 6), - en août 2019, sa collègue Mme [O] dénonçait auprès de lui un management fait « par des gens inhumains » (pièce salarié n° 41), - en septembre 2019, il prévenait la directrice administrative et financière, Mme [X], de la situation de Mme [F] qui était « à bout » (pièces salarié n° 8a et 8bis) ; - en novembre 2019, il alertait la directrice des ressources humaines sur la situation de M. [S] compte tenu des propos inacceptables tenus publiquement par le président à son encontre (pièce salarié n° 12) qui a été contraint d'accepter une rupture conventionnelle et déclarera, amer, « on nous tapait dessus au lieu de nous aider » (pièce salarié n° 13), - en décembre 2019, il dénonçait la mise à l'écart des ingénieurs d'affaires et insistait pour qu'ils soient mieux intégrés (pièce salarié n° 13 bis), - cette situation l'a directement touché et il était lui-même soumis à un rythme de travail effréné, sans aucun contrôle de la durée du travail et aucun respect des règles relatives au forfait jours (aucune évaluation ni suivi de la charge de travail du salarié, violation des obligations de repos quotidien et hebdomadaire, aucun entretien sur la charge de travail du salarié, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et l'organisation du travail dans l'entreprise, aucun respect du droit à la déconnexion), - confronté à l'inertie de la direction face à une situation professionnelle devenant intenable, il a tenté d'expliquer la situation au président lors de son entretien annuel 2019 ; cette démarche a marqué le point de départ d'un acharnement afin de le voir à son tour quitter les effectifs ; le lendemain de son entretien, il s'est vu proposer un avenant contractuel procédant à sa rétrogradation, contrat qu'il a évidemment refusé de signer (pièce salarié n° 55) ; les semaines suivantes, malgré sa position de directeur commercial, il a été mis à l'écart des lieux de prise de décision et exclu des COMEX et des réunions managers auxquels il était auparavant systématiquement convié (pièce salarié n° 36) ; pour la première fois et malgré un travail tant qualitatif que quantitatif, aucune rémunération variable ne lui a été versée pour l'année 2019 ; au cours du mois d'avril 2020, en pleine période de confinement et de chômage partiel, M. [R] (le président) a modifié unilatéralement le support d'évaluation le concernant (M. [W]), pointant soudainement de prétendues défaillances pourtant inexistantes lors de leur entretien (pièces salarié n° 14 et 15) : il s'est notamment vu reprocher un management prétendument trop « collectif » ; malgré ses relances, son plan de rémunération variable pour 2020 ne lui a pas été transmis (pièce salarié n° 11), - injustement mis à l'écart par la direction depuis sa dénonciation de la dégradation des conditions de travail au sein de l'entreprise, il a alors vu sa situation encore empirer, étant soumis à des pressions afin d'atteindre des objectifs intenables, le tout en effectif réduit, - le 1er mai 2020, voyant ses précédentes tentatives totalement vaines, il a adressé au président et au directeur général une alerte précise et circonstanciée (pièce salarié n° 16), - cette démarche légitime lui sera fatale et a accentué les agissements de harcèlement à son encontre : le 4 mai 2020, il a été convoqué à un entretien en vue d'une rupture conventionnelle (pièce salarié n° 17) ; au cours de cet entretien, il a été soumis à d'intenses pressions afin d'accepter une rupture conventionnelle, en dépit de quoi il lui a été annoncé qu'il serait licencié ; dépité, il a sollicité une enquête interne auprès de la directrice des ressources humaines (pièce salarié n° 18) que la société a refusé ; en mesure de rétorsion directe, il a été convoqué dès le lendemain de cette requête à un entretien préalable au licenciement (pièce salarié n° 19) puis licencié dès l'expiration du délai minimal de deux jours pour insuffisance professionnelle, alors même qu'il avait jusqu'alors suivi une carrière ascendante dans l'entreprise le menant au poste de directeur commercial (pièce salarié n° 20). Eu égard aux pièces qu'il communique, M. [W] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. En défense, la société Dassault systèmes fait valoir : - de nombreux anciens salariés attestent qu'ils n'ont jamais été ni victimes et/ou témoins de faits de harcèlement moral ou de management « autoritaire » (pièces employeur n° 32, 33, 34 et 36), - des courriels adressés par la direction à ses salariés démontrent la volonté de l'employeur de communiquer en cas d'incompréhension ou de difficultés rencontrées par les salariés (pièces employeur n° 61 et 62), - M. [W] sort de son contexte une seule phrase de Mme [E] (la directrice des relations humaines) dans un courriel de juillet 2019 : par l'expression utilisée entre guillemets « faire plier les réfractaires », elle voulait lui faire comprendre qu'il fallait faire adhérer les équipes aux changements temporaires (pièce employeur n° 37), - deux anciennes salariées témoignent du management bienveillant de la directrice des relations humaines (pièces employeur n° 41 et 42), - les