Cour d'appel, 28 mars 2013. 12/11362

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 28 MARS 2013 N°2013/ 329 Rôle N° 12/11362 [G] [N] C/ Société LYON'SECURITE PRIVEE Grosse délivrée le : à : Me Jean-michel D'ASTE, avocat au barreau de GRASSE Me Emilie ZIELESKIEWICZ, avocat au barreau de LYON Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 11 Juin 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1400. APPELANT Monsieur [G] [N], demeurant [Adresse 2] comparant en personne, assisté de Me Jean-michel D'ASTE, avocat au barreau de GRASSE,substitué par Me JERAUD-TONELLOT avocat au barreau de GRASSE INTIMEE Société LYON'SECURITE PRIVEE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Emilie ZIELESKIEWICZ, avocat au barreau de LYON substitué par Me Renata PARTOUCHE, avocat au barreau de LYON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 07 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Février 2013, prorogé au 28 Mars 2013 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2013 Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE [G] [N] a été engagé en qualité d'agent de sécurité à compter du 19 janvier 1998 par la société Sécurifrance. A compter du 1er mars 2008, la société Lyon Sécurité Privée a été attributaire du contrat commercial consistant à assurer la surveillance et le contrôle des accès de la Cour d'appel d' Aix-en-Provence jusqu'alors assuré par la société Sécurifrance et à cette occasion en application de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, elle a repris le contrat de [G] [N] lequel a été maintenu sur le site de la Cour d'appel d' Aix-en-Provence . Le 1er mars 2008 , a été signé entre la société Lyon Sécurité Privée et le salarié, un avenant dit de reprise au contrat à durée indéterminée mentionnant comme fonction agent de sécurité niveau 3 échelon 2 coefficient 140, une rémunération la base d'un taux horaire de 8,892 € sur une durée de 151,67 heures outre prime d'ancienneté de 8%, l'ancienneté étant acquise depuis le 19 janvier 1998. La société Lyon Sécurité Privée a conclu avec le syndicat FO un accord d'aménagement du temps de travail entrée en vigueur le premier septembre 2010. Le 9 septembre 2010, la société Lyon Sécurité Privée a perdu le contrat commercial du contrôle des accès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence lequel a été attribué à la société Serys Sécurité laquelle n'a pas souhaité reprendre le contrat de travail de [G] [N] et a en a informé le 9 septembre 2010 la société Lyon Sécurité Privée sortante. Le même jour, cette dernière a informé [G] [N] qu'il restait son salarié et lui a notifié en application des clauses de son contrat de travail qu'il était affecté sur d'autres sites clients de la société sur le même département à savoir les Bouches-du-Rhône, son planning joint à cette notification prenant effet sur le site du laboratoire du service des Essences des Armées du 16 septembre 2000 10 au 30 septembre 2010 à l'adresse : [Adresse 3]. Après convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par lettre recommandée du 26/10/2010 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié en ces termes: «Par courrier du 13/10/2010, vous étiez informé qu'une mesure de licenciement était envisagée à votre égard. Compte tenu de la gravité des faits qui vous étaient reprochés, vous avez fait l'objet d'une mesure de « Mise à pied conservatoire, dans l'attente de l'issue de la procédure engagée. Vous avez été convoqué à l'entretien préalable à cette éventuelle mesure le 22/10/2010, à 14h30. Les explications recueillies auprès de vous au cours de cet entretien ne nous ayant pas permis de modifier notre intention, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave caractérisé par vos absences injustifiées et répétées relatifs aux faits suivants «Depuis le 1er mars 2008, vous étiez affecté sur l'un des sites gérés par la société LYON'SECURITE, à savoir la Cour d'Appel ' Chambres Sociales d'Aix-en-Provence (13). Les clauses de votre Contrat de Travail prévoient clairement que les affectations sur sites ne constituent pas un élément essentiel de votre engagement, aussi, il est prévu que vous acceptiez toute autre affectation dans la région constituée par les départements 13, 30 ou 04. Le 09/09/2010, vous avez été informé de la perte du marché relatif au site sur lequel vous étiez affecté jusqu'alors. La Société SERIS-SECURITY nous ayant communiqué la liste des personnels qu'elle se proposait de reprendre, nous vous avons alors informé que vous ne figuriez pas dans cette liste, et par là-même, que vous restiez salarié de notre entreprise. Aussi, en application de votre Contrat de Travail, nous vous avons informé de votre nouvelle affectation à compter du 09/09/2010, à savoir, le Laboratoire du Service des Essences de Marseille, et vous avons adressé le Planning correspondant (du 16/09/2010 au 30/09/2010). Le 21/09/2010, nous avons constaté votre absence du 16, 17, 20 et 21/09/2010, pour lesquels nous vous avons demandé une justification. Une première mise en demeure de reprendre votre poste vous était signifiée par courrier du 21/09/2010.. Le 23/09/2010, après réception de notre courrier, vous nous adressiez une Télécopie faisant état de votre 'refus' d'occuper un poste qui engendrait une modification de votre Contrat de Travail, notamment après avoir pris connaissance d'une Note d'information générale concernant l'Accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail, et concernant les personnels ayant intégré la société à compter du 01/0912010, qui vous avait été adressée par erreur en accompagnement des Plannings. Par courrier du 23/09/2010, nous apportions clairement et sans équivoque les éclaircissements relatifs à vos interprétations, vous confirmions qu'à aucun moment il n'avait été apporté de 'modification' de votre Contrat de Travail et vous mettions à nouveau en demeure de reprendre votre poste, pour la seconde fois. Malgré nos éclaircissements pourtant clairs, malgré nos deux mises en demeure de reprendre votre poste, vous ne vous êtes pas représenté à votre poste, n'apportant aucun justificatif d'absence, et ce, depuis le 16/09/2010. Lors de notre entretien du 22/10/2010, vous avez clairement déclaré ne pas avoir de grande motivation pour reprendre votre poste, ne pas souhaiter exercer vos fonctions pour le compte notre société sur un site basé à [Localité 1] et n'avoir aucune explication légitime pour justifier la désorganisation dans l'entreprise qu'ont pu généré vos absences injustifiées et répétées. Ce comportement est inadmissible et intolérable. Votre volonté manifeste de ne pas respecter les clauses de votre engagement contractuel est inacceptables. Vous n'êtes pas sans savoir que vos absences ont engendrées des dysfonctionnements sérieux au sein de l'entreprise, engendrant aussi des perturbations importantes dans le service que nous rendons à notre client. Les conséquences de vos agissements rendent impossible la poursuite de votre activité au service de l'entreprise. Nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat, sans préavis ni indemnité. Vous cesserez définitivement de faire partie du personnel de notre entreprise dès la première présentation de la présente. Votre solde de tout compte et votre certificat de travail seront à votre disposition à compter de la réception de la présente, en prenant soin de téléphoner pour prendre rendez-vous avec le Service Exploitation. ». Contestant la légitimité de son licenciement, [G] [N] a le 8 décembre 2008 saisi le conseil de prud'hommes d' Aix-en-Provence lequel section activités diverses par jugement en date du 11 juin 2012 a: *dit le licenciement pour faute grave pleinement justifié, *débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'employeur de sa réclamation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, *condamne le salarié aux dépens. [G] [N] a le 21 juin 2012 interjeté régulièrement appel de ce jugement. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses conclusions, l'appelant demande à la cour de: *constater que l'instauration d'un accord d'annualisation du temps de travail requiert l'accord clair et non équivoque du salarié, qu'il a refusé la modification de son contrat de travail, que faute d'avoir été licenciement pour motif économique, il pouvait exiger le respect de son contrat de travail et qu'il ne pouvait être contraint à respecter les conditions contractuelles imposées par la société Lyon Sécurité Privée, *infirmer le jugement déféré, *dire illégitime son licenciement, *condamner l'intimée à lui payer les sommes suivantes: assorties des intérêts de droit à compter du 26 octobre 2010: -718 € à titre de rappel pour la mise à pied conservatoire et 71,80 € pour les congés payés afférents, - 3080€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 308 € pour les congés payés afférents, -4106 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts à compter de la décision à intervenir, - 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure, * condamné l'intimée aux dépens. Il invoque: -la note de service du 23 août 2010 que lui a transmise l'employeur l'informant de la signature d'un accord d'annualisation du temps de travail applicable à compter du 1er septembre 2010 à l'ensemble des salariés de la société, accord que l'employeur a mis en oeuvre unilatéralement , en informant les salariés 8 jours à l'avance, - l'article L 3122-6 (loi du 22 mars 2012) qui ne s'applique pas à la mise en oeuvre de l'accord sus visé, la jurisprudence au moment des faits exigeant la nécessité de son accord. Il souligne qu'il n'était pas tenu d'exécuter le contrat de travail aux conditions unilatéralement modifiées, motif de ses absences à compter du 16 septembre 2010, de sorte que le motif énoncé dans la lettre est dépourvu de caractère fautif. Il réfute l'argumentation adverse relevant qu'il est concerné par le dit accord qui ne s'applique pas qu'aux salariés engagés après septembre 2010. Aux termes de ses écritures, la société intimée conclut à: * à la constatation de ce que le salarié a été absent de manière totalement injustifiée à compter du 16 septembre 2010, qu'elle n'a pas modifié unilatéralement le contrat de travail de ce salarié, *à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a estimé que son licenciement pour faute grave est pleinement justifié, *au débouté de l'ensemble des demandes de l'appelant, * à la condamnation de l'appelant à lui payer 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Elle souligne que l'argumentation de l'appelant n'est fondée ni en droit ni en fait et prétend : - que l'entrée en vigueur d'un accord collectif n'a pas pour effet de modifier le contrat de travail du salarié, que les jurisprudences citées par l'appelant intervenues avant la loi du 22 mars 2012 dite Warsmann ont une portée incertaine et ont été rendu dans des hypothèses très particulières dans lesquelles l'accord d'aménagement du temps de travail prévoyait non seulement une annualisation du temps de travail mais également une réduction de la durée du travail, - que dans tous les cas, mais même à supposer que l'interprétation avancée par l'appelant puisse être retenue, il est bien évident pour que le contrat de travail soit modifié et que le salarié puisse exiger de donner son accord encore faut-il que l'employeur manifeste clairement son intention d'appliquer l'accord collectif , ce qui n'a pas été le cas en l'espèce. Elle précise que la note de service qui avait été envoyée le 23 août 2010 à l'ensemble du personnel n'avait suscité aucune réaction particulière de la part du salarié, que l'accord sus visé ne lui a jamais été appliqué de sorte qu'il ne peut se prévaloir d'une modification unilatérale de son contrat de travail pour justifier de son absence relevant qu'il a manifestement souhaité provoquer la rupture en ne se présentant pas sur son nouveau site d'affectation et en invoquant un prétexte dénué de fondement. Au subsidiaire, elle estime que le licenciement repose à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse, que le salarié ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis puisqu'il ne souhaitait manifestement plus travailler à son service sur le site du laboratoire du service des Essences de [Localité 1], qu'il ne justifie de l'existence d'un quelconque préjudice. Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience. SUR CE I sur la modification du contrat de travail invoquée par l'appelant, Ce moyen doit être accueilli. L'accord d'aménagement du temps de travail en date du 1er septembre 2010 produit au débat prévoit: - dans son article 1er que ' le présent accord s'applique à l'ensemble du personnel salarié de la société Lyon Sécurité Privée qu'il soit titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat à durée indéterminée. Il s'applique également aux travailleurs à temps complet, comme aux travailleurs à temps partiel dont le régime est fixé par le présent accord. Sont cependant expressément exclus du champ d'application du présent accord conformément aux dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail les cadres dirigeants......', -dans son article 3 intitulé 'aménagement du temps de travail des agents de sécurité et agents d'exploitation' paragraphe 3.1 que ' est concerné par cette modalité d'aménagement du temps de travail et sans que cette liste ne soit exhaustive au regard des évolutions d'organisation qu pourraient intervenir au sein de l'entreprise, le personnel exerçant des fonctions d'agent de sécurité ou d'agent d'exploitation et plus généralement tout le personnel non soumis au statu de cadre, d'agent de maîtrise ou technicien des fonctions' . D'autre part, il est versé au débat la note de service général du 23 août 2010 qui a été adressé au salarié est ainsi libellée: « chers collaborateurs, les instances représentatives du personnel et la direction sont arrivés au bout des négociations relatives à l'aménagement du temps de travail par la signature d'un accord entrepris applicable à compter du 1er septembre 2010 à l'ensemble des salariés de la société l'accord d'entreprise concerne l'aménagement du temps de travail par application d'une méthode d'annualisation du temps de travail. Dans un premier temps. L' annualisation du temps de travail est effective à compter du 1er septembre 2010 jusqu'au 31 mai 2011 pour la première période. Les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail fixé par l'accord q seront arrêtés au 31 mai 2011. Par la suite, la période d'annualisation du temps de travail sera du 1er juin au 31 mai de l'année suivante. L'ensemble des collaborateurs seront convoqués à un entretien individuel dans les prochains jours ». En l'état de ces deux pièces mais surtout de l'accord lui même qui définit son champ d'application, il apparaît contrairement aux dires de l'employeur contenues dans sa lettre du 23 septembre 2009 en réponse à la télécopie du salarié et aux affirmations contenues dans ses conclusions que le dit accord est bien applicable à tout le personnel de l'entreprise sauf aux cadres dirigeants, qu'aucune distinction dans le dit protocoel n'a été faite entre les salariés entrés dans l'entreprise antérieurement ou postérieurement au 1er septembre 2010. D'autre part, cette nouvelle mise en place de l'aménagement du temps de travail à l'année au sein de l'entreprise modifie le mode de détermination des heures supplémentaires et constitue à ce titre une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié dès lors que le dit protocole est antérieur à la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 et qu'il n'est pas soumis à l'article L3122-6 du code du travail créé par cette loi. Or, en l'espèce, il s'avère que l'employeur n'a pas sollicité l'accord exprès du salarié mais qu'il a néanmoins mis en oeuvre le protocole du 1er septembre 2010 en lui notifiant par lettre du 9 septembre 2009 ayant pour objet la clôture de la procédure de reprise du personnel, son affectation sur le site du laboratoire du service des Essences des Armées, auquel était joint le planning pour septembre 2010 qui prévoyait l'intervention du salarié sur ce site le jeudi 16, le vendredi 17, le lundi 20, le Mardi 21, le mercredi 22, le jeudi 23, lundi 27, Mardi 28 et mercredi 29 septembre selon les horaires suivants pour chacun de ces jours de 7h15 à 18h15 pour un total de 99 heures, le dit planning s'intégrant dans le cadre de l'annualisation mise en place. II sur les conséquences à en tirer Dans la mesure où l'employeur n'a pas recueilli l'accord du salarié sur la modification du contrat de travail suite à l'application du protocole sus visé, il ne peut être considéré que le refus de ce dernier d'exécuter le contrat de travail et ses absences reprochées à compter du 16 septembre 2010 puissent être qualifiées de fautives, de sorte que le licenciement ne repose pas en l'état sur une faute grave et doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse. Tenant l'âge du salarié ( 65 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (12 ans et 10 mois) de son salaire moyen brut ( 1540 €) du fait qu'après la rupture il a fait valoir ses droits à la retraire, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante : -718 € à titre de rappel pour la mise à pied conservatoire et 71,80 € pour les congés payés afférents, - 3080€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 308 € pour les congés payés afférents, -4106 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, -9240 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, III sur les demandes annexes Les intérêts au taux légal sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispostif. Il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à ce titre une indemnité de 1000 €. L'employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens. S'agissant d'un salarié de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Infirme le jugement déféré, Statuant à nouveau et y ajoutant Condamne la société Lyon Sécurité Privée à payer à [G] [N] -718 € à titre de rappel de salaires pour la mise à pied conservatoire, - 71,80 € pour les congés payés afférents, - 3080€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 308 € pour les congés payés afférents, -4106 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, -9240 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Dit que les intérêts au taux légal sont dus sur la créance salariale ( rappel de salaires, indemnités de licenciement et de préavis) à compter du 17 décembre 2010 date de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, et à compter du présent arrêt pour les autres sommes, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonne le remboursement par la société Lyon Sécurité Privée aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à [G] [N] dans la limite de six mois, Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié, Condamne la société Lyon Sécurité Privée aux dépens d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT