Cour d'appel, 23 mai 2025. 22/01894

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 23 MAI 2025 N°2025/121 Rôle N° RG 22/01894 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI2OT [C] [F] C/ Société MEDICA SUD Copie exécutoire délivrée le : 23 MAI 2025 à : Me Jean claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE Me Nabila CHDAILI, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 04 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/00177. APPELANTE Madame [C] [F], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Jean claude GUARIGLIA, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Société MEDICA SUD, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Nabila CHDAILI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 10 Mars 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, et Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre, chargés du rapport. Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025. ARRÊT Contradictoire Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025. Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE 1. La société par actions simplifiée Médica Sud, immatriculée au RCS de Marseille sous le n°751 893 363, est une entreprise de travail temporaire spécialisée dans le domaine médical. 2. La société a engagé Mme [C] [F] par contrat à durée indéterminée du 2 janvier 2014 en qualité d'infirmière instrumentiste de bloc opératoire. La durée annuelle minimale de travail était fixée à 1 500 heures avec une rémunération brute minimale de 3 000 euros par mois. La moyenne de son salaire brut des trois derniers mois s'élève à 3 695,85 euros. 3. Dans le cadre de ce contrat, la société Médica Sud place Mme [F] à la disposition d'entreprises utilisatrices pour effectuer des missions d'intérim depuis 2014. 4. En septembre 2019, la société Médica Sud a pris en charge financièrement la formation IBODE (infirmière de bloc opératoire) suivie par Mme [F] au sein de l'APHM pour lui permettre de poursuivre son activité professionnelle. 5. Mme [F] a été arrêtée pour maladie le 10 juillet 2020. Cet arrêt a été prolongé jusqu'au 18 octobre 2020. Les parties sont en désaccord quant à l'existence d'un lien entre ce motif médical et l'état de grossesse de la salariée. 6. Par courrier du 1er octobre 2020, la société Médica Sud a convoqué Mme [F] à un entretien préalable fixé le 12 octobre 2020 auquel elle ne s'est pas présentée. Son licenciement pour faute grave tenant à des agissements déloyaux était notifié à la salariée par courrier du 15 octobre 2020. 7. L'arrêt de travail de Mme [F] a été prolongé le 19 octobre 2020 au 1er novembre 2020 au motif, cette fois non discuté, d'une pathologie en rapport avec l'état de grossesse. 8. Par requête déposée le 2 février 2021, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée et de condamnation de la société Médica Sud à lui payer divers rappels de salaire et indemnités de requalification et de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 9. Par jugement de départage du 4 février 2022, le conseil de prud'hommes de Marseille a : ' dit qu'il n'y a pas lieu d'écarter les pièces numérotées 19 et 27 présentées par la partie défenderesse ; ' fixé le salaire de référence à la somme de 3 467,57 euros correspondant à la moyenne des douze derniers mois de salaires ; ' dit et jugé que le contrat de travail conclu le 2 janvier 2014 entre la société Médica Sud et Mme [F] était un contrat à durée indéterminée intérimaire conforme aux dispositions contenues aux articles L. 1251-58-1 et suivants du code du travail ; ' dit qu'il n'y avait pas lieu de prononcer une requalification ; ' débouté Mme [F] de sa demande en paiement de la somme de 3 695,85 euros d'indemnité de requalification du contrat de mission d'intérim en contrat à durée indéterminée ; ' condamné la société Médica Sud au paiement de la somme brute de 171 euros au titre du reliquat des heures complémentaires réalisées en 2018 et 2019, outre la somme de 17,10 euros de congés payés y afférents ; ' dit et jugé que le licenciement de Mme [F] par la société Médica Sud pour faute grave était justifié ; ' débouté Mme [F] de ses demandes tendant à prononcer à titre principal la nullité dudit licenciement et à titre subsidiaire son caractère sans cause réelle et sérieuse ; ' débouté Mme [F] de sa demande en paiement de la somme de 22 175 euros d'indemnité pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ' débouté Mme [F] de sa demande en paiement de la somme de 24 023,05 euros de rappel de salaires pendant la période de protection et de 2 402,30 euros de congés payés y afférents ; ' débouté Mme [F] de sa demande en paiement de la somme de 7 391,71 euros d'indemnité compensatrice de préavis 739,17 euros de congés payés y afférents ; ' débouté Mme [F] de sa demande en paiement de la somme de 6 429,24 euros d'indemnité légale de licenciement ; ' débouté Mme [F] de sa demande en paiement de la somme de 12 096 euros de dommages-intérêts pour refus d'établir une attestation de salaire permettant de recevoir les indemnités de repos pour maternité ; ' condamné la société Médica Sud au paiement de la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; ' ordonné l'exécution provisoire de la présente décision de justice conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28-3° du code du travail ; ' débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires. 10. Par déclaration au greffe du 8 février 2022, Mme [F] a relevé appel de ce jugement. 11. Vu les dernières conclusions de Mme [F] déposées au greffe le 12 avril 2022 aux termes desquelles elle demande à la cour : ' d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ; Et statuant à nouveau, ' écarter des débats les pièces adverses n° 19 et n° 27 de la société Médica Sud comme violant le secret médical ; ' juger que son licenciement est nul et sans effet à titre principal, ou dépourvu de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire ; ' condamner la société Médica Sud à lui payer les sommes suivantes : - 3 695,85 euros d'indemnité de requalification de contrat de mission d'intérim en contrat à durée indéterminée ; - 18 450 euros de rappel de salaires sur la base d'un complet outre 1 845 euros de congés payés afférents ; - 22 175 euros d'indemnité pour licenciement nul ou licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 24 023,05 euros de rappel de salaires pendant la période de protection de l'article L. 1225-71 du code du travail) outre 2 402,30 euros de congés payés afférents ; - 7 391,71 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 739,17 euros de congés payés afférents ; - 6 429,24 euros d'indemnité légale de licenciement ; - 12 096 euros de dommages-intérêts pour refus d'établir une attestation de salaire permettant de percevoir les indemnités journalières maternité ; - 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 12. Vu les dernières conclusions n°2 de la société Médica Sud déposées au greffe le 17 octobre 2022 aux termes desquelles elle demande à la cour ; ' d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [F] la somme de 171 euros de reliquat d'heures complémentaires réalisées en 2018 et 2019 outre 17,10 euros de congés payés afférents (demande abandonnée) ; ' confirmer le jugement du conseil de prud'hommes sur les autres points ; ' débouter Mme [F] de sa demande d'indemnité pour requalification de son CDD en CDI ; ' dire le licenciement de Mme [F] repose sur une faute grave ; ' débouter en conséquence Mme [F] de l'intégralité ses demandes ; ' condamner Mme [F] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; 13. Pour plus ample exposé des éléments de la cause, moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux écritures susvisées, conformément à l'article 455 du code de procédure civile. 14. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 27 février 2025. MOTIFS DE L'ARRÊT I ' Sur la demande aux fins d'écarter des débats les pièces n°19 et 27, 15. Mme [F] sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a écarté des débats les pièces n°19 et 27 produites par la société Médica Sud. L'appelante fonde sa demande sur la violation du secret médical. 16. La société Médica Sud conclut à la confirmation de ce chef en répliquant que le secret médical est institué dans le seul intérêt du patient et que l'employeur est autorisé à produire ces pièces au soutien de son dossier. Appréciation de la cour 17. Les pièces n°19 et 27 sont anonymisées quant au nom des patients et ne portent donc aucune atteinte au secret médical de ces patients. 18. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [F] aux fins d'écarter ces pièces des débats. II ' Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail, 1 ' Sur la demande de requalification en contrat à durée indéterminée, 19. Mme [F] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée assortie d'une indemnité de requalification de 3 695,85 euros. Elle soutient que ce contrat intermittent est irrégulier pour ne pas mentionner les dispositions de l'article L. 1251-58-1 du code du travail et pour avoir été conclu avant l'extension de l'accord collectif du 10 juillet 2013 sur la sécurisation des parcours professionnel et avant l'entrée en vigueur de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018. Mme [F] invoque également l'irrégularité de ses contrats de mission de l'année 2020 qui ne mentionnent pas l'indemnité de fin de contrat et qu'elle n'a pas signés. 20. La société Médica Sud conclut à la confirmation du jugement déféré ayant rejeté sa demande de requalification en CDI. Elle soutient que cette demande dirigée contre elle est sans objet dans la mesure où elle est déjà liée à Mme [F] par un CDI, cette demande de requalification assortie du paiement d'une indemnité spécifique ne pouvant être dirigée que contre les entreprises utilisatrices. Appréciation de la cour 21. La cour relève en premier lieu que le contrat litigieux n'est pas un contrat de travail intermittent « ayant pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées » au sens de l'article L. 3123-34 du code du travail, ainsi que le fait valoir Mme [F]. Ce contrat est en réalité un contrat de travail à durée indéterminée intérimaire. 22. En effet, il importe peu que le contrat litigieux ne vise pas expressément les dispositions de l'article L. 1251-58-1 du code du travail dès lors que les clauses de ce contrat correspondent parfaitement à la définition du CDI intérimaire dont l'objet est bien de mettre Mme [F] à disposition de diverses entreprises utilisatrices dans un cadre général annualisé. 23. Ainsi que l'a exactement jugé le conseil de prud'hommes, le CDI intérimaire conclu entre la société Médica Sud et Mme [F] est prévu par les dispositions des articles L. 1251-58-1 à L. 1251-58-8 du code du travail. 24. Le fait que ce contrat de travail ait été conclu le 2 janvier 2014, avant l'extension de l'accord collectif du 10 juillet 2013 sur la sécurisation des parcours professionnel et avant l'entrée en vigueur de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018, est sans effet sur sa validité dès lors que les clauses de ce contrat du 2 janvier 2014 respectent le cadre général institué par la loi précitée. 25. Le jugement déféré est donc confirmé en sa disposition ayant retenu la validité de ce CDI intérimaire du 2 janvier 2014 non susceptible de requalification en CDI de droit commun. 26. Dans le cadre contractuel du CDI intérimaire conclu entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié, il doit être établi pour chacune des missions confiées à ce dernier d'une part un contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice, d'autre part un contrat de mission entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié. 27. Le contrat de mission est soumis aux dispositions des articles L. 1251-16 et suivants du code du travail dont il ressort notamment que ce contrat doit être écrit et mentionner l'indemnité de fin de mission prévue à l'article L. 1251-32 du code du travail. 28. En l'espèce, les six contrats de mission de Mme [F] datés du 24 janvier, 1er février, 16 mars, 31 mars, 27 avril et 5 juin 2020 ne comportent pas la signature de la salariée. L'absence de signature d'une partie équivaut à l'absence d'écrit. De surcroît, l'indemnité de fin de mission ne figure pas sur ces contrats. En conséquence, ces six contrats de mission doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée. 29. L'article L. 1251-41 du code du travail dispose, en cas de requalification d'un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, que le juge doit accorder au salarié, à la charge de l'utilisateur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Il en résulte que le salarié ne peut pas prétendre au paiement, par l'entreprise de travail temporaire, d'une indemnité de requalification (Soc., 20 décembre 2017, pourvoi n° 15-29.519). 30. En conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il rejeté la demande de requalification des contrats de mission et confirmé en ce qu'il a débouté Mme [F] de sa demande d'indemnité de requalification de 3 695,85 euros présentée contre la société Médica Sud. 2 ' Sur la demande portant sur les heures complémentaires, 31. Mme [F] conclut à l'infirmation de la disposition du jugement lui ayant alloué 171 euros et 17,10 euros de congés payés. Elle sollicite un rappel de salaire de 18 450 euros outre 1 845 euros de congés payés afférents correspondant à un temps complet entre octobre 2017 et octobre 2020. Cette demande est fondée sur le caractère illicite du contrat de travail intermittent à durée indéterminée en l'absence d'accord collectif autorisant le recours au contrat de travail intermittent conformément aux articles L. 3123-33 et L. 3123-38 du code du travail. Elle soutient que ce contrat illicite doit être requalifié en CDI à temps plein. L'appelante ne répond pas à la fin de non-recevoir opposée par la société Médica Sud sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile. 32. La société Médica Sud conclut aussi à l'infirmation de la disposition du jugement l'ayant condamnée à payer 171 euros et 17,10 euros de congés payés. Elle soutient que Mme [F] forme désormais une demande nouvelle dont le fondement sur la base d'un contrat requalifié à temps complet est sans lien avec la demande initialement présentée devant le conseil de prud'hommes de 10 899,54 euros de rappel de salaire pour majoration d'heures supplémentaires et de 1 089,95 euros de congés payés. A titre principal, l'intimée conclut donc à l'irrecevabilité de cette demande sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle conclut à son rejet en raison de l'existence d'un contrat de travail à durée indéterminée la liant à Mme [F]. Appréciation de la cour Sur la recevabilité de la demande, 33. La cour constate que lors de l'audience de plaidoirie du conseil de prud'hommes, Mme [F] a demandé la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 10 899,54 euros de rappel de salaire correspondant à des heures complémentaires majorées en application des dispositions des articles L. 3123-21 et L. 3123-29 du code du travail, outre les congés payés afférents. 34. Mme [F] abandonne cette demande devant la cour d'appel et sollicite désormais la somme de 18 450 euros outre 1 845 euros de congés payés représentant un temps complet du fait de la requalification du contrat de travail à durée indéterminée intermittent. 35. Une juridiction d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles en cause d'appel ou la relevant d'office, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile (Civ. 3e, 25 février 2016 n°14-29.760). 36. L'article 565 du code de procédure civile dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 du même code précise que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. 37. La demande de Mme [F] tendant à se voir payer des heures de travail correspondant à un temps complet en conséquence de la requalification de son contrat de travail est de même nature que sa demande initiale en paiement d'heures complémentaires devant le conseil de prud'hommes. Il s'agit en effet dans les deux cas de demandes en paiement de salaires rémunérant des heures de travail accomplies au-delà de la durée initialement prévue par le contrat de travail. 38. Cette demande n'est donc pas nouvelle, seul le fondement juridique et le quantum de salaire demandé ayant été modifiés entre la première instance et l'instance d'appel. Cette demande de rappel de salaire correspondant à un temps de travail complet pour la période d'octobre 2017 à octobre 2020 de 18 450 euros, outre 1 845 euros de congés payés, est donc recevable. Sur le bien-fondé de la demande, 39. Le contrat de travail du 2 janvier 2014 liant la société Médica Sud à Mme [F] n'est pas un contrat de travail intermittent « ayant pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées » au sens de l'article L. 3123-34 du code du travail. 40. Ce contrat est en réalité un contrat de travail à durée indéterminée intérimaire répondant à la définition de l'article L. 1251-58-1 du code du travail. Ce contrat est parfaitement régulier et a pour objet d'organiser sur une base annualisée la mise à disposition de Mme [F] auprès d'entreprises utilisatrices par la conclusion de contrats de mission successifs. 41. Il convient donc d'une part, de faire droit à l'infirmation sollicitée conjointement par les deux parties du chef de condamnation de l'employeur à payer 171 euros et 17,10 euros de congés payés et d'autre part, de débouter Mme [F] de sa demande de requalification en CDI à temps plein fondée sur les articles L. 3123-33 et L. 3123-38 du code du travail. Ses demandes subséquentes en paiement de rappel de salaire fondées sur cette requalification sont aussi rejetées, ce en quoi le jugement déféré est confirmé. III ' Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail, 1 ' Sur la demande de nullité du licenciement, 42. A titre principal, Mme [F] conclut à l'infirmation du jugement déféré ayant rejeté sa demande de nullité du licenciement pour être intervenu pendant la période de protection absolue ayant débuté le 15 octobre 2020. Elle soutient que la société Médica Sud était parfaitement informée de sa grossesse et de son congé pathologique dès le 15 octobre 2020, cette date correspondant aux huit semaines (2 semaines pathologiques et 6 semaines de congé maternité prénatal) avant le terme prévu le 10 décembre 2020. 43. La société Médica Sud reconnaît que Mme [F] bénéficiait d'une protection absolue contre le licenciement entre le 29 octobre 2020 et le 10 décembre 2020 et que le point de départ de cette période de protection absolue a été avancée, en raison d'un état pathologique liée à la grossesse, seulement à compter du 19 octobre 2020 date à laquelle le licenciement avait déjà été notifié. Appréciation de la cour 44. L'article L. 1225-4 du code du travail dispose : « Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l'expiration de ces périodes. Toutefois, l'employeur peut rompre le contrat s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa. » 45. L'article L. 1225-21 du code du travail ajoute : « Lorsqu'un état pathologique est attesté par un certificat médical comme résultant de la grossesse ou de l'accouchement, le congé de maternité est augmenté de la durée de cet état pathologique dans la limite de deux semaines avant la date présumée de l'accouchement et de quatre semaines après la date de celui-ci. » 46. Seul un arrêt de travail pour maladie mentionnant expressément un état pathologique lié à la grossesse permet d'avancer de deux semaines la période de protection absolue liée au congé maternité (Soc., 14 septembre 2022, pourvoi n°20-20.819) 47. En l'espèce, la période de protection absolue de Mme [F] de tout licenciement a débuté le 19 octobre 2020 suite à l'arrêt de travail qu'elle a communiqué à l'employeur mentionnant « arrêt de travail jusqu'au 1er novembre 2020 en rapport avec un état pathologique résultant de la grossesse ». 48. Le fait que par courriel du 5 octobre 2020 adressé à l'APHM, la société Médica Sud ait admis sa connaissance de la situation de grossesse de Mme [F], de même que la reconnaissance par la société Médica Sud de la date prévue de son congé maternité du 29 octobre au 10 décembre 2020, n'a pas pour effet d'avancer le point de départ de la période de protection absolue contre tout licenciement définie par les articles L. 1225-4 et L. 1225-21 du code du travail. 49. Les témoignages de M. [R], de M. [N], de M. [X], de M. [H] et de M. [U] quant à connaissance de l'état de grossesse de Mme [F] par la société Médica Sud sont tout aussi inopérants pour prétendre avancer la date de début de cette période de protection absolue de la salariée en état de grossesse. 50. Il résulte des points précédents que la période de protection absolue de Mme [F] contre tout licenciement n'a pas débuté le 15 octobre 2020 comme le soutient la salariée mais seulement le 19 octobre 2020. Cette dernière date est celle à compter de laquelle son congé pathologique en lien avec la grossesse a pris effet, permettant ainsi d'avancer la période de protection absolue de deux semaines avant le début du congé maternité. 51. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du licenciement, ce licenciement ayant été notifié le 15 octobre 2020 en dehors de la période de protection absolue de Mme [F] ayant débuté le 19 octobre 2020. 2 ' Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave, 52. A titre subsidiaire, Mme [F] conclut à l'infirmation du jugement déféré ayant rejeté sa demande de qualification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle conteste les deux griefs tenant d'une part à la concurrence déloyale au temps de l'exécution du contrat de travail et d'autre part à la violation de clause contractuelle d'exclusivité et fait valoir que la société Médica Sud s'est bornée à mentionner les trois faits ponctuels des 14, 21 et 23 septembre 2020 dans la lettre de licenciement. Elle soutient qu'aucune faute grave n'est établie à son encontre. 53. La société Médica Sud conclut à la confirmation du jugement déféré ayant rejeté les demandes de Mme [F] fondée sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle réplique que la faute grave commise par Mme [F] est constituée par l'exercice d'une activité pendant son arrêt de travail en violation de la clause de de non-concurrence de son contrat de travail, par la création d'une entreprise d'intérim médical exerçant exactement la même activité que son employeur et par des agissements déloyaux consistant à démarcher les clients de la société Médica Sud au profit de cette nouvelle société dont Mme [F] est présidente. Appréciation de la cour 54. La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le préavis. 55. La preuve de la faute grave incombe à l'employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile. 56. En l'espèce, la lettre du 15 octobre 2020 précisant les motifs de licenciement et fixant les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1235-2 alinéa 2 du code du travail, est libellée dans les termes suivants : « (') Vous avez été engagée en qualité d'instrumentiste pour intervenir auprès de nos clients, depuis le 2 janvier 2014. Depuis le 10 juillet 2020, vous êtes en arrêt de travail. Or, nous avons appris par plusieurs de nos salariés le 14 septembre 2020, que vous avez travaillé ce même jour à la clinique [3], dans laquelle ils intervenaient également pour notre compte, pour un laboratoire de prothèses orthopédiques, sur le programme opératoire du Dr [D]. Vous êtes de nouveau intervenue dans ce même établissement le 21 septembre 2020. Vous avez été aperçue habillée stérilement pour aider le chirurgien. Le 23 septembre 2020, vous avez travaillé pour instrumenter également pour un laboratoire sur le programme opératoire du Dr [G]. Vous avez expressément admis aux collègues que vous avez croisés que vous aviez réalisé des vacations. Vous avez sciemment concurrencé de manière déloyale notre entreprise, en fournissant une prestation auprès d'entreprises utilisatrices, qui auraient pu avoir recours aux services de notre société pour disposer d'un vacataire. Votre comportement est fortement préjudiciable à notre entreprise tant financièrement qu'en terme d'image. En outre, vous avez manqué à vos obligations contractuelles. Lors de la signature de votre contrat de travail, vous vous êtes engagée à ne pas exercer d'activité concurrente à celle de votre employeur quelle qu'en soit la forme, pendant l'exécution du contrat. Vous avez manifestement violé votre engagement. Après recherche, nous avons découvert avec stupéfaction, que vous avez créé une entreprise le 7 septembre 2020, dénommée MEDIC AIDE INTÉRIM, dont l'activité est identique à la nôtre, autrement dit proposer du personnel intérimaire spécialisé dans le milieu médical. Votre attitude est inadmissible, nous vous avons fait confiance depuis six ans, nous vous avons formé au métier, accepté que vous suiviez la formation de IBODE, pour que finalement, vous décidiez de créer une entreprise concurrente à la nôtre sur le même bassin d'emploi, que vous interveniez sans scrupule pour votre compte, auprès des établissements avec lesquels nous avons travaillé, tout en conservant votre emploi auprès de notre entreprise. Vos agissements déloyaux, ont conduit à ce que trois médecins ont d'ores et déjà notifié leur volonté de ne plus travailler avec notre entreprise, probablement au profit de la vôtre. L'un de nos clients nous a également contactés pour nous informer que vous aviez pris attache avec lui pour lui proposer vos services, en lui précisant que vous ne travaillez plus avec nous. Vous avez failli à votre devoir de loyauté et de bonne foi auxquels vous étiez tenue à notre égard. Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise. (') » 57. Les attestations circonstanciées versées au débat par la société Médica Sud convergent pour établir les faits suivants : ' Mme [B] a vu Mme [F] le 31 juillet 2020 à 8h30 au bloc opératoire de la clinique [3] pour instrumenter une intervention chirurgicale (pièce n°11) ; ' Mme [W] a déclaré « J'ai rencontré Mme [F] le 31 juillet 2020 dans les vestiaires du bloc opératoire à [3]. En tenue de bloc, elle venait de finir sa vacation en fin de matinée. Ce matin-là, elle était venue aider un chirurgien orthopédique le Dr [S] » (pièce n°12) ; ' M. [A] a rencontré Mme [F] le 14 septembre 2020 à 8h dans le couloir desservant les salles d'opérations de la clinique [3] : « Pendant notre discussion, elle m'a expliqué être présente pour travailler. Elle représentait un laboratoire de prothèses orthopédiques et venait pour être l'aide opératoire d'un chirurgien qui travaille avec ce laboratoire » (pièce n°13) ; ' Mme [T] a vu le 31 juillet 2020 Mme [F] dans une salle d'opérations de la clinique [3] « habillée stérilement pour instrumenter le chirurgien ». Mme [T] a de nouveau rencontré Mme [F] en train d'assister un chirurgien le 14 septembre et le 23 septembre 2020 (pièces n°14 et 38). 58. Ces faits sont en outre confirmés par un protocole opératoire du 31 juillet 2020 de la clinique [3] mentionne « instrumentiste : [C] [F] » (pièce n°27). Mme [F] est aussi mentionnée sur deux documents intitulés « résumé d'unité médicale » du 14 septembre 2020 (pièces n°19-1 et 19-2). 59. Mme [F] conteste avoir travaillé durant son congé maladie en expliquant avoir seulement rendu des « visites de courtoisie » au bloc opératoire de la clinique [3] à des personnes de son entourage amical ou professionnel. Elle produit des attestations en ce sens : ' de M. [D], chirurgien attestant que Mme [F] rendait une visite de courtoisie le 14 septembre 2020 (pièce n°20) ; ' de Mme [P], aide-soignante attestant en « septembre 2020 » Mme [F] était venue la saluer en tenue du bloc mais non en stérile (pièce n°21) ; ' de M. [V], cadre responsable de stérilisation relatant une visite de courtoisie en juillet 2020 (pièce n°22) ; ' de Mme [L], préparatrice en pharmacie, décrivant une visite amicale en septembre 2020 (pièce n°23) : ' de Mme [K], relatant une visite de courtoisie le 14 septembre 2020 (pièce n°43). 60. Ces attestations, émanant toutes de personnes proches de Mme [F] et de son époux M. [X], chirurgien exerçant dans la même clinique, n'emportent pas la conviction de la cour au regard du nombre élevé de jours de présence constatés de la salariée en arrêt maladie portant la tenue stérile au bloc opératoire de la clinique [3]. 61. La version de « visites de courtoisie » est en outre contredite par la pratique médicale dans l'intérêt des patients qui réserve l'accès au bloc aux personnes chargées des soins pour éviter de gêner les équipes, pour assurer l'intimité et le respect dû aux patients et lutter au mieux contre les infections nosocomiales. De surcroît, entre juillet et septembre 2020, ces règles restrictives d'accès étaient encore renforcées du fait de l'épidémie de Covid interdisant toute « visite de courtoisie » dans les établissements de soins, et notamment au sein des zones protégées telles qu'un bloc opératoire. 62. Cette impossibilité d'accès au bloc pour « visite de courtoisie » est confirmée par l'attestation de Mme [I] (pièce Médica Sud n°39) et l'attestation particulièrement précise et circonstanciée de Mme [T] du 16 octobre 2021 (pièce Medica Sud n°38) qui précise que les tenues de blocs étaient à cette époque rationnées et limitées aux seuls personnels soignants. 63. Il résulte des points précédents que Mme [F] a exercé une activité d'infirmière instrumentiste au profit de médecins de la clinique [3], établissement client de la société Médica Sud, les 14 et 23 septembre 2020, alors que son contrat de travail avec la société Médica Sud était suspendu pour raison médicale depuis le 10 juillet 2020. 64. L'exécution de missions d'intérim ou de travail dissimulé chez des clients de son employeur Médica Sud par Mme [F], alors qu'elle était en arrêt de travail pour motif médical, constitue un agissement déloyal envers son employeur qui subit de ce fait une perte financière et réputationnelle. 65. Ce comportement déloyal de la part de Mme [F] constitue en outre une violation de l'article IX de son contrat de travail stipulant que la salariée intermittente « ne pourra exercer une activité concurrente de celle de son employeur, quelle qu'en soit la forme, pendant l'exécution du contrat. » 66. Contrairement à la position soutenue par Mme [F], il ne s'agit aucunement d'une clause d'exclusivité, mais d'une clause de non-concurrence en cours de contrat qui est valide et s'ajoute à l'obligation générale de tout salarié de se comporter loyalement envers son employeur. 67. Cette déloyauté de Mme [F] a pris une forme encore plus grave lorsque celle-ci a immatriculé au RCS de Marseille le 7 septembre 2020 une SAS Medic Aide Interim comme entreprise de travail intérimaire spécialisée dans le domaine médical, activité strictement identique à celle de son employeur Médica Sud et exercée en concurrence directe, dans le même bassin d'emploi. 68. Cet acte de déloyauté est constitué en dépit du fait que l'activité de la société Medic Aide Interim n'a officiellement débuté que le 9 décembre 2020, dès lors que la démarche de création de cette société est antérieure au 7 septembre 2020 et que plusieurs témoignages démontrent qu'avant même son licenciement, Mme [F] avait pris contact avec plusieurs clients de la société Médica Sud pour tenter de les détourner d'elle. 69. Il ressort en effet des pièces versées aux débats que Mme [F] a démarché des soignants de son entourage pour les convaincre d'abandonner la société Médica Sud au profit de l'entreprise d'intérim médical qu'elle venait de créer : Mme [T] démarchée le 14 septembre 2020 (Pièce Médica Sud n°38), M. [M] qui a informé le 7 octobre 2020 la société Médica Sud que Mme [F] lui avait déjà proposé ses services le 5 octobre 2020 (pièces Médica Sud n°10 et 37). 70. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les faits de comportements déloyaux et de concurrence déloyales mentionnés dans la lettre de licenciement du 15 octobre 2020 sont matériellement établis par la société Médica Sud. 71. Ces faits constituent une faute grave en ce qu'ils portent atteinte à la réputation et à l'activité économique de la société Médica Sud, la création par la salariée d'une entreprise d'intérim médical directement concurrente sur le même bassin d'emploi mettant en danger la rentabilité et la survie de l'employeur. 72. La gravité et le caractère délibéré de cette faute empêchaient le maintien de Mme [F] dans l'entreprise pendant la durée du préavis. 73. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a retenu que le licenciement était fondé sur une faute grave et rejeté les demandes d'indemnité pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire pendant la période de protection, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnités légale de licenciement présentées par Mme [F]. 3 ' Sur la demande indemnitaire pour remise tardive de documents, 74. Mme [F] soutient qu'elle a subi un préjudice de 12 096 euros d'allocations de congé maternité en raison de la carence fautive de l'employeur à transmettre à l'organisme social une attestation de salaire relative aux indemnités journalières maternité. 75. La société Médica Sud s'oppose à cette demande en répliquant qu'à la date de début de son congé pathologique en lien avec l'état de grossesse du 19 octobre 2020, Mme [F] n'était plus salariée de l'entreprise et que l'employeur n'était donc pas tenu d'envoyer l'attestation de salaire exigée. Appréciation de la cour 76. Par courriel de son conseil du 23 avril 2021 (pièce Mme [F] n°27), la société Médica Sud a rappelé à Mme [F] que tous les documents de fin de contrat lui avaient été adressés le 5 novembre 2020 par courrier recommandé non réclamé et que ces documents étaient à sa disposition à l'agence. La salariée a donc bien été destinataire des documents de fin de contrat qui étaient tenus à sa disposition. 77. Les attestations de salaire ont été envoyées à l'assurance maladie pour la période du 10 juillet au 15 octobre 2020. L'attestation de salaire pour l'arrêt maternité n'a pas été établie par l'employeur en raison de sa date de début de ce nouvel arrêt de travail du 19 octobre 2020, postérieur à la date de licenciement. 78. Mme [F] n'apporte pas la preuve de ce que la société Médica Sud aurait manqué à ses obligations d'employeur. En particulier, elle ne produit aucun document officiel de l'organisme social démontrant une faute commise par l'employeur ni un préjudice d'absence ou de retard de versement d'allocations par l'organisme social. 79. Le jugement est donc confirmé en sa disposition ayant rejeté cette demande. Sur les demandes accessoires, 80. Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions ayant statué sur les dépens et sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. 81. Mme [F] succombe intégralement en appel et doit donc en supporter les entiers dépens. 82. L'équité commande en outre de condamner Mme [F] à payer à la société Médica Sud une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Déclare recevable la demande en paiement d'heures supplémentaires de Mme [C] [F] ; Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour à l'exception de celle ayant dit qu'il n'y avait pas lieu de prononcer une requalification en contrat de travail à durée indéterminée et de celle ayant condamné la société Médica Sud à payer à Mme [F] la somme de 171 euros de reliquat d'heures complémentaires réalisées en 2018 et 2019 outre 17,10 euros de congés payés afférents ; Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Requalifie les six contrats de mission de Mme [F] datés du 24 janvier, 1er février, 16 mars, 31 mars, 27 avril et 5 juin 2020 en contrat de travail à durée indéterminée ; Déboute Mme [C] [F] de sa demande en paiement d'heures complémentaires ; Condamne Mme [C] [F] à supporter les entiers dépens d'appel ; Condamne Mme [C] [F] à payer à la société Médica Sud la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE