Cour d'appel, 30 mai 2023. 21/01767

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 30 MAI 2023 à la SAS ENVERGURE AVOCATS la SCP LE METAYER ET ASSOCIES AD ARRÊT du : 30 MAI 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 21/01767 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GMOP DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'ORLEANS en date du 08 Juin 2021 - Section : ENCADREMENT APPELANT : Monsieur [P] [T] né le 26 Mars 1968 à [Localité 5] (31) [Adresse 4] [Localité 2] représenté par Me Nicolas DESHOULIERES de la SAS ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS ET INTIMÉE : S.A.R.L. [Z] FILTRATION agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Sonia PETIT de la SCP LE METAYER ET ASSOCIES, avocat au barreau D'ORLEANS Ordonnance de clôture : 1er mars 2023 Audience publique du 06 Avril 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 30 mai 2023 (délibéré anticipé, initialement fixé au 29 juin 2023), Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCEDURE Selon contrat à durée indéterminée du 4 juin 2018, M. [P] [T] a été engagé par la SARL [Z] Filtration en qualité de cadre commercial. Il était stipulé à l'article VI du contrat de travail que M. [T] n'était pas soumis à un horaire précis mais s'engageait à effectuer sa mission dans le cadre d'une durée de travail de 218 jours par an. Par courriel du 2 avril 2019, M. [T] a fait part à son employeur de ce qu'il avait travaillé 61 heures la semaine précédente, ayant ainsi dépassé la durée maximale légale de travail. M. [T] a été placé en arrêt de travail du 9 au 19 avril 2019. Le 13 mai 2019, les parties ont signé une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail. M.[T] a exercé sa faculté de rétractation de la rupture conventionnelle du contrat de travail le 24 mai 2019 en indiquant que cette démarche était accompagnée d'une demande de médiation auprès de la Direccte du Loiret. Par lettre recommandée avec avis de réception du 5 août 2019, la SARL [Z] Filtration a notifié un avertissement à M.[T] fondé sur l'interdiction de fumer dans la voiture utilisée à titre professionnel et sur le fait que l'aile avant droite de la voiture avait été abîmée sans que cela ait été signalé à l'employeur. La demande de médiation du 24 mai 2019 a été confirmée et formulée auprès de l'employeur par courriel du 2 septembre 2019 puis par lettre recommandée avec avis de réception du 4 septembre 2019. Par lettre remise en main propre le 9 septembre 2019, la SARL [Z] Filtration a convoqué M. [T] à un entretien préalable prévu le 16 septembre 2019, envisageant de rompre son contrat de travail pour motif économique. Par requête du 18 septembre 2019, M. [P] [T] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orléans d'une demande tendant à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, l'annulation de l'avertissement du 5 août 2019 ainsi que le paiement de diverses sommes en conséquence. Par lettre recommandée avec avis de réception du 9 octobre 2019, la SARL [Z] Filtration a notifié à M. [T] son licenciement pour motif économique. Par jugement du 8 juin 2021 auquel il est renvoyé pour plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes d'Orléans, en sa formation de départage, a : - Débouté M. [P] [T] de l'ensemble de ses prétentions ; - Dit n'y avoir lieu à allocation d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Laissé les dépens à la charge de la SARL [Z] Filtration. Le 28 juin 2021, M. [P] [T] a relevé appel de cette décision. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 15 février 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [P] [T] demande à la cour de : - Infirmer le jugement déféré dans son intégralité ; - Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [P] [T] aux torts de la SARL [Z] Filtration ; - Annuler l'avertissement du 5 août 2019. - Condamner la SARL [Z] Filtration à verser à M. [P] [T] les sommes suivantes : - 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la nullité de la convention de forfait - 3 257,91 euros bruts pour les 31 jours non rémunérés - 325.79 euros bruts à titre de congés payés afférents - 2 220,21 euros bruts au titre du solde de la rémunération garantie - 222.02 euros bruts à titre de congés payés afférents - 5 000 euros nets au titre l'exécution déloyale du contrat - 18 196,92 euros au titre du travail dissimulé - 9 458.40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 945.84 euros bruts à titre de congés payés afférents - 6 302 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Ordonner la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document du solde de tout compte, attestation Pôle emploi, certificat de travail et bulletin de salaire afférent aux créances salariales ; - Condamner la SARL [Z] Filtration aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 17 février 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la SARL [Z] Filtration demande à la cour de : - Déclarer l'appel formé par M. [P] [T] recevable mais mal fondé ; En conséquence, - Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Orléans en formation de départage le 8 juin 2021, sauf en ce qu'il a débouté la SARL [Z] Filtration de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens ; - Débouter M. [P] [T] de toutes demandes, fins ou conclusions contraires ; Statuant à nouveau et y ajoutant, - Condamner M. [P] [T] au paiement de la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner M. [P] [T] aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 1er mars 2023. MOTIFS Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail L'article 1217 du Code civil permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résiliation judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat. Dans les cas où une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par un salarié est suivie de son licenciement , le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. C'est seulement s'il l'estime non fondée qu'il doit statuer sur le licenciement postérieur (Soc., 16 février 2005, pourvoi n° 02-46.649, Bull. 2005, V, n° 54, Soc., 12 juin 2012, pourvoi n° 11-19.641, Bull. 2012, V, n° 177 et Soc., 2 mars 2022, pourvoi n° 20-14.099, FS, B). M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes par requête du 16 septembre 2019, soit antérieurement à son licenciement intervenu le 9 octobre 2019. La société [Z] Filtration expose qu'elle avait initié la procédure de licenciement pour motif économique de M. [T] le 6 septembre 2019, soit antérieurement à la requête de celui-ci. Cependant, seule doit être prise en compte la date de prononcé du licenciement. Ce moyen est inopérant. M. [T] sollicite que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. Il invoque les manquements de l'employeur relatifs : - à la convention de forfait en jours ; - à l'absence de paiement du minimum garanti et des primes commerciales ; - au remboursement tardif des notes de frais ; - à l'exécution déloyale du contrat de travail. Il convient de vérifier si les manquements allégués par M. [T] à l'encontre de la société [Z] Filtration sont établis et, le cas échéant, s'ils sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Sur la convention de forfait en jours L'article 6 du contrat de travail de M. [T] précise que celui-ci est soumis à une convention de forfait en jours, la durée de travail convenue étant de 218 jours par an. Cependant, la société [Z] filtration n'est soumise à aucune convention collective. Elle ne justifie ni même n'allègue d'aucun accord collectif l'autorisant, en vertu de l'article L. 3121-63 du code du travail, à mettre en place un régime de forfait en jours. L'employeur n'établit pas avoir respecté les dispositions prévues par l'article L. 3121-65 du code du travail et permettant de conclure une convention de forfait en jours. La convention de forfait en jours est par conséquent nulle. M. [T] a subi de ce fait un préjudice qu'il convient de réparer par l'allocation d'une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé de ce chef. Il convient de vérifier si la conclusion d'une convention de forfait en jours illicite a eu des conséquences sur la poursuite de la relation de travail (Soc., 2 mars 2022, pourvoi n° 20-11.092, FS, D). Sur les primes commerciales L'article VII du contrat de travail de M. [T] prévoit qu'outre sa rémunération fixe, il percevrait une part variable constituée de commissions. Selon le contrat, les affaires confiées à l'entrée du salarié dans la société représentent un chiffre d'affaires permettant d'atteindre une rémunération annuelle de 40 000 euros commissions comprises. - pour la période de juin 2018 à mai 2019 L'article VII du contrat de travail s'analyse comme fixant le montant prévisible de la rémunération à 40 000 euros par an. Les parties s'accordent pour considérer que cette rémunération doit être calculée sur la base d'une année glissante. Il n'est ni justifié ni allégué que la SARL [Z] Filtration aurait manqué aux obligations résultant de cette clause en ne confiant pas à M. [T] un volume d'affaires ne permettant pas d'atteindre ce montant de rémunération. La stipulation contractuelle litigieuse ne peut s'interpréter comme instaurant une garantie de rémunération en cas d'arrêt maladie ou de congés sans solde du salarié. Le calcul proposé dans ses conclusions (p. 8) par M. [T] est erroné en ce qu'il ne prend en compte ni les trois semaines de congés sans solde qu'il a prises ni son arrêt maladie. A cet égard, il ne remplit pas la condition d'ancienneté d'un an requise par l'article L. 1226-1 du code du travail pour bénéficier de l'indemnisation complémentaire dans le cadre de la loi sur la mensualisation. La société [Z] filtration expose que M. [T] n'a travaillé à son service que 46,74 semaines et qu'en application de la clause litigieuse il pouvait prétendre à une rémunération globale, commissions incluses, de 35 952,66 euros. M. [T] a perçu de juin 2018 à juin 2019 la somme de 32 773,37 euros. Au mois de juillet 2019, la société [Z] filtration lui a versé la somme de 3 179,29 euros à titre de régularisation, portant ainsi le montant cumulé de la rémunération sur cette période à 35 952,66 euros. M. [T] a donc été rempli de ses droits. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de le débouter de sa demande au titre du solde de la rémunération garantie. Il apparaît toutefois qu'aucune avance sur commission n'a été versée à M. [T] en août 2018, ce qui constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. - pour la période courant de juin 2019 au terme du contrat Il ressort du bulletin de paie d'octobre 2019 que M. [T] a perçu la somme de 4075,10 euros brut au titre de la régularisation des commissions dues de juillet à octobre 2019. Contrairement à ce qu'il soutient, l'article VII du contrat de travail, en ce qu'il fait référence aux affaires confiées au salarié permettant d'atteindre une rémunération prévisible de 40000 euros par an, doit s'interpréter comme conditionnant le droit à la rémunération variable à une participation effective à la conclusion d'un contrat ayant donné lieu au versement d'une commission au profit de la SARL [Z] Filtration. M. [T] revendique le paiement de commissions à partir de juin 2019 au titre du client [L] en invoquant avoir assisté à un rendez-vous chez le client le 9 janvier 2019. La société [Z] filtration fait valoir que le client « [L] » est un client « réservé » dont seul le gérant de la société, lui aussi commercial, est en charge. M. [T] produit des captures d'écran dont une seule est lisible (page 4 pièce 29) et sur laquelle figurent les initiales « [J][Z] », soit celles de M. [J] [Z], gérant de la société, et non pas celles de M. [P] [T]. M. [T] ne justifie d'aucun élément de nature à démontrer sa participation effective à l'affaire « [L] » qui justifierait le versement d'une commission. - Sur les modalités de fixation des commissions L'article VII du contrat de travail prévoit que la rémunération fixe est augmentée d'un pourcentage du chiffre d'affaires déterminé et calculé dans les conditions fixées en annexe. Il ajoute qu'un état récapitulatif des commissions sera fait tous les mois de janvier pour la période de juillet à décembre et les mois de juin pour la période de janvier à juin. Il n'est versé aux débats aucune annexe au contrat de travail. La SARL [Z] Filtration ne justifie pas avoir communiqué au salarié, en temps et en heure, les états récapitulatifs de commissions prévus. La SARL [Z] Filtration verse aux débats des décomptes précis de calcul des commissions revenant à M. [T] pour toute la durée de la relation de travail (pièces n° 7 et 8). Il ressort du courriel adressé le 18 juin 2019 par M. [Z], dirigeant de la société, à M. [T] (pièce n° 7 annexe 1 du dossier de l'employeur) que l'employeur a fixé unilatéralement des taux de rémunération variable fonction de la commission encaissée par la société. Ces taux sont de 50 % pour un nouveau client, 20 % pour un « client standard » et 50 % pour brasserie «one shot». Ces taux apparaissent conformes aux pratiques habituelles des sociétés oeuvrant dans ce domaine d'activité. M. [Z] ajoute que le montant des commissions permet d'envisager d'atteindre la rémunération de 39 000 - 40 000 euros convenue. Les décomptes produits mettent le salarié en mesure de vérifier qu'il a perçu les sommes qui lui sont dues au titre de la rémunération variable. Ni le taux fixé, ni le détail des commissions versées ne sont utilement contestés. Ces éléments relativisent le manquement de l'employeur à ses obligations de fixation de la partie variable de la rémunération et de transmission au salarié des éléments permettant d'en vérifier le calcul. Sur le remboursement tardif des notes de frais Le troisième manquement allégué par M.[T] concerne des retards dans le paiement des notes de frais de juin et juillet 2019. L'article VIII du contrat relatif aux frais professionnels prévoit que ces frais sont remboursés mensuellement sur présentation de justificatifs. La société [Z] filtration expose, sans être utilement contredite, que M. [T] n'a transmis que le 31 juillet 2019 ses justificatifs concernant les mois de juin et juillet 2019. Elle justifie de ce que M. [Z] est parti en congé le 1er août et n'a pu traiter la demande de M. [T] qu'à son retour. Le remboursement des notes de frais de M. [T] est intervenu le 27 août 2019, soit moins d'un mois après sa demande, conformément aux dispositions contractuelles. Par conséquent, le manquement n'est pas établi. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Le quatrième manquement allégué par M. [T] concerne l'exécution du contrat qu'il qualifie de déloyale. - Sur le dépassement du nombre de jours prévus par la convention de forfait en jours M. [T] prétend avoir travaillé 249 jours dans l'année pour un forfait de 218 jours, soit 31 jours de dépassement du forfait jours. Il produit un décompte sous forme de tableau ainsi que des extraits de son agenda personnel Outlook. La société [Z] filtration produit son propre décompte effectué par son expert comptable qui conclut à un caractère déficitaire du nombre de jours de travail à hauteur de 22,5 jours pour l'année 2019 et 2,5 jours pour l'année 2018. Le décompte produit par M. [T] est erroné puisque le salarié a estimé à 249 jours le nombre de jours de travail effectués entre juin 2018 et août 2019 (pièce n° 22). Cependant, le nombre de jours à accomplir dans le cadre de la convention de forfait ne saurait être calculé sur la base d'une année glissante. En l'absence de toute précision dans la convention de forfait, il y a lieu de retenir que le nombre de 218 jours travaillés fixé s'entend pour une année civile complète. Il existe 211 jours calendaires entre le 4 juin 2018, date de l'engagement du salarié, et le 31 décembre 2018. Le forfait de 218 jours est établi sur une base de 218 jours de travail, 25 jours ouvrés de congés payés et 8 jours fériés coïncidant avec un jour ouvré. M. [T] devait par conséquent accomplir 126,5 journées de travail en 2018 au titre du forfait en jours. Il ressort du décompte effectué par le cabinet d'expertise Moreira sur la base des données communiquées par l'employeur que M. [T] a travaillé 125,5 journées en 2018. Il existe 280 jours calendaires entre le 1er janvier et le 7 octobre 2019. Il convient de prendre en considération les 13 jours d'arrêt maladie dont le salarié a bénéficié. Le salarié devait donc accomplir 183 jours en 2019 au titre de son forfait. Il ressort du décompte effectué par le cabinet d'expertise Moreira sur la base des données communiquées par l'employeur que M. [T] a travaillé 143,5 journées en 2019. Dans ce contexte, le refus opposé par l'employeur à la demande de «RTT» formée par M. [T] le 20 mai 2019 (pièce n° 22 du dossier du salarié) ne saurait caractériser une exécution déloyale du contrat de travail. L'employeur, qui fixe l'ordre des départs en congés, était fondé à demander au salarié de poser des congés les 5 jours litigieux. Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de retenir que le nombre de jours de travail prévus par la convention de forfait n'a pas été dépassé. Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement au titre de 31 jours non rémunérés. - Sur l'absence de suivi de la convention de forfait en jours M. [T] fait grief à la SARL [Z] Filtration d'une absence de suivi de la convention de forfait en jours, exposant que son amplitude de travail quotidienne était importante et qu'il n'avait pas bénéficié des temps de repos prévus par la loi (conclusions, p. 13). Ainsi qu'il a été précédemment exposé, la convention de forfait en jours est nulle et la SARL [Z] Filtration ne démontre pas avoir respecté les dispositions prévues par l'article L. 3121-65 du code du travail. En particulier, il n'est pas justifié de l'établissement d'un document de contrôle laissant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Cependant, la SARL [Z] Filtration verse aux débats le compte-rendu d'un entretien annuel organisé le 31 juillet 2019, soit un peu plus d'un an après l'entrée en fonctions de M. [T], ce document étant signé par les parties (pièce n° 9). L'employeur et le salarié ont indiqué, à la rubrique « s'assurer que la charge de travail est compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire» : « OK». M. [T] n'a formulé aucune remarque sur sa charge de travail et sur l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle. M. [T] verse aux débats des extraits de ses agendas professionnels (pièces n° 23 et n° 36). La cour relève que les horaires indiqués prennent en compte des temps de déplacement qui ne peuvent être considérés comme du temps de travail effectif. La SARL [Z] Filtration fait valoir à juste titre que les extraits d'agenda produits par le salarié ne reflètent qu'une partie de son emploi du temps. Elle verse aux débats l'intégralité de l'agenda du salarié, dont il ressort l'existence de semaines au cours desquelles aucun déplacement ni rendez-vous n'étaient organisés (pièce n° 18). Ce document n'est pas utilement contesté par M. [T]. A cet égard, l'employeur justifie que le salarié était absent une partie de la journée du 18 septembre 2019, date de l'entretien préalable. L'employeur soutient que l'agenda personnel de M. [T] n'est pas fiable. La SARL [Z] Filtration indique à titre d'exemple que sur la journée du 11 septembre 2019, il est noté un rendez-vous avec un client qui a été annulé. Elle produit un courriel du client qui atteste de l'annulation du rendez-vous. Elle relève que le 7 janvier 2019 M. [T] indique avoir travaillé alors qu'en réalité il n'a pas pu se rendre au travail en raison d'un problème de chaudière, ce dont elle justifie. Il y a lieu de retenir que la SARL [Z] Filtration rapporte la preuve de ce qu'elle a respecté les dispositions impératives du code du travail relatives aux durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire et de ce qu'elle a veillé, ainsi que cela ressort du compte-rendu d'entretien annuel précité, que la durée de travail reste raisonnable. Par conséquent, en dépit des manquements avérés de l'employeur, l'exécution de la convention de forfait en jours est exclusive de tout comportement déloyal de sa part. - Sur la fourniture tardive d'une voiture de fonction L'article IX du contrat de travail prévoit que M. [T] bénéficie d'un véhicule de fonction. Le salarié affirme que cette voiture de fonction ne lui a été remise que le 1er août 2018, soit deux mois après son arrivée. M. [T] soutient qu'il a dû engager des frais kilométriques durant cette période et qu'il n'en a pas été remboursé. La SARL [Z] Filtration explique que le retard de délivrance du véhicule est imputable à M. [T] qui n'a pas voulu du modèle qui lui a été proposé dès son embauche et a souhaité un autre modèle. M. [T] ne conteste pas avoir souhaité bénéficier d'un autre modèle. La société a commandé un nouveau véhicule qui n'a été livré que fin juillet. En ce qui concerne les frais kilométriques afférents à l'utilisation de son véhicule personnel, contrairement à ce qui est allégué par le salarié, la société [Z] filtration produit un décompte des frais de déplacement, transmis par M. [T] lui même, lesquels ont été immédiatement remboursés. - Sur la diminution des avances sur commissions M. [T] fait valoir que ses avances sur commissions ont été réduites de 500 euros à 300 euros à compter de juillet 2019. L'article VII du contrat de travail prévoit qu'une « avance sur commissions de 300 euros serait versée chaque mois». Il ressort de l'examen des bulletins de paie de M. [T] que la SARL [Z] Filtration a temporairement augmenté de juillet à juin 2019 le montant de l'avance de commissions contractuellement prévue afin de la porter à 500 euros. A la suite d'un ajustement sur commissions opéré en juillet 2019, au titre des commissions de juillet 2018 à juillet 2019, la SARL [Z] Filtration a ramené le montant de l'avance de commissions à celui prévu au contrat. Ce comportement ne caractérise aucunement une exécution déloyale du contrat de travail, l'augmentation temporaire de l'avance sur commissions ayant au contraire eu pour effet d'apporter un surcroît de rémunération au salarié dans l'attente du premier versement de commissions. - Sur les objectifs commerciaux imposés M. [T] expose que son employeur lui a fixé pour la première fois des objectifs le 20 juillet 2019. Dans le courriel qu'il a adressé au salarié le 18 juin 2019 (pièce n° 7 annexe 1 de l'employeur), M. [Z] expose avoir expliqué à M. [T] qu'en 2018/2019 il ne pouvait y avoir d'objectifs fixés dans la mesure où le salarié devait s'approprier la technologie. Il propose au salarié de discuter des objectifs à fixer en 2019 s'agissant du nombre de prospects et de clients à visiter et de la croissance du chiffre d'affaires. Dans ce contexte, le fait que la fixation d'objectifs, par ailleurs non prévue au contrat, soit intervenue pour la première fois en juillet 2019 ne traduit pas une exécution déloyale du contrat. Il ne ressort d'aucun élément du débat que les objectifs fixés le 20 juillet 2019 à M. [T] de 15 à 20 visites par mois et d'une augmentation de 20 % du chiffre d'affaires pour le deuxième semestre 2019 étaient irréalistes, et ce d'autant plus que lors de l'entretien annuel du 31 juillet 2019 l'employeur et le salarié sont convenus de la nécessité de réserver des créneaux pour le développement commercial et les relances téléphoniques. - Sur l'avertissement du 5 août 2019 Le 5 août 2019, la société [Z] filtration a notifié à M. [T] un avertissement sanctionnant les faits suivants : - fumer dans les locaux de l'entreprise et dans son véhicule professionnel ; - l'état de saleté du véhicule de fonction ; - le fait de ne pas avoir signalé que le véhicule de fonction était accidenté. M. [T] conteste les faits et affirme que cet avertissement est injustifié et qu'il caractérise une exécution déloyale du contrat de travail. La société [Z] filtration rapporte la preuve par l'attestation de Mme [W], qui emporte la conviction de la cour, que M. [T] vapotait dans les locaux de l'entreprise et que son véhicule sentait la cigarette. Ce grief est établi. La société [Z] filtration a joint à son avertissement des photographies de l'état de propreté du véhicule. Concernant l'état de propreté du véhicule, l'employeur était en droit d'attendre que M. [T] maintienne le véhicule de fonction dans un état de propreté normal, étant amené à transporter des clients à son bord. L'attestation de Mme [W] établit que l'état de saleté du véhicule est imputable à M. [T]. Ces faits, à eux seuls, justifient le prononcé d'un avertissement, cette sanction disciplinaire étant proportionnée. Il y a dès lors lieu de débouter M. [T] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 5 août 2019. - Sur la demi-journée de congé pour la rentrée des classes M. [T] allègue que son employeur lui a imposé de prendre une demi-journée de congé le 2 septembre 2019, jour de rentrée des classes de ses enfants. Il ressort de l'échange de SMS du 2 septembre 2019 que M. [T] n'avait pas prévenu son employeur de ce qu'il arriverait plus tard ce jour en raison de la rentrée dans les classes. La demande formée par l'employeur à 9 h 37 mn, après avoir constaté l'absence du salarié, de prendre une demi-journée de repos traduit une carence dans la mise en oeuvre du forfait en jours dans la mesure où il n'est pas justifié de la mise en place d'une règle fixant les modalités de comptabilisation d'une demi-journée de travail. Cependant, cette demande ne caractérise pas une exécution déloyale du contrat de travail. Les éléments invoqués par M. [T] ne permettent pas de caractériser une exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Il est établi que l'employeur a commis plusieurs manquements, notamment dans la mise en place et dans l'exécution de la convention de forfait en jours. Cependant, ces manquements n'étaient pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'était pas justifiée. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de débouter M. [T] de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ainsi que de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le bien-fondé du licenciement pour motif économique prononcé le 9 octobre 2019 n'est pas contesté. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. M. [T] soutient que la société [Z] filtration était parfaitement informée de ce que la convention de forfait était nulle. Il indique avoir attiré l'attention de son employeur à plusieurs reprises sur les problématiques de temps de travail sans qu'aucune régularisation n'intervienne. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. (Soc., 28 février 2018, pourvoi n°16-19.060). Il ne résulte d'aucun élément du dossier que la SARL [Z] Filtration, entreprise de taille réduite, ait eu conscience de ce que les conditions lui permettant de conclure une convention de forfait en jours avec M. [T] n'étaient pas remplies. Lors de l'entretien annuel du 31 juillet 2019, M. [T] n'a formulé aucune observation sur l'organisation de son temps de travail. La cour a retenu que le salarié n'avait pas accompli des jours de travail au-delà du nombre prévu au forfait. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [T] de sa demande d'indemnité à ce titre. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la SARL [Z] Filtration aux dépens de l'instance d'appel. L'équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 8 juin 2021, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Orléans mais seulement en ce qu'il a débouté M. [P] [T] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait en jours ; Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant : Condamne la SARL [Z] Filtration à payer à M. [P] [T] la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait en jours ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SARL [Z] Filtration aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Karine DUPONT Alexandre DAVID