Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-20.364

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11225 F Pourvoi n° H 18-20.364 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société SMIP saveurs et traditions, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 30 mai 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à M. K... V..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présents : Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Zribi et Texier, avocat de la société SMIP saveurs et traditions ; Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société SMIP saveurs et traditions aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société SMIP saveurs et traditions PREMIER MOYEN DE CASSATION La société SMIP Saveurs et Traditions fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de M. V... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de l'avoir, en conséquence, condamnéE à lui verser les sommes de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 626,66 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 362,66 euros à titre de congés payés sur le préavis et 1 235,95 euros à titre d'indemnité de paiement de la mise à pied conservatoire ; AUX MOTIFS QU'« au terme d'une jurisprudence établie, la faute grave dont la preuve doit être rapportée par l'employeur, est définie comme celle résultant de tout fait ou ensemble de faits, non déjà sanctionné, imputable au salarié constituant une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou de sa fonction d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans la société concernée et ce même pendant la durée du préavis ; que le premier juge par des motifs pertinents que la cour approuve, a retenu que les motifs d'ordre général invoqués par l'employeur à l'appui de son licenciement pour faute grave n'étaient pas démontrés au regard des pièces produites par lui notamment sur un comportement irrespectueux voire agressif envers l'employeur dont la propre attitude envers les salariés n'était guère empreinte de courtoisie, faits qui n'ont pas été mis en évidence par le constat d'huissier de justice qui a visionné les images de la caméra se trouvant en fonctionnement dans le laboratoire lors de l'altercation du 8 septembre 2014 avec l'employeur ; qu'il n'est pas non plus démontré que le salarié aurait commis un vol de matériel de laboratoire de la pâtisserie alors que de nombreuses attestations précises et concordantes font état que ce matériel lui appartenait comme l'ayant acquis lors de ses précédentes fonctions ; que s'agissant des manquements aux règles d'hygiène et sur la présence de produits périmés, force est de constater qu'aucun élément ne permet d'imputer la faute au salarié ; qu'il s'évince de ces motifs que l'employeur ne fait pas la preuve qui lui incombe d'une faute grave justifiant le licenciement du salarié dont l'implication dans le fonctionnement de l'entreprise a été mise en évidence par de nombreuses attestations de salariés de sorte que M. V... est fondé à prétendre à son indemnisation du fait de la rupture abusive de l'employeur ; que le conseil de prud'hommes a estimé avec justesse que l'indemnisation du préjudice subi par le salarié devait être fixée à la somme de 12 000 euros outre 3 626,66 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 362,66 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis ; que M. V... peut également prétendre à une indemnité de 1 235,95 euros au titre du paiement de la mise à pied conservatoire en y ajoutant la somme de 123,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période de mise à pied » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le code du travail ne donne aucune définition de la faute grave ; que la Cour de cassation, elle, l'a définie de la manière suivante : "la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis" ; qu'elle précise : "la lettre de licenciement fixe les limites du litige" ; que "la charge de la preuve repose sur l'employeur" ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement, datée du 24 septembre 2014, notifiée à M. V... fait état de cinq griefs distincts ; - refus de produire ou d'utiliser certains produits ;- impolitesse vis-à-vis du gérant et du personnel de [...] ; - altercation avec le gérant ; - vol de matériel appartenant à l'entreprise ; - manquements aux règles d'hygiène ; qu'il convient donc de prendre ces griefs un à un afin de juger de leur réalité ; que sur le refus de produire ou d'utiliser certains produits : la lettre de licenciement énonce : "Si notre collaboration s'est déroulée sans heurts depuis votre embauche, vous avez commencé à marquer depuis le début de l'été 2014, une constante opposition à mes directives, notamment concernant mes demandes d'approvisionnement de la boutique de [...] ; que tel a été le cas concernant les produits suivants que vous avez refusé de produire : - gamme des petits gâteaux restreinte : biscuiterie, sacristains, macarons, cannelés.. gamme d'entremets : fraîcheur, framboisier, 3 chocolats.. gamme salés/traiteur: flamiches, pâtes fraiches, salades composées... refus d'honorer des commandes spéciales de pâtisseries gérées comme sur la Brede... ; que dans le même sens, vous avez parqué votre opposition à utiliser des produits sélectionnés par mes soins (fonds de pâte sucrée, brisée, plaque de feuilletage...), refusé de fabriquer des macarons, et ce malgré le vif succès emporté auprès de notre clientèle et l'investissement engagé par notre structure pour y parvenir, refusé de cuire des chaussons aux pommes achetés au motif que ce n'était pas les vôtres..." ; que le conseil ne peut que constater que ce grief est d'ordre général sans être illustré par une date précise, si ce n'est début de l'été 2014, soit plus de deux mois avant le licenciement ; qu'il n'y a pas non plus d'exemple précis de commandes qu'aurait refusées M. V... ni des conséquences pour l'entreprise ; que sur le refus d'utiliser certains produits, l'employeur ne démontre pas en avoir fait la demande formelle à M. V... et que celui-ci aurait refusé ; qu'enfin, vu la nature de ce grief et son ancienneté, le conseil s'étonne que l'employeur n'ait pas sanctionné M. V... au moment des faits ; que le conseil ne retient pas ce grief qui n'est pas démontré, ni dans sa réalité, ni dans son sérieux, ni par les conséquences qui en auraient découlé pour l'entreprise ; que sur l'impolitesse vis-à-vis du gérant et du personnel de [...] ; que la lettre de licenciement énonce : "Vous ne m'adressez plus la parole lorsque le matin j'arrive pour saluer l'ensemble de l'équipe en place ; vous m'évitez et ne daignez pas interrompre votre travail pour me salue. Une telle attitude, au-delà de marquer une impolitesse certaine ainsi qu'un manque de courtoisie, est contraire aux règles de bonne entente mises en place au sein de la société, et perturbe le fonctionnement de l'équipe, jetant un malaise auprès de vos collègues de travail. Par ailleurs, vous avez accentué le point de rupture en procédant à des remarques humiliantes vis-à-vis du personnel de la société de [...], guise présente deux fois par matinée pour récupérer les produits fabriqués pour cette boutique, et ce en ces termes. « vous n'êtes pas des collègues, vous êtes un dépôt, à cause de vous nous avons du retard, vous êtes des nuls !..démerdez-vous avec M. E... ! » Vous comprendrez que de tels propos, réitérés et quotidiens, ne sont pas supportables. J'ai tenté en vain de vous faire entendre raison, aux fins notamment de vous faire revenir à de meilleurs sentiments, et surtout à adopter un comportement plus professionnel" ; que le conseil ne peut que constater que, là aussi, le grief est d'ordre général et n'est pas illustré par des exemples précis à des dates précises ; que le seul élément précis et vérifiable fourni par l'employeur à l'appui de ce grief est le fait que M. V... aurait tendu son coude pour dire bonjour au lieu de la main, ce qui parait compréhensible de la part de quelqu'un qui a les mains dans la pâtisserie ; qu'enfin, vu la nature de ce grief et son ancienneté, le conseil s'étonne que l'employeur n'ait pas utilisé son pouvoir disciplinaire à l'encontre de M. V... au moment des faits ; que le conseil ne retient pas ce grief qui n'est pas démontré, ni dans sa réalité ni dans son sérieux ; que sur l'altercation avec le gérant, la lettre de licenciement énonce : "Mais que j'étais contraint d'organiser une réunion informelle avec l'ensemble du personnel le lundi 08 septembre 2014, votre comportement a une nouvelle fois dérapé, vous en prenant ni plus ni moins à ma personne. Vous m'avez en effet agressé violemment, et ce devant l'ensemble du personnel présent, en tenant des propos inacceptables à mon endroit, haussant le ton et pénétrant ma sphère d'intimité dans le seul but de m'intimider. J'ai été choqué par cet épisode, et ai eu très peur à cet instant que vous en veniez aux mains. Vous m'avez traité de "menteur", à plusieurs reprises, gesticulant violemment à quelques centimètres de mon visage. J'ai été contraint de reculer, seul réflexe qui m'a été possible d'adopter pour tenter d'échapper à votre agressivité ; j'étais cependant coincé par un frigo, et je ne pouvais m'extirper de cette situation. Je vous ai sommé de vous calmer aux fins que je puisse reprendre le cours de la réunion, et dont vous n'étiez d'ailleurs nullement l'objet. Vous m'avez alors dit que « je devais faire attention, car cela aurait des répercussions dans l'entreprise ! ». Je me suis senti à cet instant humilié, injurié et non respecté, votre état d'excitation m'a contraint à devoir quitter la pièce, où tout le personnel était réuni ; que les éléments fournis à l'appui de ce grief par l'employeur consistent en un constat d'huissier retraçant la réunion du 08 septembre 2014 à travers le système de vidéo surveillance et l'attestation de M. X... présent à cette réunion ; qu'en ce qui concerne le constat d'huissier, il reprend la bande enregistrée par le système de vidéo surveillance et il est accompagné par des commentaires de la part de l'huissier. Lesdits commentaires consistant en l'appréciation des faits par l'huissier n'ont pas de caractère probant ; qu'en ce qui concerne les images, elles démontrent qu'à tour de rôle, M. E... et M. V... s'approchaient, mais ne démontrent pas qu'il y ait eu une réelle situation de danger pour M. E... ; que l'attestation de M. X... relate des impressions et des peurs de sa part qui n'ont pas non plus de force probante et qui sont, qui plus est, démenties par l'attestation de M. P... fournie par M. V...; que le conseil s'étonne qu'il n'y ait pas plus d'attestation en faveur de l'employeur au vu le nombre de salariés présents à cette réunion ; que le seul élément vérifiable de ce grief consiste en le fait que M. V... aurait dit au cours de cette réunion "Dites qui c'est si vous avez des couilles", ce qu'il reconnaît ; que la Cour de cassation a jugé que pour considérer l'aspect insultant d'une phrase, il convenait de prendre en compte le milieu professionnel concerné ; qu'en l'espèce, il ressort clairement des SMS émanant de l'employeur adressé à Mme V..., que celui-ci n'hésitait pas à parler de son personnel dans des termes pour le moins méprisants ; qu'enfin il parait étonnant qu'au vu d'un tel grief, l'employeur ait attendu le lendemain à l'heure de la débauche de M. V..., au moment où il partait en congé, pour lui signifier sa mise à pied à titre conservatoire ; que le conseil ne retient pas ce grief qui n'est pas démontré, ni dans sa réalité ni dans son sérieux ; que sur le vol de matériel appartenant à l'entreprise ; que la lettre de licenciement énonce : "Le 10 septembre 2014, je suis alerté par le pâtissier en poste le matin, qu'il manque du matériel. Nous sommes bien contraints de procéder au rachat desdits matériels aux fins de pouvoir assurer le fonctionnement de notre boulangerie. Inquiété par ces disparitions, je constate sur les enregistrements de vidéo surveillance que vous avez, le 09 septembre dans la matinée, avant que vous n'ayez été mis à pied dans le cadre de cette procédure, subtilisé les matériels manquants et appartenant à l'entreprise, pour les charger dans le coffre de votre voiture garée à l'arrière de la boutique. Vous avez ainsi subtilisé les matériels suivants : - deux couteaux scies, - un couteau de tour, - deux petits couteaux, - deux coups de pâte métalliques, -un triangle métallique, - une grande spatule coudée métallique, - deux petites spatules métalliques - deux grandes spatules métalliques, - un rouleau bois pâtissier, -deux fouets métalliques, - un lot d'emporte-pièces cannelés, - un thermomètre hautes températures électronique. Un tel comportement est une nouvelle fois intolérable, et est constitutif d'un manquement grave à vos obligations contractuelles, et notamment à votre obligation de loyauté" ; que l'employeur soutient que le matériel précité lui appartenait suite au rachat du fonds de commerce appartenant précédemment à M. V..., à l'appui de ses dires il fournit la liste du matériel cédé à cette occasion ; que force est de constater que le matériel cité ci-dessus ne fait pas partie de la liste du matériel acquis à cette occasion ; que M. V... fournit plusieurs attestations démontrant que ce matériel était à lui personnellement., que l'employeur invoque un vol d'une valeur non négligeable, mais n'a pas déposé de plainte à l'encontre de M. V... à ce sujet ; que le Conseil ne retient pas ce grief qui n'est pas démontré, ni dans sa réalité ni dans son sérieux ; que sur les manquements aux règles d'hygiène, la lettre de licenciement énonce : "Vous n'exécutez même pas correctement vos missions contractuelles. Nous avons en effet été contrôlés de manière inopinée par la direction des fraudes le 09 septembre ; il a été constaté la présence de produits périmés de plus d'un mois dans la réserve froide, la propreté et entretien des joints mis en cause. Ce manquement vous est totalement imputable ; en votre qualité, vous êtes le seul responsable des achats produits et de la rotation de ceux-ci. Au même titre que nous avons été sanctionnés compte tenu de la présence de produits fabriqués et mis en congélation destinés à la vente, par vos soins. Vous n'êtes pas sans ignorer que cela est interdit" ; que sur la présence de produits périmés et l'état des joints de surgélation, l'employeur ne démontre pas l'imputabilité de cette faute à M. V..., alors que celui-ci démontre par les attestations qu'il fournit que l'ensemble du personnel avait accès au stockage ; que sur la présence de produits fabriqués et mis en congélation destinés à la vente, l'employeur soutient que c'est une faute de M. V... ; que le Conseil se demande quel intérêt il aurait pu avoir à congeler des produits pour la vente, alors qu'il devait partir en congé, ce qui n'est pas contesté, le seul bénéficiaire de la vente étant l'entreprise, ce qui corrobore la version de M. V..., consistant à dire qu'il avait agi sur ordre ; que le conseil ne retient pas ce grief qui n'est pas démontré, ni dans sa réalité ni dans son sérieux ; qu'enfin, le Conseil s'interroge sur le fait que Madame V..., qui travaillait aussi dans la même entreprise ait été mise à pied le même jour que son époux, convoqué le même jour, licenciée pour faute grave le même jour, mais pour des griefs différents ; qu'en conséquence, le conseil n'ayant retenu aucun des griefs invoqués par l'employeur à l'appui du licenciement de M. V..., il ne peut que juger ce licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamner sarl SMIP Saveurs et Traditions à verser à M. V... la somme de 12000,00€ à titre de dommages et intérêts » ; 1°) ALORS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en se bornant à énoncer qu'aucun élément ne permettait d'imputer à M. V... les manquements relatifs aux règles d'hygiène, tenant notamment à la présence de produits périmés dans les stocks et à l'absence de propreté des joints de surgélation et que l'ensemble du personnel avait accès à l'espace de stockage, de sorte que ce grief n'était pas démontré, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si M. V... n'était pas, en sa qualité de responsable pâtissier, en charge de la gestion des stocks et de la propreté des espaces de stockage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en énonçant, pour exclure toute faute de M. V... au titre de la présence de produits périmés dans les stocks et à l'absence de propreté des joints de surgélation, que l'ensemble du personnel avait accès à l'espace de stockage, motifs inopérants à exclure la responsabilité de M. V..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les pièces qui leur sont soumises ; que la société SMIP Saveurs et Traditions produisait en pièce 5 la fiche de poste de M. V..., indiquant expressément qu'il avait la « responsabilité de la mise en rayon, du réassortiment, des dates limites de vente, de l'hygiène » et la « responsabilité de l'entreposage, des stocks et de la rotation de la marchandise » ; qu'en énonçant qu'aucun élément ne permettait d'imputer à M. V... les manquements relatifs aux règles d'hygiène, la cour d'appel a dénaturé par omission la fiche de poste du salarié produite en pièce numéro 5 et ainsi méconnu le principe selon lequel il est fait obligation aux juges de ne pas dénaturer les pièces qui leur sont soumises. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION La société SMIP Saveurs et Traditions fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR condamnée à verser à M. V... la somme de 12 782,44 euros à titre de paiement des heures supplémentaires et, en conséquence, de l'avoir condamnée à verser la somme de 20 528 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « l'article L.3171-4 du code du travail énonce "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salaire. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable" ; que si la preuve des horaires de travail effectué n'incombe ainsi spécialement à aune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que M. V... a produit à l'appui de sa demande, des attestations de salariés démontrant que les plannings de ce dernier faisant apparaître de nombreuses heures supplémentaires pour faire face à l'afflux des commandes notamment au moment des fêtes sont conformes à la réalité alors que ceux de l'employeur ne correspondent pas aux bulletins de salaire et ne sont pas contresignés ; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur au paiement de la somme de 12 782,44 euros au titre du paiement des heures supplémentaires, selon décompte établi par le conseil de prud'hommes étant précisé que le salarié n'a pas sollicité d'indemnité de congés payés y afférents » ; ET AUX MOTIFS ADOPTE QUE « l'article L.3171-4 du code du travail énonce "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salaire. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles " ; qu'en l'espèce, M. V... fournit à l'appui de sa demande des attestations démontrant le nombre d'heures qu'il faisait, des plannings, les bulletins de salaire et un récapitulatif de ce qui lui a été rémunéré par rapport à ce qui lui été dû ; que de son côté l'employeur se contente de contester les plannings fournis par M. V... qui ne serait pas ceux de l'entreprise et il fournir ceux qui seraient, selon lui, les véritables plannings; qu'à la lecture des plannings fournis par l'employeur, le conseil ne peut que constater qu'ils ne correspondent pas avec les bulletins de salaire de M. V... et ne sont pas contresignés par lui ; qu'ils ne peuvent donc pas représenter la réalité du temps de travail de M. V... ; qu'en conséquence le conseil condamne le SMIP Saveurs et Traditions à verser à M. V... la somme de 1 2782,44 euros à titre de paiement des heures supplémentaires ; que M. V... ne demande pas les congés payés y afférents ; 1°) ALORS QUE le salarié est tenu de fournir des éléments de nature à étayer sa demande au titre de ses heures supplémentaires ; que l'employeur doit, le cas échéant, justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en écartant les plannings produits aux débats par l'employeur aux motifs qu'ils indiquaient un nombre d'heures de travail différent de celui indiqué sur les bulletins de paie, sans rechercher si une telle différence n'existait pas exclusivement pour les mois de mai et juin 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le salarié est tenu de fournir des éléments de nature à étayer sa demande au titre de ses heures supplémentaires ; que l'employeur doit, le cas échéant, justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en écartant les plannings produits aux débats par l'employeur aux motifs qu'ils indiquaient un nombre d'heures de travail différent de celui indiqué sur les bulletins de paie, sans rechercher si une telle différence ne résultait pas d'une simple erreur matérielle de retranscription en partie rectifiée les mois suivants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le salarié est tenu de fournir des éléments de nature à étayer sa demande au titre de ses heures supplémentaires ; que l'employeur doit, le cas échéant, justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il ne lui est cependant pas imposé, à ce titre, de produire des éléments contresignés par le salarié ; qu'ainsi, en écartant les plannings produits par l'employeur aux motifs qu'ils n'avaient pas été contresignés par le salarié, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et ainsi violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°) ALORS QUE, subsidiairement le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis ; que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en faisant intégralement droit à la demande de M. V... au titre de ses heures supplémentaires sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le décompte du salarié n'était pas erroné en ce qu'il avait omis de déduire ses temps de pause de son temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L. 3121-2 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION La société SMIP Saveurs et Traditions fait grief à l'arrêt attaqué : DE L'AVOIR condamné à verser à M. V... la somme de 20 528 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « le premier juge au visa de l'article L.8221-5 du code du travail a estimé à bon droit que l'absence de rémunération par l'employeur de toutes les heures supplémentaires effectuées par le salarié prouve son intention de dissimuler celles-ci ce que justifie sa condamnation au paiement de la somme de 20 528 euros correspondant à six mois de salaire » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L.8221-5 du code du travail énonce "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de : 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail" ; qu'en l'espèce, le conseil ne peut que constater que l'employeur n'a pas rémunéré toutes les heures effectuées par M. V... et qu'il essaie aujourd'hui de s'en dédouaner en fournissant des documents incontestablement établis pour la cause, en déduire que la dissimulation est volontaire ; qu'en conséquence, le conseil ne peut que faire application de l'article L.8223-1 du code du travail et condamner l'employeur à verser à M. V... la somme de 20 528 euros correspondant à six mois de salaire » ; 1°) ALORS QUE le travail dissimulé est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la preuve de l'élément intentionnel ne saurait se déduire de l'absence de paiement de l'intégralité des heures supplémentaires dues au salarié ; qu'ainsi, en jugeant le contraire et en énonçant, pour condamner la société SMIP Saveurs et Traditions au paiement de la somme de 20 258 euros au titre du travail dissimulé, que l'absence de paiement de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées par M. V... prouvait l'intention de dissimuler ces heures, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 alinéa 2 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le travail dissimulé est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en énonçant, pour considérer que la dissimulation était volontaire, que l'employeur n'avait pas rémunéré toutes les heures effectuées par M. V... et qu'il essayait « aujourd'hui de s'en dédouaner en fournissant des documents incontestablement établis pour la cause », la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, a violé l'article L. 8221-5 alinéa 2 du code du travail.