Cour d'appel, 26 février 2025. 20/09177

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT AU FOND DU 26 FEVRIER 2025 Rôle N° RG 20/09177 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGKEM [J] [F] S.A.R.L. SV CONCEPT ET PROCESS S.C. BELLAVY C/ S.A.S. LES MOULINS DU BION S.A.S. LES MOULINS DU VENTOUX S.A.S. NICOT MEUNERIE S.A.S. MOULINS JOSEPH NICOT S.A.S.U. EMILE BEC Copie exécutoire délivrée le : 26 FEVRIER 2025 à : Me Pascal ALIAS Me [Localité 11] CHERFILS Me Corinne GROS Décision déférée à la Cour : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 8] en date du 16 Juillet 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/11842. APPELANTS Monsieur [J] [F] né le 16 Juin 1975 à [Localité 12] demeurant [Adresse 7] représenté par Me Pascal ALIAS de la SELAS SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,assisté de Me Elodie PELLEQUER de l'AARPI PERRYMOND-PELLEQUER, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Morgane SABATES, avocat au barreau de TOULON S.A.R.L. SV CONCEPT ET PROCESS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 5] représenté par Me Pascal ALIAS de la SELAS SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,assisté de Me Elodie PELLEQUER de l'AARPI PERRYMOND-PELLEQUER, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Morgane SABATES, avocat au barreau de TOULON S.C. BELLAVY, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 6] représenté par Me Pascal ALIAS de la SELAS SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,assisté de Me Elodie PELLEQUER de l'AARPI PERRYMOND-PELLEQUER, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Morgane SABATES, avocat au barreau de TOULON INTIMEES S.A.S. LES MOULINS DU BION, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 3] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Gaëlle DELAIRE, avocat au barreau de LYON, plaidant S.A.S. LES MOULINS DU VENTOUX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 4] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Gaëlle DELAIRE, avocat au barreau de LYON, plaidant S.A.S. NICOT MEUNERIE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 1] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Gaëlle DELAIRE, avocat au barreau de LYON, plaidant S.A.S. MOULINS JOSEPH NICOT, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 9] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Gaëlle DELAIRE, avocat au barreau de LYON, plaidant S.A.S.U. EMILE BEC, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 2] représentée par Me Corinne GROS, avocat au barreau de TARASCON assistée de Me Fabrice BABOIN de la SELARL PVB SOCIÉTÉ D'AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER substituée par Me Marie HANNEBICQUE-RIGAL, avocat au barreau de NIMES, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 24 Octobre 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Président de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Elodie BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2025, puis prorogé au 26 février 2025. ARRÊT Contradictoirement, Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 février 2025, Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Mme Elodie BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Suivant dépôts en date du 7 décembre 2015, publiés le 31 décembre 2015 au BOPI, la Sarl SV Concept et Process a déposé auprès de l'INPI les deux marques verbales « Les Rois de l'Ovalie » et « Les Ecus de l'Epiphanie » sous les classifications 14 (fèves en métaux précieux, médailles), 30 (pâtisserie, pains, viennoiseries, confiseries, brioches, gâteaux et galettes) et 35 (organisation de concours à but commerciaux et organisation d'opérations marketing) et 41 (organisation de jeux concours). Le 14 janvier 2016, elle a conclu avec la Ligue Nationale de Rugby un contrat de licence l'autorisant à exploiter les marques et logos officiels des championnats de rugby. Un contrat similaire était conclu avec la Ligue de Football Professionnel. Dans ce cadre, la Sarl SV Concept et Process a créé, pour les boulangeries, un concept autour de l'évènement de l'Epiphanie, s'articulant en animations commerciales dans les boulangeries et ayant pour objet des écus frappés par la Monnaie de [Localité 10], au blason des équipes de Rugby du Top 14 et des équipes de football de Ligue 1. Ce concept a été exploité pour la première fois en 2016, au sein de la boulangerie de M. [J] [F], gérant de la SC Bellavy, puis s'est étendu à compter de 2017 à d'autres boulangeries, parmi lesquelles la Sas Nicot Meunerie, avec laquelle un contrat de partenariat était conclu le 17 mai 2017. D'autres contacts étaient établis entre la Sarl SV Concept et Process et la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie, et la Sas Emile Bec, en vue de l'épiphanie 2018, mais n'ont abouti à aucun contrat ni commande. Par jugement du 7 novembre 2017, le tribunal de commerce de Toulon a placé la Sarl SV Concept et Process en liquidation judiciaire, et a désigné la Scp Br Associés, en la personne de Me [B] [R] en qualité de mandataire liquidateur. Avançant la commercialisation par plusieurs boulangeries d'un produit imitant leur concept, la Sarl SV Concept et Process, la Sc Bellavy et M. [J] [F] ont sollicité du président du tribunal de commerce de Toulon l'autorisation de pratiquer des constats d'huissier au sein des différentes boulangeries-pâtisseries commercialisant le concept des Ecus de l'Epiphanie. Par ordonnance du 22 janvier 2018, ces opérations ont été autorisées par le président du tribunal de commerce de Toulon, lesquelles se sont déroulées le 25 janvier 2018. Par ordonnance du 3 avril 2019, confirmée par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 15 octobre 2020, le président du tribunal de commerce de Toulon a rejeté la demande de rétractation et confirmé l'ordonnance sur requête rendue le 22 janvier 2018. Suivant acte en date du 2 octobre 2018, la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] ont fait assigner la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie, et la Sas Emile Bec devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Marseille en contrefaçon et concurrence déloyale. Par jugement du 16 juillet 2020, le tribunal judiciaire de Marseille a : - annulé la marque verbale Les Ecus de l'Epiphanie pour les produits et services de la classe 14, à savoir les fèves en métaux précieux, médailles ; - dit n'y avoir lieu à annulation de cette marque pour le surplus des produits et services visés à l'enregistrement ; - débouté la Sarl Sv Concept et Process, la SC Bellavy et M. [J] [F] de leurs demandes au titre de la contrefaçon des marques verbales Les Rois de l'Ovalie et Les Ecus de l'Epiphanie ; - débouté la Sarl Sv Concept et Process, la SC Bellavy et M. [J] [F] de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ; - débouté la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot de leurs demandes reconventionnelles ; - débouté la Sas Emile Bec de sa demande de dommages et intérêts ; - condamné la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy et M. [J] [F] aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; - ordonné la transmission du jugement à l'INPI à l'initiative de la partie la plus diligente. ----------- Par acte du 25 septembre 2020, la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] ont fait appel de ce jugement. Par conclusions notifiées le 11 mars 2021, la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie ont formé appel incident. Par conclusions notifiées le 16 mars 2021, la Sas Emile Bec a formé appel incident. --------- Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 8 février 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la Sarl Sv Concept et Process, prise en la personne de la Scp Br Associés, représentée par Me [B] [R], ès qualités de mandataire liquidateur, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] soutiennent que : - sur la demande d'annulation de la marque « Les Ecus de l'Epiphanie », le jugement entrepris est parfaitement motivé ; - sur la contrefaçon, la reproduction et l'imitation d'une marque régulièrement déposée et enregistrée sont interdites pour des produits et services identiques à ceux figurant dans l'enregistrement ; les intimées ont commercialisé dans un réseaux de boulangeries un « kit opération épiphanie Ligue 1 », composé d'écus gravés à l'effigie de la ligue 1 de football, de sacs à galettes, de couronnes et d'affiches comportant les signes « les rois de ligue 1 » qui imitent les deux marques dont la Sarl Sv Concept et Process est titulaire pour des produits identiques ou similaires, de sorte que le risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen est avéré ; les constats d'huissier versés mentionnent la reprise de la marque verbale « Les Ecus de l'Epiphanie » ; - sur la concurrence déloyale et parasitaire, les intimées ont copié une valeur économique d'autrui, individualisée, afin de se procurer un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements, et ce faisant, se sont placées dans le sillage de la Sarl SV Concept et Process ; il ne peut être considéré que du fait de sa liquidation judiciaire, il n'a pas été porté atteinte aux droits de la Sarl SV Concept et Process ; en outre, les intimées ont fait croire à la Sarl SV Concept et Process en de nombreuses commandes pour l'épiphanie 2018, commandes qui ne se sont jamais concrétisées, de sorte qu'elle n'a pu assurer ses achats de matière première, et qu'elle s'est retrouvée sans produits pour l'épiphanie 2018 ; Au visa des articles L711-1 et suivants, L713-1 et suivants, L716-1 et suivants, D211-6-1 et le tableau 6 y annexé du code de la propriété intellectuelle, 1240 et suivants du code civil, ils demandent à la cour de : - infirmer le jugement rendu sauf en ce qu'il a annulé la marque verbale « Les Ecus de l'Epiphanie » pour les produits et services de la classe 14 à savoir les fèves en métaux précieux, médailles ; - juger que la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec ont solidairement commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale au préjudice de la Sarl SV Concept et Process ; - condamner solidairement lesdites sociétés à verser à la Sarl SV Concept et Process prise en la personne de son mandataire liquidateur en exercice, la Scp Br Associés, prise en la personne de Me [B] [R], la somme de 6.970.477 €, et a minima, sur la base de trois années de chiffre d'affaires de l'année 2016, une somme de 579.000 € ; - à défaut, ordonner une expertise en commettant tout expert qu'il plaira à la cour avec pour mission d'évaluer le préjudice résultant de la commercialisation du produit parasité dans le réseau des intimés ; - en toutes hypothèses, condamner solidairement lesdites sociétés à la Sc Bellavy une somme de 80.000 € à titre de dommages et intérêts pour les sommes investies dans la Sarl Sv Concept et Process ; - ordonner la publication de l'arrêt à intervenir aux frais des sociétés défenderesses dans un magazine spécialisé dans l'activité de la boulangerie ; - condamner solidairement lesdites sociétés à verser à M. [J] [F] une somme de 50.000 € au titre de son préjudice moral ; - condamner solidairement lesdites sociétés à verser à la Sarl SV Concept et Proces, la SC Bellavy et M. [J] [F] une somme de 50.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner solidairement lesdites sociétés aux entiers dépens. --------- Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 3 septembre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie répliquent que : - Sur la demande en nullité de la marque Les Ecus de l'Epiphanie pour l'ensemble des classes, celle-ci ne peut être considérée comme une marque valable permettant de distinguer efficacement les produits et services désignés de ceux des autres opérateurs économiques, y compris pour les classes 30, 35 et 41, l'objet des services visés par celles-ci n'ayant rien de distinctif, de sorte que le tribunal a fait une erreur d'appréciation ; - Sur l'action en contrefaçon, le signe « Les Ecus de l'Epiphanie » n'a jamais été reproduit, et les constats d'huissier ont simplement relevé une formule descriptive de la part des boulangers ; une marque portant sur un terme courant ne fait pas obstacle à l'utilisation de celui-ci, dans son acception normale ; les expressions « Les Ecus de Ligue 1 ' Conforama », « Les Rois de la Ligue 1 » et « Epiphanie Ligue 1 » ne constituent pas une imitation des marques litigieuses, les signes étant différents sur les plan auditif, visuel et conceptuel ; aucun risque de confusion n'est démontré et la reprise d'un seul terme, en l'espèce Ecu ou Roi, ne saurait suffire à consacrer la contrefaçon par imitation ; en tout état de cause, aucun préjudice n'est démontré par les appelants, et la demande d'expertise judiciaire doit être déclarée irrecevable, comme étant nouvelle ; - Sur l'action en concurrence déloyale, aucune faute ne saurait leur être reprochée ; la notion de concept renvoie à la traduction opérationnelle et matérielle ainsi que commerciale d'une idée, lesquelles peuvent conduire à l'élaboration de supports visuels, de logos, à la fabrication et à la distribution d'objets ; or l'extension d'un concept existant ne saurait constituer un acte de parasitisme, le concept ne relevant d'aucune catégorie de signe distinctif ou de valeur patrimoniale protégée par le droit ; si la liquidation judiciaire de la Sarl Sv Concept et Process a été prononcée par jugement du 7 novembre 2017, et que les faits sur la base desquels l'action en concurrence déloyale est engagée ont été constatés par huissier en 2018, aucune situation de concurrence n'a pu en résulter dès lors que les marques enregistrées n'ont jamais fait l'objet d'aucune exploitation, ni les produits marqués de la moindre commercialisation. Elles sollicitent de la cour de : - sur l'appel principal, confirmer le jugement : En ce qu'il a déclaré nulle la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » sous la classe 14 ; En ce qu'il a débouté les appelants de leur demande de condamnation des intimées au titre de la contrefaçon des marques « Les Ecus de l'Epiphanie » et « Les Rois de l'Ovalie » ; En ce qu'il a débouté les appelants de leurs demandes indemnitaires dirigées contre les intimées au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme ; - réformer le jugement : En ce qu'il a écarté la nullité de la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » sous les classes 30, 35, 41 ; En ce qu'il a jugé que les concluantes avaient « incontestablement créé les conditions d'une confusion dans l'esprit des consommateurs d'attention moyenne » et ce faisant, commis une faute délictuelle ; - statuant à nouveau, dire et juger nulle la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » sous ses classes 30, 35, et 41 ; Dire et juger que les concluantes n'ont commis aucune faute ni aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme ; - en toute hypothèse, condamner in solidum l'ensemble des appelants à titre principal à verser aux concluantes une somme globale de 12.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner les appelants aux entiers dépens d'instance, ceux d'appel distraits au profit de Me Romain Cherfils, membre de la Selarl Lexavoue Aix-en-Provence, Avocats associés, aux offres de droit. ---------- Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 16 mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sas Emile Bec réplique que : - il convient d'annuler la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » pour l'ensemble des classes ; - sur l'action en contrefaçon, l'imitation n'est pas démontrée dès lors que les expressions « Les Ecus de Ligue 1 ' Conforama » ou « Epiphanie Ligue 1 » sont très différentes des marques enregistrées ; la seule référence à l'Epiphanie ne peut constituer en soi une contrefaçon, s'agissant d'une fête religieuse chrétienne traditionnellement associée à la dégustation d'un dessert commercialisé sous forme de « galette des rois » et le terme « Ecu » renvoie simplement à une monnaie désuète ; le risque de confusion n'est pas davantage établi, considérant que d'une part « Les Rois de la Ligue 1 ' Conforama » ou encore « Ligue 1 ' Conforama » ont trait au monde du football et il n'existe aucun lien possible avec le monde du rugby, de sorte qu'il n'existe aucune confusion possible avec la marque « Les Rois de l'Ovalie », d'autre part, la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » ne renvoie pas au football, si bien qu'aucun risque de confusion ne saurait être allégué entre cette marque et l'expression « Les Rois de la Ligue 1 ' Conforama » ; - sur l'action en concurrence déloyale, aucune faute ne saurait être retenue, alors que du fait de la liquidation judiciaire de la Sarl SV Concept et Process par jugement du 7 novembre 2017, il n'existe aucune situation de concurrence puisque les faits sur la base desquels l'action en concurrence déloyale a été engagée, ont été constatés par huissier en 2018 ; le préjudice n'est pas davantage démontré ; en tout état de cause, le placement en liquidation judiciaire, intervenu en raison de l'absence de commande des produits objets du concept rend impossible toute projection future d'exploitation. Au visa des articles L711-3 du code de la propriété intellectuelle et 1240 du code civil, elle demande à la cour de : - statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel interjeté et, sur le fond, - infirmer le jugement rendu en ce qu'il a jugé que la Sas Emile Bec avait « incontestablement créé les conditions d'une confusion dans l'esprit des consommateurs d'attention moyenne » et ainsi, commis une faute délictuelle ; - infirmer ce même jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nullité de la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » sous les classes 30, 35 et 41 ; - dire et juger que la Sas Emile Bec n'a commis aucun acte de contrefaçon ou de concurrence déloyale ; - débouter en conséquence la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] de l'intégralité de leurs demandes ; - confirmer le jugement pour le surplus ; - condamner in solidum les appelants à payer à la Sas Emile Bec la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. MOTIFS - Sur la demande d'annulation de la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » Si l'appel principal est limité, les appelants sollicitant l'infirmation du jugement rendu sauf en ce qu'il a annulé la marque verbale « Les Ecus de l'Epiphanie » pour les produits et services de la classe 14, l'appel incident élargit le champ dévolu à la cour, la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie demandant l'infirmation du jugement en ce qu'il a écarté la nullité de la marque sous les classes 30, 35 et 41, avançant que cette marque ne peut pas être considérée comme une marque valable permettant de distinguer efficacement les produits et services désignés de ceux des autres opérateurs économiques. La marque ayant été déposée avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2019-1169 du 13 novembre 2019, la demande en nullité doit être appréciée au regard des dispositions anciennes des articles L. 711-1 à L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle. Aux termes de l'article L714-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version antérieure applicable en l'espèce, est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L711-2, L711-3, L715-4 et L715-9 du code de la propriété intellectuelle. L'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable au litige dispose que le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits et services désignés et que sont dépourvus de caractère distinctif : a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l'époque de la production du bien ou de la prestation de service ; c) Les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle. Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c), être acquis par l'usage. Une marque est distinctive lorsqu'elle permet d'identifier les produits ou services qu'elle désigne comme provenant d'une entreprise déterminée, et donc de distinguer ces produits et services de ceux d'autres entreprises. Ainsi que l'ont exactement relevé les premiers juges, pour constituer valablement une marque, le signe ne peut être constitué ni par un signe dont l'usage est impératif pour la désignation du produit ou service visé parce qu'il en est le nom, ni par un signe définissant la catégorie ou le genre dont il relève, ni par un signe couramment employé pour le désigner. Le signe ne peut davantage constituer une marque valable s'il décrit une caractéristique du produit ou service visé à l'enregistrement, sauf à priver les autres opérateurs économiques d'un signe impératif à la désignation de leurs produits et services dans leur sens courant et purement descriptif. En l'espèce, aucune des parties ne sollicite l'infirmation de la décision en ce qu'elle a annulé la marque verbale « Les Ecus de l'Epiphanie » pour la classe 14. S'agissant des services visés aux classes 35 et 41, à savoir l'organisation de concours commerciaux, d'opérations marketing et de jeux concours, c'est par de justes motifs que les premiers juges ont considéré que l'association des termes Ecu et Epiphanie suffit pour considérer que le signe est suffisamment distinctif, ne privant pas les autres opérateurs d'utiliser le terme Epiphanie seul ou associé à un autre terme. C'est également à bon droit qu'il a été considéré que le signe litigieux ne constitue pas la désignation générique ou usuelle du service puisqu'un jeu concours ou une opération commerciale et marketing peut être désignée différemment quand bien même elle consisterait en la distribution de médailles ou de pièces dans des galettes des rois à l'occasion de l'épiphanie. En outre, il est exact que le consommateur concerné par les produits et services des classes 35 et 41 est bien susceptible de percevoir la marque litigieuse comme un signe lui désignant l'origine des produits ou services, à savoir une opération marketing bien particulière, associant des écus à l'effigie des championnats de football et de rugby à des gâteaux et galettes des rois organisée par une entreprise particulière. L'exigence de distinctivité est donc remplie en l'espèce, le consommateur étant mis en position de distinguer ces produits de ceux d'un autre opérateur. En revanche, s'agissant de la classe 30, à savoir la pâtisserie, les pains, viennoiseries, confiseries, brioches, gâteaux et galettes, la marque verbale en cause, composée du mot « Ecu », désignant une monnaie française créée au Moyen-Âge, et du terme « Epiphanie », lequel renvoie non seulement à la fête religieuse chrétienne du 2ème dimanche après Noël mais également à la tradition de la galette des rois, apparaît descriptive concernant ces produits, renvoyant précisément à la notion de galettes, susceptible de créer une confusion dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré nulle la marque « Les Ecus de l'Epiphanie » pour les produits de la classe 14, et en ce qu'il dit n'y avoir lieu à annulation de cette marque pour les produits des classes 35 et 41. Il sera en revanche infirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation de cette marque pour les produits de la classe 30. - Sur la contrefaçon Aux termes de l'article L713-3 du code de la propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : a) la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. Ainsi, porte atteinte à une marque antérieure, la marque de nature à créer, dans l'esprit du public, un risque de confusion, étant rappelé que la marque a pour fonction essentielle de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service qu'elle désigne, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (CJCE, 22 juin 1976, affaire [K]). L'appréciation globale de l'existence d'un risque de confusion entre une marque antérieure et le signe dont l'enregistrement en tant que marque est contesté doit, en ce qui concerne leur similitude visuelle, auditive ou conceptuelle, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants. Cette appréciation suppose une comparaison des produits et services concernés ainsi que des signes. En l'espèce, la Sarl SV Concept et Process soutient que les sociétés intimées ont participé à des actes de contrefaçon, soit par la fabrication et la commercialisation en gros de kits contrefaisants, soit par la commercialisation aux clients finaux de ceux-ci, les dénominations « Les Ecus de l'Epiphanie » et « Les rois de l'Ovalie » ainsi que les produits réalisés sous ces dénominations, et notamment les kits de commercialisation et les procédés de vente étant protégées. De manière liminaire, il est à rappeler que le juge doit se livrer à une analyse impliquant une comparaison des signes ainsi que les produits auxquels ils se rapportent et à une appréciation globale du risque de confusion, lequel implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, de sorte qu'un faible degré de similitude entre les signes peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et inversement. Il est exact que les deux marques ont été enregistrées dans les mêmes classes 14, 30, 35 et 41, de sorte que les produits et services doivent être considérés comme similaires. S'agissant de la contrefaçon de la marque « Les Ecus de l'Epiphanie », si les constats d'huissier mentionnent que plusieurs boulangers confirment avoir participé à l'opération dénommée « Les Ecus de l'Epiphanie » (pièces 30-32-33-34), la marque étant nulle, elle ne peut servir de fondement à l'action en contrefaçon. En outre, si des boulangers ont déclaré participer à l'évènement « Les Ecus de l'Epiphanie », l'usage de ce terme courant ne peut être interdit dès lors qu'il ne s'agit pas d'un usage à titre de marque dans la vie des affaires, c'est-à-dire par apposition sur des produits ou services. Il s'agit en l'espèce d'une simple formule verbale et descriptive de la part des boulangers. S'agissant de la contrefaçon de la marque « Les Rois de l'Ovalie », il ressort des pièces produites que les signes « Les Ecus de la Ligue 1 » ou « Les Rois de Ligue 1-Conforama » ou « Epiphanie Ligue 1 » ont bien fait l'objet d'une exploitation commerciale, consistant dans la vente de galettes des rois ou pâtisseries lors de la période de l'Epiphanie, de sorte qu'il y a lieu de procéder à une analyse comparative des signes en conflit. Sur le plan phonétique et visuel, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré la similitude comme étant faible, seuls les termes Ecus et Rois étant repris, ces termes n'étant pas distinctifs. Sur le plan conceptuel, la commercialisation de pièces portant la mention « Les Rois de la Ligue 1 ' Conforama » ou « Ligue 1-Conforama » étant relative au milieu du football, elle est sans lien avec le monde du rugby auquel renvoie le premier terme « Les Rois de l'Ovalie ». Il en va de même de la marque « Les Ecus de l'Epiphanie », laquelle renvoie à des pièces de monnaie commercialisées lors de la fête de l'Epiphanie, de sorte que la similitude des signes doit être considérée comme faible. Si les termes « Rois » et « Ecus » sont communs aux signes en conflit, ceux-ci apparaissent descriptifs, ainsi que sus-relevé, en ce qu'ils apparaissent génériques, étant communément utilisés lors de la période de l'Epiphanie par de nombreux opérateurs économiques du monde de la boulangerie sans que pour autant les consommateurs ne soient susceptibles de croire à une origine commune ou à des entreprises économiquement liées. Dès lors, c'est à bon droit que le jugement entrepris a considéré que l'utilisation par les sociétés intimées des termes « Les Ecus de la Ligue 1 », « Les Rois de la Ligue 1 Conforama » ne contrefaisait pas les marques « Les Rois de l'Ovalie » ou « Les Ecus de l'Epiphanie ». - Sur la concurrence déloyale et parasitaire Aux termes de l'article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. La concurrence est déloyale dès lors qu'elle s'accompagne d'agissements contraires aux règles générales de loyauté et de probité professionnelle applicables dans les activités économiques et régissant la vie des affaires. La Sarl SV Concept et Process soutient que les sociétés intimées se sont régulièrement placées dans son sillage afin de bénéficier d'un avantage concurrentiel caractérisant ainsi un agissement parasitaire. Il résulte des pièces produites aux débats que les sociétés intimées ont commercialisé au cours de la campagne de l'Epiphanie 2018 auprès de boulangers, des galettes et gâteaux des rois, accompagnés d'écus frappés à l'effigie de la Ligue 1 de football, des sacs à galettes, des couronnes et des affiches intitulées « Les Rois de la Ligue 1 », l'ensemble constituant un kit vendu sous l'intitulé « Kit Opération Epiphanie Ligue 1 ». Or, c'est par d'exacts motifs, lesquels seront intégralement repris, que les premiers juges ont considéré que cette opération commerciale reprend celle que les sociétés demanderesses ont elles-mêmes proposée à un réseau de boulangerie à compter de 2016 et ont rappelé que si les idées sont de libre parcours, l'appropriation doit être considérée comme frauduleuse puisque leur reprise à l'identique ou de manière très similaire consacre une forme de parasitisme économique, l'opérateur économique se plaçant délibérément, et sans bourse délier, dans le sillage d'un concurrent, et ce nonobstant la différence d'intitulé de l'opération commerciale. A ce titre l'utilisation du terme Ecu n'était ni nécessaire ni indispensable, et traduit manifestement la volonté des sociétés intimées de se placer dans le sillage de la Sarl SV Concept et Process. Par jugement du 7 novembre 2017, le tribunal de commerce de Toulon a prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire simplifiée de la Sarl SV Concept et Process, désignant Me [B] [R] en qualité de liquidateur. Par jugement du 11 octobre 2018, le tribunal de commerce de Toulon a converti la liquidation judiciaire simplifiée en liquidation judiciaire normale et a maintenu le liquidateur judiciaire précédemment désigné. Ainsi, si les faits de parasitisme sont établis à l'Epiphanie 2018, il ne peut être considéré que du fait de sa liquidation judiciaire, il n'a pas été porté atteinte aux droits de la société, laquelle survit pour les besoins de la liquidation en étant représentée par son liquidateur. Le principe de réparation intégrale du préjudice subi en matière de parasitisme commande de prendre considération non seulement les conséquences économiques de l'atteinte au droit, parmi lesquelles le manque à gagner et la perte subie, mais également le préjudice moral et les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits, en ce compris les économies d'investissement intellectuel, matériel et promotionnel. Pour justifier de la réalité de son préjudice économique, la Sarl SV Concept et Process soutient s'être retrouvée en situation de cessation de paiement compte tenu de l'attitude des sociétés intimées, lesquelles lui ont fait croire en de nombreuses commandes pour l'épiphanie 2018, sans qu'elles ne se réalisent, faute de fourniture des cautions bancaires nécessaires pour la commande des écus auprès de la monnaie de [Localité 10]. Elle précise que s'étant exclusivement consacrée à cette opération, elle n'avait pas prospecté d'autres clients, se retrouvant, du fait de la carence des intimés, sans aucune perspective commerciale. En cause d'appel, elle produit deux nouvelles pièces de nature selon elle à établir la réalité de son préjudice, consistant dans les factures passées par la Sas Emile Bec pour l'activité de la campagne de l'épiphanie 2017, et la déclaration au titre de l'impôt sur les sociétés pour l'exercice du 18 novembre 2015 au 31 décembre 2016, outre le tableau produit intitulé « base prévisionnelle sur cinq années » déjà produit en première instance. Il convient de rappeler qu'il résulte nécessairement du parasitisme économique un préjudice, sans qu'il soit nécessaire d'établir une perte de clientèle ou une perte de chiffre d'affaires imputable au parasite (Com 17 mars 2021, n°19-10.414). Toutefois, la présomption du préjudice résultant des actes parasitaires ne dispense pas le demandeur de démontrer l'étendue de celui-ci. C'est dès lors de manière erronée que les premiers juges ont considéré que les pièces produites ne permettaient pas de considérer la réalité du préjudice comme étant établie, celle-ci s'inférant nécessairement des actes parasitaires sus-caractérisés. Si, nonobstant l'absence d'éléments chiffrés probants, il ressort des circonstances du litige telles que rappelées ci-dessus que le parasitisme opéré par les sociétés intimées a nécessairement fragilisé la Sarl SV Concept et Process, compte tenu de la concordance entre sa déconfiture et les actes reprochés, lui causant un préjudice qu'il convient d'évaluer à la somme de 200.000 €, il y a lieu en revanche de considérer, en l'absence de tout autre document comptable et financier, ou pièce marketing ou commerciale, que l'étendue du préjudice économique, notamment les économies d'investissements de toute nature réalisées et l'avantage indu ainsi obtenu, n'est pas établi. La demande subsidiaire d'expertise sera rejetée, celle-ci ne pouvant suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve. La Sc Bellavy, unique associée de la Sarl SV Concept et Process, ne justifie pas des investissements réalisés pour développer la marque et les produits commercialisés réalisés par la société appelante, et partant de la réalité de son préjudice. Le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sc Bellavy de sa demande de ce chef. Cependant, M. [J] [F], gérant de la Sc Bellavy, a nécessairement subi un préjudice moral qu'il convient d'indemniser en condamnant in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec à lui payer la somme de 30.000 €. Aucun élément ne justifie la publication du présent arrêt dans un magazine spécialisé dans l'activité de boulangerie aux frais de la défenderesse. Dès lors, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy et M. [J] [F] de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, et statuant à nouveau, il y lieu de condamner in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec à payer à la Sarl Sv Concept et Process, prise en la personne de la Scp Br Associés, représentée par Me [B] [R], ès qualités de mandataire liquidateur, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] la somme de 200.000 € au titre du préjudice économique résultant des agissements parasitaires et à M. [J] [F] la somme de 30.000 € au titre de son préjudice moral. - Sur les demandes accessoires La Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec, parties succombantes, seront condamnées in solidum aux dépens de première instance et d'appel. Elles seront condamnées in solidum à payer à la Sarl Sv Concept et Process, prise en la personne de la Scp Br Associés, représentée par Me [B] [R], ès qualités de mandataire liquidateur, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et et la somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Marseille en date du16 juillet 2020 en ce qu'il a : - dit n'y avoir lieu à annulation de la marque verbale Les Ecus de l'Epiphanie pour les produits et services de la classe 30, à savoir la pâtisserie, les pains, viennoiseries, confiseries, brioches, gâteaux et galettes, - débouté la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy et M. [J] [F] de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ; - condamné la Sarl Sv Concept et Process, la Sc Bellavy et M. [J] [F] aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Et statuant à nouveau, Annule la marque verbale Les Ecus de l'Epiphanie pour les produits et services de la classe 30, à savoir la pâtisserie, les pains, viennoiseries, confiseries, brioches, gâteaux et galettes, Condamne in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec à payer à la Sarl Sv Concept et Process, prise en la personne de la Scp Br Associés, représentée par Me [B] [R], ès qualités de mandataire liquidateur, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] la somme de 200.000 € au titre du préjudice économique résultant des agissements parasitaires ; Condamne in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec à payer à M. [J] [F] la somme de 30.000 € au titre du préjudice moral résultant des agissements parasitaires ; Déboute la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec du surplus de leur demandes ; Condamne in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec aux dépens de première instance, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Condamne in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec à payer à la Sarl Sv Concept et Process, prise en la personne de la Scp Br Associés, représentée par Me [B] [R], ès qualités de mandataire liquidateur, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Marseille en date du 16 juillet 2020 pour le surplus des dispositions soumises à l'appréciation de la cour, Y ajoutant, Condamne in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec aux dépens d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Condamne in solidum la Sas Les Moulins du Bion, la Sas Les Moulins du Ventoux, la Sas Moulins Joseph Nicot, la Sas Nicot Meunerie et la Sas Emile Bec à payer à la Sarl Sv Concept et Process, prise en la personne de la Scp Br Associés, représentée par Me [B] [R], ès qualités de mandataire liquidateur, la Sc Bellavy, et M. [J] [F] la somme de 4.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,