accusations fallacieuses de M. [W] sur le prétendu « contexte de travail intenable » sont contredites par les éléments matériels communiqués par la société, - M. [W] est incapable de communiquer le moindre élément matériel sur le prétendu harcèlement moral qu'il aurait subi, - en ce qui concerne la surcharge de travail des membres de l'équipe commerciale, deux salariés de la société Diotasoft, membres de l'équipe commerciale dirigée par M. [W] attestent ne pas avoir été victimes de management autoritaire ou de souffrances au travail (pièces employeur n° 70 et 71), - en ce qui concerne la politique de réduction des effectifs, l'effectif de la société n'a pas diminué entre 2019 et 2020 (pièce employeur n° 74) ; en effet, entre 2019 et 2020, il y a eu au sein de la société Diotasoft, 33 départs pour 38 arrivées ; concernant les départs, il y a eu des démissions (pièces employeur n° 38 et 39) et des ruptures conventionnelles (pièce employeur n° 40) et deux licenciements dont celui de M. [W], - de nombreux anciens salariés attestent qu'ils n'ont jamais été forcés à quitter la société Diotasoft (pièces employeur n° 31 à 36), - la lecture du compte rendu du comité exécutif, daté du 23 janvier 2020, montre que la piste de l'optimisation par l'effectif n'était qu'un levier présenté uniquement à titre d'information (pièce employeur n° 43) : les arguments de M. [W] sont particulièrement fallacieux, - en ce qui concerne le harcèlement moral invoqué par M. [W], la cour ne pourra que constater sa particulière mauvaise foi et la vacuité de son dossier (sic), - M. [W] ne peut sérieusement se prévaloir d'un harcèlement moral à son égard à l'appui de ses pièces n° 6, 8 et 12 qui ne le concernent pas, - Mme [F] atteste ne pas avoir subi de surcharge de travail et ne pas avoir rencontré de difficulté avec la direction des ressources humaines ni avec la direction générale (pièce employeur n° 55), - Mme [O] a elle aussi attesté du management humain de l'entreprise et dénoncer l'utilisation faite par M. [W] d'un SMS qu'elle lui avait envoyé (pièce employeur n° 75), - M. [W] ne peut sérieusement pas se prévaloir d'une quelconque surcharge de travail alors qu'il a créé dès 2019 une activité professionnelle parallèle au mépris de ses obligations d'exclusivité, de non-concurrence et de loyauté (pièces employeur n° 10 et 81), - M. [W] a été reçu en entretien individuel à deux reprises, en 2018, le 13 mars et 27 juillet (pièces employeur n° 19 et 20), et à deux reprises en 2019, le 22 janvier et le 3 juillet (pièces employeur n° 21 et 22) ; au cours de ces entretiens, il ne s'est jamais plaint de sa prétendue surcharge de travail, - il n'a jamais alerté le CSE des prétendues difficultés qu'il rencontrait (pièce employeur n° n°17), - en 2020, aucun entretien professionnel individuel n'a pu se tenir en raison du refus catégorique de M. [W] d'être reçu par la direction des ressources humaines pour évoquer ses conditions de travail et les évolutions de carrière (pièces employeur n° 23 à 25), - en ce qui concerne la violation des obligations de repos quotidien et hebdomadaire, contrairement à ce qu'affirme M. [W], la société a rappelé à l'ensemble de ses salariés, dès le 7 juin 2019, les repos quotidiens et hebdomadaires à respecter (pièce employeur n° 28), - en ce qui concerne le non-respect du droit à la déconnexion, la société dispose d'une charte unilatérale sur le droit à la déconnexion aux termes de laquelle il est bien indiqué que les salariés ne sont pas tenus de répondre à des courriels, messages ou appels téléphoniques à caractère professionnel en dehors des heures habituelles de travail (pièce employeur n° 29), - en ce qui concerne la dénonciation de la mise à l'écart des ingénieurs d'affaires, la pièce adverse n°13 bis est particulièrement révélatrice de la vacuité du dossier de M. [W] ; en effet, cet échange interne, purement opérationnel, ne constitue en rien une dénonciation de harcèlement moral (pièce adverse n°13 bis), - en revanche l'entreprise démontre que M. [W] avait un comportement professionnel contestable (pièces employeur n° 30 et 47) : M. [W] était visiblement plus préoccupé par ses activités professionnelles personnelles que par ses missions au sein de la société Diotasoft, - il n'y a pas de lien entre la lettre de M. [W] du 13 mai 2020 et la procédure de licenciement initiée pour insuffisance professionnelle ; en effet, dès le 6 mars 2020, soit plus de 2 mois avant la lettre de M. [W] du 13 mai 2020, la direction des ressources humaines était contrainte d'alerter la direction sur le comportement non professionnel de M. [W] au sein de la société « depuis plusieurs mois » (pièce employeur n° 27) : le courrier envoyé le 13 mai 2020 par M. [W] s'inscrit dans une stratégie de défense, à la suite de différentes remises en question de ses capacités professionnelles effectuées par la société depuis la fin du mois de décembre 2019, - sur le reproche formulé par M. [W] concernant l'absence d'enquête interne, la société a interrogé les salariés de l'entreprise ainsi que le représentant du personnel et aucun fait de harcèlement