Cour de cassation, 08 juillet 2020. 18-21.534

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 613 F-D Pourvoi n° D 18-21.534 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 M. K... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 18-21.534 contre l'arrêt rendu le 20 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société AMPL, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , pris en son établissement Pôle emploi Bourgogne-Franche-Comté, sis [...] , défendeurs à la cassation. La société AMPL a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. R..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société AMPL, après débats en l'audience publique du 27 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Grivel, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 juin 2018), M. R... a été engagé le 19 février 2001 par la société AMPL en qualité de tourneur fraiseur. 2. Ayant pris acte le 29 décembre 2012 de la rupture de la relation de travail aux torts de l'employeur, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat. Examen des moyens Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal et les premier et deuxième moyens du pourvoi incident, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre des astreintes, alors « que toute heure d'astreinte doit donner lieu à rémunération ; que dans ses conclusions écrites soutenues oralement à l'audience, M. R... a exposé que depuis 2002, il était d'astreinte en alternance avec l'un de ses collègues un samedi tous les quinze jours, à raison de 14 heures par semaine, moyennant une indemnité mensuelle de 97 euros brut ; que par la suite, les astreintes avaient été étendues à la semaine entière et réparties entre quatre salariés moyennant une indemnité mensuelle inchangée de 97 euros brut ; qu'à la suite du départ de deux salariés d'astreinte, en juillet 2010 et en janvier 2012, M. R... a été contraint d'assurer des astreintes supplémentaires, à raison de deux, trois ou quatre semaines complètes par mois, moyennant la même indemnité mensuelle de 97 euros brut ; qu'il demandait donc à la cour d'appel de régulariser une prime qui avait été, lors de la mise en place des astreintes, calculée sur la base de deux samedis par semaine ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes aux motifs qu'il résultait de ses bulletins de salaire que les astreintes étaient indemnisées sous forme de primes mensuelles de 97 euros, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le montant de cette prime ne devait pas être revalorisé en raison de l'augmentation importante des astreintes que M. R... avait assuré depuis 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-5, L 3121-6 et L 3121-7 du code du travail. » Réponse de la Cour 5. Sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel qui, sans être tenue de procéder à une recherche dépourvue d'offre de preuve sur l'accomplissement d'astreintes supplémentaires n'ayant pas donné lieu à compensation financière, a constaté que les astreintes étaient indemnisées sous forme de primes mensuelles forfaitaires de 97 euros. 6. Elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. Sur le quatrième moyen du pourvoi incident Enoncé du moyen 7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de le débouter de sa demande d'indemnité au titre du préavis non effectué et de le condamner à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois, alors : « 1° / que la cassation à intervenir sur le premier et/ou le troisième moyen entraînera, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base de l'absence de règlement de l'intégralité des heures supplémentaires et des indemnités de congés payés et a en conséquence condamné l'employeur à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et a débouté l'employeur de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; 2°/ subsidiairement que la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en affirmant que l'employeur n'avait pas réglé au salarié l'intégralité des heures supplémentaires effectuées et des indemnités de congés payés et que ces manquements étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle, quand il ressortait de ses constatations qu'à les supposer établis, les manquements litigieux existaient au moins depuis 2008 et n'étaient donc pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ plus subsidiairement que la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que tel n'est pas le cas lorsque le salarié n'a pris acte de la rupture qu'en raison d'un projet d'installation à son compte ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que M. R... avait cherché un prétexte pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail en vue de créer son entreprise et de faire financer son installation par son ancien employeur, et qu'il n'avait ainsi jamais formulé de revendication avant septembre 2012, période à compter de laquelle il avait manifesté son intention de quitter l'entreprise et préparé la création d'une entreprise concurrente de celle de son employeur ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 8. La cour d'appel, qui, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé par motifs propres et adoptés que l'employeur, à compter de l'année 2008, n'avait plus payé les heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures et avait versé en substitution des primes dites exceptionnelles, qui devaient être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés selon la règle du 1/10e dès lors qu'elles correspondaient en réalité à du temps de travail effectif, a pu en déduire que ces seuls manquements étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 9. Le rejet du premier moyen et l'absence de lien de dépendance nécessaire entre les dispositions critiquées par le troisième moyen relatif à l'inclusion des primes de bilan dans l'assiette de calcul des congés payés et celles relatives à la prise d'acte de la rupture, rendent sans portée la cassation par voie de conséquence proposée par la première branche du moyen. 10. Le moyen ne peut donc être accueilli. Mais sur le troisième moyen du pourvoi incident Enoncé du moyen 11. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel de congés payés, alors « que les primes allouées pour l'année entière, période de travail et période de congés confondues, n'ont pas à être incluses dans l'assiette de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié avait à tort inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés des primes versées pour l'année entière ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 12. Aux termes de l'alinéa I de ce texte, le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l'article L. 3121-11 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. 13. Il en résulte que sont exclues de l'assiette de calcul les primes annuelles attribuées au salarié sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés. 14. Pour condamner l'employeur à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel de congés payés, l'arrêt retient, par motifs propres, que la cour adopte les motifs du jugement déféré quant au rappel de congés payés, en rectifiant l'erreur commise dans le calcul de la somme due qui doit être fixée à 2 243,06 euros et, par motifs adoptés, que l'employeur a fait le calcul sur la base du salaire et non du 1/10e comme le prévoit le droit. 15. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le versement des primes annuelles comme la « prime de bilan » était affecté par le départ du salarié en congé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société AMPL à payer à M. R... la somme de 2 243,06 euros à titre de rappel de congés payés, l'arrêt rendu le 20 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne M. R... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. R.... PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. R... de sa demande au titre des astreintes ; AUX MOTIFS QU' aux termes des dispositions de l'article L 3121-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, les périodes d'astreinte sont intégrées dans le décompte du temps de repos journalier et de repos hebdomadaire, exception faite de la durée d'intervention ; que l'article L 3121-7 du même code prévoit que les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; qu'à défaut de conclusion d'une convention ou d'un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou, en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe et après information de l'inspecteur du travail ; qu'en l'espèce, M. R... ne sollicite pas le paiement des heures d'intervention qu'il a incluses dans le calcul des heures supplémentaires mais l'indemnisation de ses temps d'astreinte ; qu'or, il ressort de l'analyse des pièces versées aux débats et notamment des bulletins de salaire de M. K... R... que les astreintes étaient indemnisées sous forme de primes mensuelles de 97 euros ; que dès lors, M. K... R... sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; ALORS QUE toute heure d'astreinte doit donner lieu à rémunération ; que dans ses conclusions écrites soutenues oralement à l'audience (cf. p. 6 et 7), M. R... a exposé que depuis 2002, il était d'astreinte en alternance avec l'un de ses collègues un samedi tous les quinze jours, à raison de 14 heures par semaine, moyennant une indemnité mensuelle de 97 € brut ; que par la suite, les astreintes avaient été étendues à la semaine entière et réparties entre quatre salariés moyennant une indemnité mensuelle inchangée de 97 € brut ; qu'à la suite du départ de deux salariés d'astreinte, en juillet 2010 et en janvier 2012, M. R... a été contraint d'assurer des astreintes supplémentaires, à raison de deux, trois ou quatre semaines complètes par mois, moyennant la même indemnité mensuelle de 97 € brut ; qu'il demandait donc à la cour d'appel de régulariser une prime qui avait été, lors de la mise en place des astreintes, calculée sur la base de deux samedis par semaine ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes aux motifs qu'il résultait de ses bulletins de salaire que les astreintes étaient indemnisées sous forme de primes mensuelles de 97 €, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le montant de cette prime ne devait pas être revalorisé en raison de l'augmentation importante des astreintes que M. R... avait assuré depuis 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-5, L 3121-6 et L 3121-7 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 16.038,86 € le paiement des heures supplémentaires effectuées entre 2008 et 2012 ; AUX MOTIFS QU' aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, M. K... R... étaye sa demande de paiement des heures supplémentaires en produisant les cahiers dans lesquels il consignait ses heures de travail ; qu'il ressort des éléments communiqués qu'à compter de l'année 2008, les heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures n'étaient plus payées, que des primes dites exceptionnelles ont été régulièrement versées tous les deux mois ; que la société AMPL, qui conteste les demandes formulées, expose que le salarié comptabilise en heures de travail effectif des moments dits « d'apéro » avec des collègues en fin de journée au prétexte que ces moments de détente étaient tolérés sur le lieu de travail ; qu'il ne déduit pas le montage et le démontage de sa hotte le 20 avril 2012, la journée du 29 février 2012 passée à l'hôpital, une séance de karting le 6 juillet 2012 ; qu'au regard des éléments produits, la cour a la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires nécessaires à la réalisation de ses missions avec l'accord au moins implicite de son employeur dans la limite de la somme de 2.138,28 € pour l'année 2008, 4.015,03 € pour l'année 2009, 2.484,97 € pour l'année 2010, 4.254,37 € pour l'année 2011 et 3.146,21 € pour l'année 2012 ; qu'ainsi, l'AMPL sera condamnée à payer à M. K... R... la somme de 16.038,86 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2008 et 2012 outre la somme de 1.603,88 € au titre des congés payés y afférents ; que le jugement déféré sera réformé sur ce point ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à affirmer « qu'au regard des éléments produits [par les parties], la cour à la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires nécessaires à la réalisation de ses missions avec l'accord au moins implicite de son employeur dans la limite de la somme de 2.138,28 € pour l'année 2008, 4.015,03 € pour l'année 2009, 2.484,97 € pour l'année 2010, 4.254,37 € pour l'année 2011 et 3.146,21 € pour l'année 2012 » sans préciser le nombre d'heures retenues chaque année, le taux horaire et la majoration, ni motiver la limitation des heures inscrites dans les cahiers du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. R... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité de repos compensateurs AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, M. K... R... étaye sa demande de paiement des heures supplémentaires en produisant les cahiers dans lesquels il consignait ses heures de travail ; qu'il ressort des éléments communiqués qu'à compter de l'année 2008, les heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures n'étaient plus payées, que des primes dites exceptionnelles ont été régulièrement versées tous les deux mois ; que la société AMPL, qui conteste les demandes formulées, expose que le salarié comptabilise en heures de travail effectif des moments dits « d'apéro » avec des collègues en fin de journée au prétexte que ces moments de détente étaient tolérés sur le lieu de travail ; qu'il ne déduit pas le montage et le démontage de sa hotte le 20 avril 2012, la journée du 29 février 2012 passée à l'hôpital, une séance de karting le 6 juillet 2012 ; qu'au regard des éléments produits, la cour a la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires nécessaires à la réalisation de ses missions avec l'accord au moins implicite de son employeur dans la limite de la somme de 2.138,28 € pour l'année 2008, 4.015,03 € pour l'année 2009, 2.484,97 € pour l'année 2010, 4.254,37 € pour l'année 2011 et 3.146,21 € pour l'année 2012 ; qu'ainsi, l'AMPL sera condamnée à payer à M. K... R... la somme de 16.038,86 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2008 et 2012 outre la somme de 1.603,88 € au titre des congés payés y afférents ; que le jugement déféré sera réformé sur ce point ; [ ] que sur l'indemnité de repos compensateur, au regard des heures retenues, il n'est pas établi que le contingent annuel tel que fixé par la convention collective ait été dépassé ; que la cour infirmera le jugement déféré sur ce point ; ALORS QUE les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel prévu à l'article L 3121-11 du code du travail ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos ; que ni la convention collective de la métallurgie de l'Yonne du 11 mars 1993 ni l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie ne dérogent aux dispositions du code du travail ayant fixé à 220 heures par an et par salarié le contingent annuel d'heures supplémentaires ; que pour débouter M. R... de ses demandes au titre de l'indemnité de repos compensateur, la cour d'appel s'est référée aux motifs de son arrêt relatifs à la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces motifs que le salarié a effectué des heures supplémentaires nécessaires à la réalisation de ses missions avec l'accord au moins implicite de son employeur dans la limite de la somme de 2.138,28 € pour l'année 2008, 4.015,03 € pour l'année 2009, 2.484,97 € pour l'année 2010, 4.254,37 € pour l'année 2011 et 3.146,21 € pour l'année 2012 ; que la cour d'appel n'a, cependant, indiqué ni le nombre d'heures supplémentaires correspondant à ces montants ni la majoration appliquée à ces heures ; qu'en jugeant qu'au regard des heures retenues, il n'est pas établi que le contingent annuel tel que fixé par la convention collective, soit 220 heures par an, ait été dépassé sans préciser le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié entre 2008 et 2012 ni la majoration qui leur a été appliquées, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 ensemble l'article 52 de la convention collective de la métallurgie de l'Yonne du 11 mars 1993 et l'article 6.1 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société AMPL. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société AMPL à payer à M. R... les sommes de 16 038,86 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2008 et 2012, 1 603,88 euros au titre des congés payés y afférents, et 2 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société AMPL aux dépens, AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, M. K... R... étaye sa demande de paiement des heures supplémentaires en produisant les cahiers dans lesquels il consignait ses heures de travail ; qu'il ressort des éléments communiqués qu'à compter de l'année 2008, les heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures n'étaient plus payées, que des primes dites exceptionnelles ont été régulièrement versées tous les deux mois ; que la société AMPL qui conteste les demandes formulées expose que le salarié comptabilise en heures de travail effectif des moments dits « d'apéro » avec des collègues en fin de journée au prétexte que ces moments de détente étaient tolérés sur le lieu de travail, qu'il ne déduit pas des heures de rendez-vous chez le dentiste (semaine 14 en 2009), le montage et le démontage de sa hotte le 20 avril 2012, la journée du 29 Février 2012 passée à l'hôpital, une séance de karting le 6 juillet 2012 ; qu'au regard des éléments produits, la cour a la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires nécessaires à la réalisation de ses missions avec l'accord au moins implicite de son employeur dans la limite de la somme de 2.138,28 euros pour l'année 2008, 4.015,03 euros pour l'année 2009, 2.484,97 euros pour l'année 2010, 4.254,37 euros pour l'année 2011 et 3.146,21 euros pour l'année 2012 ; qu'ainsi, la société AMPL sera condamnée à payer à Monsieur K... L... la somme de 16.038,86 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2008 et 2012, outre la somme de 1.603,88 euros au titre des congés payés y afférents ; que le jugement déféré sera réformé sur ce point ; 1. ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié, au préalable, d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, preuves à l'appui, que le cahier rempli par le salarié mentionnait non pas ses heures de travail mais le temps cumulé passé sur toutes les commandes réalisées, autrement dit les « heures machines » et que, les salariés étant régulièrement amenés à travailler sur plusieurs machines en même temps, et une machine une fois lancée pouvant fonctionner seule plusieurs heures d'affilée, les « temps machine » étaient déconnectés des temps de travail (conclusions d'appel, p. 10-11 ; prod. 8 à 12) ; qu'en affirmant péremptoirement que M. R... étayait sa demande de paiement des heures supplémentaires en produisant les cahiers dans lesquels il consignait ses heures de travail, sans s'expliquer sur la distinction entre le temps « machine » et le temps de travail invoquée par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2. ALORS en tout état de cause QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié, au préalable, d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, en affirmant que M. R... étayait sa demande de paiement des heures supplémentaires en produisant les cahiers dans lesquels il consignait ses heures de travail, sans constater que ces cahiers étaient suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3. ALORS à titre infiniment subsidiaire QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge doit s'expliquer sur les éléments fournis par l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, preuves à l'appui, que le nombre d'heures d'atelier (temps de nettoyage des machines) mentionnées par M. R..., compris entre 4 et 6 heures par semaine, était anormalement élevé par rapport à ses collègues de travail compris entre 1 et 2h par semaine (conclusions d'appel, p. 13 ; prod. 8 et 13) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AMPL à payer à M. R... les sommes de 18 462 euros au titre du travail dissimulé et 2 250 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société AMPL aux dépens, AUX MOTIFS QUE par l'effet dévolutif de l'appel total du jugement du 7 janvier 2014, le conseil de prud'hommes était dessaisi et ne pouvait statuer du chef de la demande au titre du travail dissimulé ; que ce jugement sera annulé ; que l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; qu'aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que dès lors que l'employeur n'a pas réglé les heures supplémentaires et ainsi éludé sciemment le paiement des cotisations afférentes, le salarié est fondé à réclamer l'indemnité pour travail dissimulé ; qu'il sera fait droit à sa demande ; 1. ALORS QUE la censure à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation à intervenir du chef de dispositif ayant condamné l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail ne peut être retenue que s'il est caractérisé que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en se bornant à affirmer que dès lors que l'employeur n'avait pas réglé les heures supplémentaires, il s'en déduisait qu'il avait éludé sciemment le paiement des cotisations afférentes, de sorte que le salarié était fondé à réclamer l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel, qui n'a à aucun moment caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé dans sa rédaction applicable à l'espèce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société AMPL à payer à M. R... la somme de 2 243,06 € à titre de rappel de congés payés, AUX MOTIFS PROPRES QUE la cour adopte les motifs du jugement déféré quant au rappel de congés payés, en rectifiant l'erreur commise dans le calcul de la somme due qui doit être fixée à 2 243,06 euros ; que le jugement déféré sera ainsi infirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS expressément ADOPTES QUE M. R... fait une demande de rappel de congés payés ; que l'employeur a fait le calcul sur la base du salaire et non du 1/10e comme le prévoit le droit ; ALORS QUE les primes allouées pour l'année entière, période de travail et période de congés confondues, n'ont pas à être incluses dans l'assiette de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié avait à tort inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés des primes versées pour l'année entière (conclusions d'appel, p. 15) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AMPL à payer à M. R... les sommes de 6 154 euros au titre de l'indemnité de préavis, 7 282,23 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 20 244 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2 250 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté la société AMPL de sa demande d'indemnité au titre du préavis non effectué, d'AVOIR condamné la société AMPL à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois et d'AVOIR condamné la société AMPL aux dépens, AUX MOTIFS PROPRES QU'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que M. K... R... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 29 décembre 2012 rédigé en ces termes : « Suite à votre refus du paiement des heures supplémentaires, de la régularisation du paiement des congés payés avec la méthode des 1/10ème, ainsi que la modification unilatérale de ma rémunération, vous m'obligez de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs, laquelle me libère de toutes mes obligations à votre égard » ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'employeur n'a pas réglé au salarié l'intégralité des heures supplémentaires effectuées et des indemnités de congés payés ; que ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et la prise d'acte de la rupture sera prononcée aux torts de l'employeur ; (...) qu'en conséquence, Monsieur K... R... ne bénéficie pas du statut de salarié protégé et la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pas d'un licenciement nul ; que c'est par une exacte application du droit et par des motifs que la cour adopte que le conseil de prud'hommes a condamné la société AMPL à payer à M. K... R... la somme de 6 154 euros au titre de l'indemnité de préavis, la somme de 7 282,23 euros au titre de l'indemnité de licenciement et la somme de 20 244 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; qu'en outre, la prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il n'y a pas lieu d'allouer à la société AMPL d'indemnité au titre du préavis non effectué et elle sera déboutée de sa demande à ce titre ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. R... a demandé à plusieurs reprises à la SARL AMPL de régulariser sa situation et notamment le paiement des salaires et diverses indemnités ; que la SARL AMPL ne fournit aucun élément prouvant avoir régularisé la situation de M. R... ; qu'en date du 29 décembre 2012, M. R... a envoyé un courrier à son employeur lui notifiant la prise d'acte de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la SARL AMPL n'ayant pas régularisé la situation de M. R..., la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ou le troisième moyen entraînera, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base de l'absence de règlement de l'intégralité des heures supplémentaires et des indemnités de congés payés et a en conséquence condamné l'employeur à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et a débouté l'employeur de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; 2. ALORS subsidiairement QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en affirmant que l'employeur n'avait pas réglé au salarié l'intégralité des heures supplémentaires effectuées et des indemnités de congés payés et que ces manquements étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle, quand il ressortait de ses constatations qu'à les supposer établis, les manquements litigieux existaient au moins depuis 2008 et n'étaient donc pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3. ALORS encore plus subsidiairement QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que tel n'est pas le cas lorsque le salarié n'a pris acte de la rupture qu'en raison d'un projet d'installation à son compte ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que M. R... avait cherché un prétexte pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail en vue de créer son entreprise et de faire financer son installation par son ancien employeur, et qu'il n'avait ainsi jamais formulé de revendication avant septembre 2012, période à compter de laquelle il avait manifesté son intention de quitter l'entreprise et préparé la création d'une entreprise concurrente de celle de son employeur (conclusions d'appel, p. 4 à 8 ; prod. 16 et s.) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.