Cour de cassation, 08 janvier 2020. 18-21.367

COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10016 F Pourvoi n° X 18-21.367 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme A... O..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 14 juin 2018 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Bès Ravise (BR Associés), société civile professionnelle, dont le siège est [...] , représentée par M. B... Q..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sere Electronique, 2°/ à la Société d'études et de réalisations électriques et électroniques (Sere Electronique), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme O..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société [...] , ès qualités ; Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme O... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société [...] , ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme O... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme O... à supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la Sarl Sere Electronique à concurrence de la somme de 250.000 € ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'usage des biens et du crédit de la société contrairement à l'intérêt de celle-ci ou à des fins personnelles, ( ) il est établi par les relevés bancaires communiqués par le liquidateur judiciaire que Mme O... qui a bénéficié d'une rémunération de 45.000 € durant l'exercice 2005/2006, outre 9.834 € d'avantages en nature, a prélevé sur les comptes de la société entre octobre 2006 et juillet 2007 une somme de 176.400 € détaillée comme suit : - 65.000 € entre décembre 2006 et janvier 2007 sur le compte au crédit coopératif (57.000 € par chèques de banque, 8.000 € en espèces), - 69.400 € entre janvier et juillet 2007 sur le compte Cic lyonnaise de banque (soit en chèques de banque, soit en espèces), - 42.000 € par virements depuis le compte Bnp Paribas d'octobre 2006 à janvier 2007 ; que Mme O... fait valoir qu'elle était créancière de la société jusqu'au 30 septembre 2006 à hauteur de 55.000 €, ce qui apparaît effectivement dans les comptes annuels de l'exercice 2005/2006 mais est sans incidence, les retraits litigieux n'étant pas venus en déduction de sa créance inscrite en compte courant ; qu'elle indique par ailleurs que ces divers retraits n'ont pas été faits pour son compte mais pour celui de la société dans la mesure où la banque refusait de payer les chèques ; que les allégations de Mme O... sont combattues par la production des relevés bancaires ; qu'ainsi, les relevés bancaires du crédit coopératif (pièce 20) comportent des chèques de banque émis au profit de diverses personnes s'avérant être pour certaines des salariés de la société de sorte que Mme O... n'était nullement dans l'obligation de retirer des fonds pour régler les salaires qui étaient effectivement payés par chèques de banque au nom des bénéficiaires ; que la pièce numéro 21 du liquidateur judiciaire, à savoir les relevés de compte de la Cic lyonnaise de banque, comporte également des chèques de banque en faveur des salariés de la société ; que la pièce 32 de Mme O... consiste en des relevés de compte de la caisse d'épargne portant sur une période postérieure à l'ouverture de la procédure collective à l'exception de deux pages concernant des frais payés par carte bancaire qui sont bien inférieurs au montant des retraits spécifiés ci-dessus et qui correspondent essentiellement à des dépenses d'ordre privé ; que la pièce 33 de l'appelante consistant en un extrait du journal de caisse ne répercute nullement les retraits litigieux puisqu'il mentionne notamment les salaires, qui sont payés par chèque de banque au nom des salariés et non via Mme O... ; que la pièce numéro 34 concerne uniquement les retraits d'espèces effectuées auprès de Cic lyonnaise de banque à hauteur de 35.100 € et même si l'on prête attention aux mentions manuscrites apposées sur ces bordereaux, faisant état d'une ventilation des espèces en faveur de divers bénéficiaires, elle ne suffit pas à justifier le montant total des prélèvements effectués sur ce compte bancaire, dont il convient de rappeler qu'il s'élève à 69.400 € ; qu'il existe donc des retraits de fonds non affectés, dont l'utilité sociale n'est pas démontrée, contrairement à ce qu'allègue Mme O... ; qu'il ressort en outre des comptes annuels arrêtés au 30 septembre 2006 que des frais de voyage et de réception ont été engagés pour un montant de 20.585 €, dont la preuve de l'utilité n'est pas davantage rapportée eu égard à l'objet social du débiteur ; qu'enfin, la société débitrice a conclu avec la société Daimler Chrysler services France des contrats de crédit-bail portant sur un véhicule Mercedes classe C, CDI élégance, deux véhicules Mercedes classe C coupé sport, qui ont certes été restitués au bailleur et dont les créances ont été rejetées, mais qui ont engendré des frais de location à la société qui était pourtant en mauvaise santé financière ; que ces dépenses n'étaient pas indispensables à la société « Sere Electronique » qui détenait par ailleurs plusieurs véhicules utilitaires financés par crédit-bail dans le cadre de son activité d'installations électriques ; que ces importantes ponctions d'actif n'étaient pas supportables pour la société qui subissait d'importants retards de paiements dans le cadre des marchés publics qu'elle contractait, et ce surcroît de charges a dès lors contribué à l'augmentation du passif ; qu'elles caractérisent l'incurie de la dirigeante – plutôt qu'un usage des biens et du crédit de la société contrairement à l'intérêt de celle-ci ou à des fins personnelles – qui n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à une baisse des charges alors que la société connaissait des difficultés, ce qui constitue une faute de gestion distincte du détournement d'actif au sens de l'article L ; 654-2 du code de commerce ; que contrairement à ce que soutient Mme O..., elle n'est pas un simple débiteur malheureux et de bonne foi ; qu'étant dirigeante de droit depuis plusieurs années, elle avait une parfaite connaissance des difficultés de la société se traduisant notamment par le non-paiement des charges fiscales et sociales en temps utile ; qu'elle a pourtant effectué de nombreux retraits en espèces et par chèques de banque, sans justification de l'affectation de ces débits et n'a pris aucune décision sur la restitution des véhicules Mercedes au crédit-bailleur alors que ce parc automobile n'était pas essentiel au fonctionnement de la société ; que les fautes retenues à son encontre sont caractérisées et excèdent la simple négligence elle-même établie puisqu'elle a fait preuve d'un grand laxisme dans le recouvrement des créances de la société, n'hésitant pas, après ouverture de la procédure collective, à demander à l'administrateur de le faire à sa place ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE plusieurs chèques de banque ont été tirés sur le compte de la société Sere Electronique au bénéfice de Mme O... sans justification sur l'affectation de ces sommes ; que plusieurs virements ont été effectués depuis le compte de la société Sere Electronique au profit de Mme O... sans justification sur l'affectation de ces sommes ; que les comptes de la société Sere Electronique pour l'exercice 2006 font apparaître des frais de voyages et de réception pour un montant de 20.585 € ; que la somme des rémunérations, avantages en nature, prélèvements personnels sur le compte de la société et remboursement de frais, perçus par Mme O... sur l'exercice 2006, est disproportionnée par rapport à la taille de la société et à ses difficultés financières ; 1) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la Scp [...] (BR Associés), ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sere Electronique invoquait, à l'appui de sa demande tendant à voir condamner Mme O... à supporter l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de cette société, la faute de gestion résultant de « l'usage des biens et du crédit de la société contrairement à l'intérêt de celle-ci ou à des fins personnelles » (cf. conclusions d'appel de la Scp, p. 32 à 39) ; qu'en retenant, pour condamner Mme O... à supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la société Sere Electronique, que les faits invoqués à son encontre caractérisaient « l'incurie de la dirigeante – plutôt qu'un usage des biens et du crédit de la société contrairement à l'intérêt de celle-ci ou à des fins personnelles – qui n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à une baisse des charges alors que la société connaissait des difficultés, ce qui constitue une faute de gestion distincte du détournement d'actif au sens de l'article L. 654-2 du code de commerce » (cf. arrêt, p. 11), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la Scp [...] (BR Associés), ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sere Electronique invoquait, à l'appui de sa demande tendant à voir condamner Mme O... à supporter l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de cette société, la faute de gestion résultant de « l'usage des biens et du crédit de la société contrairement à l'intérêt de celle-ci ou à des fins personnelles » (cf. conclusions d'appel de la Scp, p. 32 à 39) ; que pour condamner Mme O... à supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la société Sere Electronique, la cour d'appel a retenu que les faits invoqués à son encontre caractérisaient « l'incurie de la dirigeante – plutôt qu'un usage des biens et du crédit de la société contrairement à l'intérêt de celle-ci ou à des fins personnelles – qui n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à une baisse des charges alors que la société connaissait des difficultés, ce qui constitue une faute de gestion distincte du détournement d'actif au sens de l'article L. 654-2 du code de commerce » (cf. arrêt, p. 11) ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, il importe que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le fait que l'exercice 2006/2007 soit déficitaire ne suffisait pas à caractériser une faute de gestion de la part du dirigeant de droit et qu'en l'occurrence, il était établi « que Mme O... a réagi aux difficultés financières de la société en sollicitant à cette époque la désignation d'un conciliateur sur le fondement des dispositions de l'article L. 611-4 du code de commerce, auquel il a été fait droit par ordonnance du 22 décembre 2006 », de sorte que « le grief de la poursuite d'une activité déficitaire ne (pouvait) être retenu à l'encontre de Mme O... qui avait conscience des difficultés financières de la société et a tenté d'y remédier par le recours à une procédure de conciliation, dont le caractère frauduleux n'est aucunement démontré par le liquidateur » (cf. arrêt, p. 6-7) ; qu'en retenant cependant, pour condamner Mme O... à supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la société Sere Electronique, « l'incurie de la dirigeante ( ) qui n'a(vait) pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à une baisse des charges alors que la société connaissait des difficultés, ce qui constitu(ait) une faute de gestion » (cf. arrêt, p. 11), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ; 4) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, il importe que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu' « une partie des difficultés de la société (était) liée à une rupture brutale et sans préavis des concours bancaires qui étaient absolument nécessaires au regard de l'activité de la société portant sur l'exécution de marchés publics avec de longs délais de paiement » (cf. arrêt, p. 11) ; qu'en retenant cependant, pour condamner Mme O... à supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la société Sere Electronique, « l'incurie de la dirigeante ( ) qui n'a(vait) pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à une baisse des charges alors que la société connaissait des difficultés, ce qui constitu(ait) une faute de gestion » (cf. arrêt, p. 11), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ; 5) ALORS, subsidiairement, QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que seules des fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte ; qu'en retenant, pour condamner Mme O... à supporter partiellement l'insuffisance d'actif de la société Sere Electronique qu'était établie sa négligence « puisque Mme O... a(vait) fait preuve d'un grand laxisme dans le recouvrement des créances de la société, n'hésitant pas, après ouverture de la procédure collective, à demander à l'administrateur de le faire à sa place » (cf. arrêt, p. 11), la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.