moral n'a été dénoncé (pièce employeur n° 17) ; la société a - dès qu'elle a pu - organisé une enquête anonyme interne « satisfaction » auprès de ses salariés et les résultats contredisent en tous points les accusations de harcèlement moral proférées par ce dernier (pièce employeur n° 76). La cour constate d'abord que M. [W] a adressé un courrier électronique d'alerte sur la dégradation de ses conditions de travail le 1er mai 2020 (pièce salarié n° 16), que le 4 mai 2020, soit 4 jours après, une convocation à l'entretien en vue d'une rupture conventionnelle lui a été adressée pour le 7 mai 2020 (pièce salarié n° 17) qui n'a manifestement pas abouti à un accord, que le 13 mai 2020 à 09h58 M. [W] a demandé à la directrice des relations humaines la réalisation d'une enquête interne (pièce salarié n° 18) à laquelle la directrice des relations humaines a répondu à 10h14 « J'ai bien compris tes points lors de nos entretiens, même si je ne partage pas ta lecture de la plupart d'entre eux. Les actions sont déjà prévues comme elles sont faites tous les ans. La situation actuelle (COVID -19) ayant retardé plusieurs échéances comme tu peux t'en douter. » et qu'une convocation à l'entretien préalable au licenciement lui a été adressée le 14 mai 2020 pour un entretien préalable fixé le 26 mai 2020 suivie d'un licenciement notifié par lettre datée du 29 mai 2020. La cour retient que le courrier électronique du 1er mai 2020 de M. [W] s'analyse en une alerte relative à une situation de harcèlement moral et que la société Diotasoft a d'abord proposé une rupture conventionnelle à M. [W] le 4 mai 2020 au lieu des prendre les mesures appropriées à cette alerte, puis a éludé le 13 mai 2020 sa demande d'enquête interne du même jour avant d'engager la procédure de licenciement le 14 mai 2020 sans justifier qu'il a pris les mesures appropriées à l'alerte de M. [W]. La cour retient en effet qu'aucun des éléments produits par la société Dassault systèmes ne permet de retenir qu'une enquête a été diligentée ou que les salariés ont été interrogés comme le soutient la société Dassault systèmes dans ses conclusions ; en effet, la seule pièce utile invoquée sur ce point est la pièce n° 76 produite par la société Dassault systèmes qui porte sur une enquête de satisfaction interne réalisée du 4 au 27 septembre 2020 laquelle est étrangère aux difficultés signalées par M. [W] dans son courrier électronique d'alerte du 1er mai 2020. La cour retient enfin que les pièces produites par la société Dassault systèmes sur le comportement non professionnel de M. [W] (pièces employeur n° 30, 47 et 27) ne sont pas probantes ; la pièce 27 est étrangère au sujet puisqu'elle porte sur les prises de congé ; la pièce 47 qui est un courrier électronique du 23 mars 2020 ne comporte aucun information sur le comportement non professionnel de M. [W] ; seule la pièce 30 est un courrier électronique du 6 mars 2020 de la directrice des relations humaines au président dont l'objet est « cas JBA - confidentiel » : l'auteure signale au président des problèmes relatifs à M. [W] et cet élément de preuve est donc relatif au sujet mais il est dépourvu de valeur probante s'agissant d'un élément de preuve subjectif, imprécis sur les faits, et indirect en ce qui concerne les exemples dont l'auteure indique « il est important de comprendre que ces exemples m'ont été remontés par diverses personnes du comex » en sorte que la société Dassault systèmes ne convainc pas la cour quand elle soutient d'une part qu'il n'y a pas de lien entre la lettre de M. [W] du 13 mai 2020 et la procédure de licenciement initiée pour insuffisance professionnelle, d'autre part que dès le 6 mars 2020, soit plus de 2 mois avant la lettre de M. [W] du 13 mai 2020, la direction des ressources humaines était contrainte d'alerter la direction sur le comportement non professionnel de M. [W] au sein de la société « depuis plusieurs mois » (pièce employeur n° 27), et enfin que le courrier envoyé le 13 mai 2020 par M. [W], s'inscrit donc dans une stratégie de défense, à la suite de différentes remises en question de ses capacités professionnelles effectuées par la société depuis la fin du mois de décembre 2019. Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que la société Dassault systèmes échoue à démontrer que les faits matériellement établis par M. [W] que la cour a retenus plus haut sont justifiés par des éléments objectifs étrangers au harcèlement moral et en particulier à la dénonciation de faits de harcèlement ; en effet, à partir du moment où M. [W] a alerté formellement l'employeur sur la dégradation de ses conditions de travail, la société Diotasoft a proposé une rupture conventionnelle au lieu de prendre les mesures appropriées à cette alerte, puis a éludé sa demande d'enquête interne avant d'engager la procédure de licenciement à son encontre et cela en méconnaissance de l'article L.1152-2 du code du travail, précité dont il ressort qu'aucun salarié ne peut être licencié pour avoir relatés des agissements répétés de harcèlement moral. En application de l'article L.1152-3 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a jugé que M. [W] n'a pas subi de harcèlements moraux, que son licenciement n'est donc pas nul et repose bien sur une cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement de M. [W] est nul en application de l'article L.1152-3 du code du travail. Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus, compte tenu du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eues pour M. [W], que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 5 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Dassault systèmes à payer à M. [W] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité M. [W] soutient qu'il a subi des agissements graves et répétés de harcèlement moral, et à tous le moins déloyaux, qu'il a dénoncé le traitement dont il faisait l'objet auprès de son employeur et a sollicité l'organisation d'une enquête interne (pièce n°16), que la société n'a pas diligenté une enquête subséquente et l'a évincé, d'abord en tentant de lui imposer une rupture conventionnelle, puis en engageant une procédure de licenciement à son encontre et que ces faits caractérisent un manquement à l'obligation de sécurité. En réplique, la société Dassault systèmes soutient qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité ne peut sérieusement être relevé à son encontre et que M. [W] ne verse aux débats aucun élément de nature à étayer l'existence d'un quelconque préjudice distinct. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est bien fondé dans sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en son principe au motif d'une part qu'il justifie de la violation de l'obligation de sécurité. L'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par M. [W] du chef de ce manquement à l'obligation de sécurité doit être évaluée à la somme de 500 € au motif qu'il ne justifie pas d'un préjudice supérieur. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Dassault systèmes à payer à M. [W] la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul Tout salarié victime d'un licenciement nul qui ne réclame pas sa réintégration a droit, quelle que soit son ancienneté dans l'entreprise, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [W] (6 335 €), de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [W] doit être évaluée à la somme de 40 000 €. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Dassault systèmes à payer à M. [W] la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail Le licenciement de M. [W] ayant été jugé nul, il y a lieu à l'application de l'article L.1235-4 du code du travail ; en conséquence la cour ordonne le remboursement par la société Dassault systèmes aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [W], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur les dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est mal fondé au motif qu'il ne prouve pas que son licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires ; de surcroît, M. [W] n'articule dans ses conclusions aucun moyen permettant de caractériser dans son quantum le préjudice découlant, selon lui, des circonstances de son licenciement ; le moyen de ce chef est donc rejeté. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire. Sur les dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE M. [W] soutient que : - lorsqu'un licenciement prive le salarié de l'attribution gratuite d'actions, le salarié est en droit de demander une indemnisation, - il s'est vu octroyer le 1er octobre 2018 100 bons de souscriptions de parts de créateur d'entreprise, ci-après BSPCE, (pièce salarié n° 35), - ces BSPCE auraient dû être souscrits pour un prix unitaire de 350 € et, sauf faute grave ou lourde ou départ dans les 18 mois, revendus à la société pour un prix déterminé, - il n'a pas pu exercer les 50 titres exerçables à la date de son licenciement en raison de la situation financière précaire résultant de la rupture de son contrat et il a été privé de la possibilité d'exercer les autres 50 BSPCE dont la date d'exercice était postérieure à son licenciement. En réplique, la société Dassault systèmes soutient que : - cette attribution de BSPCE était conditionnée à la réalisation d'objectifs pour les exercices 2019 et 2020 et exerçables selon le calendrier suivant : . à hauteur de 25% des BCE 2018, à l'issue de l'exercice 2019, en cas de réalisation de 50% de l'objectif pour cette période, . à hauteur de 25% des BCE 2018, à l'issue de l'exercice 2020, en cas de réalisation de 50% de l'objectif pour cette période, . au plus tard dans les 5 ans de la date d'attribution, - si M. [W] a bien donné son accord sur l'attribution des BSPCE, en revanche, il n'a jamais levé l'option de souscription ; or, M. [W] ne devait pas se contenter de donner son accord à cette attribution mais devait lever l'option de souscription afin de souscrire aux BSCPE, ce qu'il n'a pas fait à compter du 1er octobre 2018 alors qu'il disposait d'un délai de 18 mois pour exercer son option de souscription, - d'ailleurs, la société lui a adressé, après la notification de licenciement, le 6 juillet 2020, un bulletin de souscriptions d'actions (pièce employeur n° 16) auquel il n'a pas répondu, - il n'a donc pas été privé d'une perte de chance. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] est mal fondé dans sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE au motif que la société Dassault systèmes justifie que M. [W] n'a pas été privé de la possibilité d'exercer les autres 50 BSPCE dont la date d'exercice était postérieure à son licenciement puisqu'elle justifie sans que cela ne soit utilement contredit, qu'elle a adressé à M. [W] le 6 juillet 2020 après la notification de son licenciement, un bulletin de souscriptions d'actions (pièce employeur n° 16) auquel il n'a pas répondu. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de sa demande de de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE. Sur la délivrance de documents M. [W] demande la remise des documents de fin de contrat sous astreinte. Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu'ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par M. [W]. Rien ne permet de présumer que la société Dassault systèmes va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n'y a donc pas lieu d'ordonner une astreinte. Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la société Dassault systèmes de remettre à M. [W] les documents de fin de contrat, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision. Sur la demande reconventionnelle de condamnation de M. [W] à rembourser les jours de RTT accordés en application de la convention de forfait Il est de jurisprudence constante que lorsqu'une convention de forfait est privée d'effet, l'employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [W] a bénéficié de jours de réduction du temps de travail (RTT) pendant l'exécution de son contrat de travail avec la société Dassault systèmes. Dès lors que M. [W] a remis en cause, à juste titre, l'application du forfait en jours auquel elle était soumise, cette convention ayant été déclarée privée d'effet, les jours de RTT dont il a bénéficié sont devenus indus et l'employeur est fondé à en demander le remboursement. En l'occurrence, la société Dassault systèmes justifie avoir accordé des jours de RTT à M. [W] pour un montant total de salaires s'élevant à 7 561,55 € de 2017 à 2020 Il convient donc, par infirmation du jugement, de condamner M. [W] à payer à la société Dassault systèmes la somme de 7 561,55 € au titre du remboursement des jours de RTT accordés de 2017 à 2020. Il est également ordonné la compensation de cette somme avec celles dues par la société Dassault systèmes. Sur les autres demandes Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision. Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Dassault systèmes de la convocation devant le bureau de conciliation. La cour condamne la société Dassault systèmes aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile. Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société Dassault systèmes à payer à M. [W] la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes relatives à la rémunération variable, aux heures supplémentaires 2019 et 2020 et aux repos compensateurs, à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, aux dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et aux dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de 50 BSPCE. Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant, Fixe le salaire de référence de M. [W] à la somme de 6 335 €. Dit que la convention de forfait jours est inopposable à M. [W]. Dit que le licenciement de M. [W] est nul en application de l'article L.1152-3 du code du travail. Condamne la société Dassault systèmes à payer à M. [W] les sommes de : - 3 315 € au titre des heures supplémentaires en 2017 et 2018, - 331,50 € au titre de l'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires, - 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 500 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Dit que les dommages et intérêts alloués à M. [W] sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision. Dit que les créances salariales allouées à M. [W], sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Dassault systèmes de la convocation devant le bureau de conciliation. Ordonne à la société Dassault systèmes de remettre à M. [W] les documents de fin de contrat, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision. Ordonne le remboursement par la société Dassault systèmes aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [W], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Condamner M. [W] à payer à la société Dassault systèmes la somme de 7 561,55 € au titre du remboursement des jours de RTT accordés de 2017 à 2020. Ordonne la compensation de cette somme avec celles dues par la société Dassault systèmes. Condamne la société Dassault systèmes à verser à M. [W] une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires. Condamne la société Dassault systèmes aux dépens de première instance et d'appel dont le montant pourra être recouvré par Me Jacques Bellichach, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT