Cour d'appel, 06 novembre 2014. 13/21266

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 17e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 06 NOVEMBRE 2014 N°2014/669 Rôle N° 13/21266 [A] [F] C/ SARL BVM IMMOBILIER Grosse délivrée le : à : Me Nicolas HENNEQUIN, avocat au barreau de GRASSE Me Jean-Philippe SCHMITT, avocat au barreau de DIJON Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES - section C - en date du 12 Avril 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 09/361. APPELANTE Madame [A] [F] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/5931 du 13/06/2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 3] représentée par Me Nicolas HENNEQUIN, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE SARL BVM IMMOBILIER, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Jean-Philippe SCHMITT, avocat au barreau de DIJON ( [Adresse 1]) *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 25 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte PELTIER, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller Madame Brigitte PELTIER, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2014 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2014 Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Mme [A] [F] a été engagée à compter du 23 juillet 2007 par la société BVM, société de promotion immobilière, en qualité de commerciale, moyennant paiement d'une rémunération pour partie fixe (2.500 euros brut) outre commissionnement sur le chiffre d'affaire ; elle a été licenciée le 19 janvier 2009 et dispensée de l'exécution de son préavis payé ; Par déclaration enregistrée le 11 mai 2012, Mme [F] a interjeté appel du jugement en date du 12 avril aux termes duquel le conseil de prud'hommes de Cannes l'a déboutée de toutes ses demandes  et condamnée aux dépens ; Aux termes de leurs écritures, reprises oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits, de la procédure, et des prétentions, les parties formulent les demandes suivantes : Mme [F] conclut à la réformation du jugement déféré et à la condamnation de l'employeur au paiement de sommes réclamées à titre de commissions outre congés payés y afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférents, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le tout sous bénéfice de l'exécution provisoire, remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte, outre 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'il ne peut lui être reproché ni une absence injustifiée, ni une insuffisance de résultat ; que ses demandes en paiement sont fondées ; La société BVM conclut à la confirmation du jugement déféré, au débouté des demandes adverses, au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'entiers dépens. Elle fait valoir que l'absence de la salariée le 17 décembre 2009 sans explication, en dépit des appels sur ses téléphones mobiles, caractérise une insubordination et un manquement à l'exécution du contrat ; qu'elle démontre par ailleurs l'insuffisance de résultat ; que les demandes en paiement ne sont pas fondées ; SUR CE Sur le commissionnement : Mme [F] qui réclame paiement d'un rappel de 52.702,32 euros de ce chef outre congés payés y afférents, expose d'une part s'agissant des ventes, qu'il ne lui a été réglé qu'un commissionnement inférieur à celui de 1% prévu par le contrat, d'autre part s'agissant du suivi des contrats des réservataires, qu'elle n'a pas perçu le commissionnement de 0,40 % brut calculé sur la base TTC des ventes ; La société BVM rappelle que le contrat de travail prévoit que la commission de 1 % brut est calculée « sur la base de votre chiffre d'affaire TTC des ventes », que celle de 0,40% brut est calculée «  sur la base TTC des ventes faites pour le compte d'un commercial de l'agence BVM à [Localité 2]», avec une « possibilité de commissionnement sur apport de terrain de 1,80% brut sur le prix HT » ; que le prix TTC de vente est le TTC net revenant à la société c'est à dire après déduction éventuelle de la commission à régler à un agent immobilier par l'entremise duquel la vente a été possible et que la commission d'une agence tiers ne peut faire partie du chiffre d'affaire de la salariée ; que d'autres commissions ont été réglées au taux de 0,80 % parce que directement conclues et sans surcote, par l'intermédiaire d'agences tiers ; S'agissant des commissions réclamées sur les 9 premiers dossiers : Force est d'admettre que la clause contractuelle ci-dessus rappelée ne permet pas de considérer que la commission de 1 % sur le chiffre d'affaire s'appliquait sur le prix TTC sous déduction de la commission versée à une autre agence ; ainsi, il ressort du tableau produit par l'intimé (pièce 10) s'agissant par exemple du client [H] que la vente a été conclue pour un montant de 670.000 euros, le prix de la grille de vente étant de 658.000 euros, la commission payée à la salariée ayant été calculée sur la base du prix de vente de 670.000 euros sous déduction de la commission de 3 % payée à une agence tiers, soit à concurrence de la somme de 6.499 euros au lieu de celle de 6.700 euros ; or, dès lors qu'une commission a été payée sur le prix de vente par la société BVM à une autre agence, il convient de retenir ce prix comme correspondant au chiffre d'affaire réalisé, aucune mention du contrat de travail ne limitant la commission de Mme [F] au chiffre d'affaire « net » de la société ; par ailleurs, le contrat de travail n'ayant prévu ni la suppression, ni la limitation à 0,80% du droit à commissionnement de la salariée sur les ventes réalisées, « sans surcote » par des agences tiers, les demandes de Mme [F] concernant ces neuf ventes sont fondées à concurrence de la somme de 7.836,32 euros ; S'agissant des commissions réclamées sur les 6 derniers dossiers : -concernant la vente [P] : Mme [F] ne discute pas les pièces 19 produites par l'intimé établissant que cette vente a été conclue par une autre salariée ; or, il ne résulte pas du courrier, au demeurant non signé, établi au nom du père de l'acquéreur, que le contrat de vente ait été signé par son intermédiaire ; elle n'est en conséquence pas fondée en sa prétention de ce chef ; -concernant la vente [C] : Mme [F] ne discute également pas les pièces 20, 36, 37 et 38, produites par l'intimé, établissant que cette réservation, conclue par une autre salariée, a finalement été annulée ; sa demande sera également rejetée ; - concernant la vente de terrain [Localité 3] : Mme [F] réclame une commission de 21.420 euros ; toutefois, et en dépit des protestations adverses, elle ne produit aucun document afférent à cette vente, observation devant être faite qu'il n'est pas contesté que le courrier officiel adressé par son conseil le 3 novembre 2010 au sujet de cette commission est demeuré sans réponse ; elle ne démontre en conséquence pas le bien fondé de sa prétention ; -concernant les ventes [T], [D] et [O] : Mme [F] ne discute également pas les pièces 22, 23 et 24, 39 à 41, produites par l'intimé, établissant que ces réservations ont été conclues puis suivies par une autre salariée ; par ailleurs, si elle prétend avoir suivi ces dossiers, elle ne verse aucun document susceptible de lui ouvrir droit au paiement des commissions contractuellement fixées ; ses demandes  seront également rejetées de ce chef ; Sur le licenciement : La lettre de licenciement qui fixe les termes du litige énonce : « Nous sommes au regret de vous informer que nous avons décidé de prononcer votre licenciement pour motif personnel. Vous m'avez assuré que vous seriez présente à cette heure, raison pour laquelle j'y ai laissé mes documents. En effet, nous avons eu à regretter votre absence injustifiée du mercredi 17 décembre 2008 en après-midi, jour où j'étais présent à [Localité 1] pour différents rendez-vous. Lors de votre départ pour la pause de midi, je me suis assuré auprès de vous que vous seriez présente à votre poste à 14h30 puisque j'avais fixé un rendez-vous avec un client à cette heure et avait programmé une réunion commerciale avec vous, votre collègue et Mademoiselle [I] [N] de l'agence de [Localité 2] dans la suite de l'après-midi. Or, à 14h30, vous n'étiez pas présente, ce qui m'a empêché de tenir mon rendez-vous au sein de l'agence et obligé de recevoir le client dans un café sans mes documents. J'ai dû attendre 15h45 pour pouvoir accéder à l'agence lors de l'arrivée de votre collègue qui était quant à elle affairée à choisir un matériel de bureau que je lui avais demandé. J'ai tenté de vous joindre à plusieurs reprises sur votre téléphone portable pour tenir la réunion commerciale. Votre collègue a fait de même, mais en vain. Lors de mon départ à 17h30, vous n'étiez toujours pas présente. Ce n'est qu'après que j'ai appris que votre téléphone portable aurait été volé ou perdu, chose dont vous ne m'aviez pas avisé. Vous n'avez par ailleurs pas pris la peine de me prévenir de cette absence malgré l'engagement que vous seriez présente comme chaque mercredi après-midi à votre poste. Ce manquement s'ajoute aux résultats insuffisants. Je vous rappelle en effet que vous vous êtes engagé lors de votre embauche du 23 juillet 2007 à réaliser un chiffre d'affaires annuel minimum de 4.500.000 euros TTC. Pour cela, il a été convenu que vous seriez rémunéré par un fixe de 2500 euros brut par mois et un commissionnement sur les ventes. Or, au titre de l'année 2008, le chiffre d'affaires réalisé est de 3.104.000 euros, soit donc moins de 70 % de l'objectif parfaitement réalisable qui avait été défini. Ce chiffre comprend au demeurant les ventes d'appartements réalisées par l'intermédiaires d'agences immobilières, ce qui porte en réalité le nombre de vente directe au titre de l'année 2008 à une seule. Le fixe que vous perceviez, le potentiel lié au Sud de la France et à [Localité 1], et la qualité des promotions immobilières en cours devaient vous conduire à respecter cet objectif minimum. Cette insuffisance de résultats et insuffisance professionnelle m'oblige aujourd'hui à mettre fin à notre relation de travail. Je vous remercie donc de prendre notre de la présente lettre de licenciement pour motif personnel. La date de première présentation du présent courrier fait courir le délai de préavis qui est de deux mois. Toutefois, je vous dispense expressément d'effectuer ce préavis qui vous sera intégralement réglé à échéance mensuelle. Vous recevrez vos documents légaux de fin de contrat au terme du préavis. » S'agissant de l'incident du 17 décembre : La société BVM qui ajoute n'avoir eu aucune nouvelle de la salariée, bien qu'appelée tant sur son mobile professionnel que sur son portable personnel, produit l'attestation émanant de M. [G], architecte ainsi que celle de Mme [R], confirmant en tous points la relation des faits ; Mme [F] qui prétend avoir ignoré qu'elle était attendue l'après-midi du 17, soutient avoir perdu son téléphone et en cause d'appel ajoute s'être trouvée en rendez-vous commercial ce jour là ; toutefois, si M. [H] et Mme [K] attestent d'une réunion tenue sur le chantier le 17 décembre, force est d'admettre comme l'observe l'employeur que les témoins ne prétendent pas que la réunion s'est tenue l'après midi, qu'il n'est produit aucun compte rendu de cette réunion destinée à établir des modificatifs de plomberie et de carrelage ; enfin, Mme [F] qui était en congés à compter du lendemain, ne prétend pas avoir avisé l'employeur ce jour là de la perte de son téléphone et ne conteste pas que l'employeur ait appelé également son portable personnel ; S'agissant de l'insuffisance professionnelle : Mme [F] ne conteste pas n'avoir réalisé que 70 % du chiffre d'affaire fixé et une seule vente par elle-même, mais soutient que ce résultat était très bon au regard du contexte économique et de l'absence de moyens, notamment de publicité afférente aux programmes ; toutefois, alors qu'il est établi qu'elle avait atteint l'objectif pour la fin de l'année 2007 et que celui-ci était demeuré inchangé pour l'année 2008, aucune des pièces du dossier ne permet de considérer que l'objectif contractuel était devenu irréalisable, et ce d'autant que l'employeur justifie de la commercialisation de deux nouvelles résidences au cours de l'année, des frais de publicité exposés en 2008 (cf notamment livres de comptes et factures annexes) ainsi que des fiches clients et contrats de réservations signés par sa remplaçante ayant dépassé l'objectif sur une période de 10 mois, sans disposer de l'expérience professionnelle de Mme [F] ; Il suit de ce qui précède que le jugement déféré aux termes duquel les premiers juges ont débouté Mme [F] de ses demandes en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé ; Sur la demande en paiement au titre d'un solde dû sur l'indemnité compensatrice de préavis : Mme [F] soutient n'avoir eu connaissance de la lettre de licenciement que le 4 février 2009 lorsqu'il lui a été remis en main ; or, la société BVM démontre avoir envoyé le courrier en lettre recommandée accusé de réception le 19 janvier 2009 (cf bordereau de dépôt), lequel a été présenté le 21 janvier et retiré par son destinataire au guichet de [Localité 1] le 24 janvier (cf résultat de suivi postal) ; il s'ensuit que le préavis expirait donc au 24 mars et qu'elle n'est pas fondée en ses demandes  concernant la période ultérieure ; Les dépens ainsi qu'une somme de 1.500 euros seront supportés par la société BVM qui succombe pour partie et il sera fait droit à la demande en rectification des documents sociaux à concurrence du rappel alloué sans qu'il n'y ait lieu à astreinte. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en matière prud'homale, et par mise à disposition au greffe, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [A] [F] de sa demande en rappel de salaire et statuant à nouveau, Condamne la société BVM à payer à Mme [A] [F] la somme de 7.836,32 euros à titre de rappel de salaire, celle de 7.836,32 euros au titre des congés payés y afférents, celle de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société BVM à délivrer les documents sociaux en conformité avec le présent arrêt. Confirme le jugement déféré pour le surplus. Condamne la société BVM aux dépens. Rejette toute autre demande plus ample ou contraire. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT