Cour de cassation, 18 février 2009. 07-42.226

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 6 mars 2007), que la société Chantemur France exploite cent cinquante magasins en France, confiés à des mandataires-gérants ; que ces derniers ont passé avec la société des conventions conclues à des dates variables, faisant référence à l'article L. 781-1 du code du travail ; que M. X... et neuf autres gérants ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de leur contrat de mandataire-gérant en contrat de travail et de diverses autres demandes ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté les gérants de leurs demandes de requalification de leur contrat en contrat de travail, alors, selon le moyen : 1° / que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'en se bornant à analyser certaines clauses de leurs contrats, sans rechercher si, en fait, la société Chantemur France donnait des ordres et des directives aux mandataires-gérants, en contrôlait l'exécution et sanctionnait leurs manquements, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 2° / que le juge doit se prononcer sur tous les éléments de preuve qui lui sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans leurs conclusions d'appel déposées à l'audience et reprises oralement, les mandataires-gérants faisaient expressément valoir qu'en fait, ils ne fixaient pas les horaires d'ouverture et de fermeture de leurs magasins, imposés par la société Chantemur France, qui exigeait d'ailleurs qu'ils travaillent certains jours fériés ; qu'au soutien de ce moyen les mandataires-gérants se prévalaient de plusieurs courriers, individuels ou collectifs, qui leur avaient été adressés les 23 avril, 6 et 17 mai 2004, le 18 avril 2004, le 19 octobre 2004, ainsi que les 19 avril 2005 et 3 février 2006 ; qu'ainsi, en affirmant que " les gérants déterminaient leurs propres horaires... de travail ", sans analyser, fût-ce de façon sommaire, les courriers précités invoqués par les mandataires-gérants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° / que dans leurs conclusions d'appel déposées à l'audience, reprises oralement, les mandataires-gérants faisaient valoir que dans les faits, ils ne pouvaient décider du nombre de salariés qu'ils pouvaient embaucher, puisque cela dépendait du " budget humain " qui leur était accordé en fonction de la superficie du magasin et qui était fixé par la société Chantemur France, ainsi que cela ressortait notamment d'une note du 9 février 2005 ; qu'en relevant qu'au cas d'espèce, " la convention conférait aux gérants une certaine indépendance dans la gestion du magasin " et qu'" ils recrutaient, rémunéraient et éventuellement licenciaient les salariés ", sans répondre aux conclusions précédemment rappelées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, répondant aux conclusions prétendument délaissées, a relevé, par motifs propres et adoptés, que les demandeurs avaient une totale liberté d'arranger leurs propres horaires et conditions de travail, d'embaucher leur personnel dont ils fixaient librement le salaire, et en a déduit à bon droit qu'ils étaient bien liés, dans les faits, par des contrats de mandataires-gérants, et non par des contrats de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il est reproché à l'arrêt d'avoir débouté les mandataires-gérants de leurs demandes de bénéficier des dispositions du code du travail sur le fondement de l'article L. 781-1 du code du travail, alors, selon le moyen, que les dispositions du code du travail qui visent les apprentis, ouvriers, employés, travailleurs sont applicables aux personnes dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise ; que toutefois, le chef de l'entreprise industrielle ou commerciale qui fournit les marchandises, denrées, titres ou billets, ou pour le compte de laquelle sont recueillies les commandes ou sont reçus les objets à traiter, manutentionner ou transporter ne sera responsable de l'application au profit des personnes ci-dessus visées de la réglementation du travail résultant du livre II du présent code que si les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans l'établissement ont été fixées par ce chef d'entreprise ou soumises à son agrément ; qu'en se bornant à se référer aux stipulations du contrat liant les mandataires-gérants à la société Chantemur France pour en déduire que les premiers fixaient les conditions d'hygiène et de sécurité applicables, sans rechercher si, en fait, les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail n'étaient pas fixées par la société Chantemur France ou au moins soumises à son agrément, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 781-1 2° du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve versés aux débats, a relevé, par motifs propres et adoptés, que si la société Chantemur faisait procéder à des visites de sécurité des bâtiments, les gérants étaient pleinement responsables et libres de fixer les conditions d'hygiène et de sécurité du travail dans leur établissement ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les troisième et quatrième moyens réunis : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté les mandataires-gérants de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts pour non affiliation à une caisse de retraite complémentaire des cadres et en paiement d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen : 1° / qu'en cas d'application volontaire par l'employeur d'une convention collective non obligatoire, le salarié peut se prévaloir de toutes les clauses de cette convention ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas volontairement fait application aux mandataires-gérants de la convention collective du négoce de l'ameublement, ce dont il résultait que ces derniers pouvaient se prévaloir des dispositions de cette convention, notamment celles relatives au statut de cadre et aux congés payés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; 2° / qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la convention conclue entre les mandataires-gérants et la société Chantemur " précise que le gérant est assimilé à un salarié sur le plan de la législation sociale et bénéficie des prestations de sécurité sociale ", ce dont il résultait que même si les mandataires-gérants n'étaient pas placés sous la subordination de la société Chantemur, ils pouvaient bénéficier du régime de retraite complémentaire des cadres institué par la convention collective nationale du 14 mars 1947, la cour d'appel a violé l'article 4 de la convention collective nationale du 14 mars 1947 ; 3° / qu'en cas d'application volontaire par l'employeur d'une convention collective non obligatoire, le salarié peut se prévaloir de toutes les clauses de cette convention ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas volontairement fait application aux mandataires-gérants de la convention collective du négoce de l'ameublement, ce dont il résultait que ces derniers pouvaient se prévaloir des dispositions de cette convention relatives aux heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la convention collective nationale du négoce de l'ameublement était légalement applicable à la relation de travail, mais que l'assimilation des gérants à des cadres salariés n'avait pas lieu d'être en l'absence d'un lien de subordination juridique ; qu'elle en a déduit à bon droit, d'une part, qu'il n'y avait pas lieu de mettre en oeuvre automatiquement le régime complémentaire de retraite prévu pour les cadres auquel les mandataires-gérants pouvaient choisir de cotiser et, d'autre part, que les mandataires-gérants ne pouvaient prétendre au paiement d'heures supplémentaires puisque le livre II du code du travail n'était pas applicable à leur situation ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne les demandeurs aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour M. X..., les époux Y..., Mme A..., les époux B..., les époux C... et les époux D.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les salariés de leurs demandes tendant à voir dire et juger qu'ils étaient liés à la société CHANTEMUR FRANCE par un contrat de travail ; Aux motifs que " les appelants ont conclu un contrat de mandataire-gérant, dénommé convention interne, qui se réfère expressément aux dispositions de l'article L 781-1 du code du travail ; que la convention précise que le mandataire-gérant exploite, en bon père de famille, le magasin, dans le local fourni par la société et vend les marchandises laissées en dépôt par la société, aux conditions fixées par celle-ci. La convention prévoit une exclusivité de service ; que l'article 3 précise les conditions d'exploitation du magasin, à partir desquelles les mandataires organisent leurs propres conditions de travail et celles de leurs salariés ; qu'il est prévu que les gérants sont rémunérés par des commissions mensuelles comprenant un élément fixe et un pourcentage du chiffre d'affaires, dans le cadre d'un budget humain, déterminé en début d'exercice au vu des objectifs et du budget de fonctionnement, suivi trimestriellement et ajusté en fin d'année ; que la convention précise que le gérant est assimilé à un salarié sur le plan de la législation sociale et bénéficie des prestations de sécurité sociale, et qu'il a le choix du niveau de sa protection sociale dans le cadre de son budget humain ; que les appelants font valoir qu'ils se trouvent dans la dépendance juridique de leur employeur, caractéristique de lien de subordination ; qu'ils font valoir que la société CHANTEMUR leur impose :- les horaires d'ouverture du magasin,- l'implantation du mobilier dans le magasin,- les conditions d'approvisionnement,- les conditions de vente,- les procédures de fin d'année,- les règles concernant le contrôle de l'activité ; qu'ils ajoutent que la dépendance économique se caractérise par les règles d'élaboration du budget humain, totalement entre les mains de la société, qui en détermine les paramètres ; qu'ils considèrent au total qu'ils se trouvent dans une situation analogue à celles de directeurs de magasin salariés, mais à des conditions de salaire et de protection bien inférieures ; que le contrat de travail se caractérise par l'existence d'un lien de subordination qui suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que dans la situation d'espèce, la convention conférait aux gérants une certaine indépendance dans la gestion du magasin. Ils recrutaient, rémunéraient, et éventuellement licenciaient les salariés, dont ils fixaient les conditions et la durée du travail à leur seule initiative et sous leur propre immatriculation à l'URSSAF ; que les gérants déterminaient leurs propres horaires et conditions de travail, pourvu que les règles générales fixées pour l'exploitation du magasin soient respectées et ils optaient pour un niveau de rentabilité en fonction du recours plus ou moins important à des salariés ; que le contrat précisait que le mandataire gérant était responsable de la définition et de l'application des règles d'hygiène et des consignes de sécurité au sein du magasin ; qu'au vu des éléments produits, le Conseil de prud'hommes du Mans a estimé à juste titre que c'était bien un contrat de mandataire gérant de l'article L 781-1 du code du travail qui avait reçu application et non un contrat de travail " (arrêt attaqué, pp. 3 et 4) ; Et aux motifs non contraires adopté que le Conseil a examiné :- les contrats signés par Monsieur et Madame Y... le 05 / 07 / 1988, par Monsieur E... le 10 / 06 / 2002, par Monsieur X... le 18 / 0111993, et par son épouse signé le 01 / 10 / 1996, par Monsieur A... le 04 / 06 / 1984 et l'avenant signé par son épouse le 08 / 06 / 1984, par Monsieur et Madame C... le 31 / 07 / 1985 et l'avenant de co-gérance " 50 / 50 " du 01 / 04 / 1991, par Monsieur et Madame B... le 01110 / 1997, par Monsieur et Madame D... le 11 / 09 / 1997 ; que la convention interne de février 1998 qu'ils ont tous visée et signée produit par CHANTEMUR (pièce 10 Y..., pièce 4 E..., pièce 30 X..., pièce 13 A..., pièce 9 C..., pièce 5 B..., pièce 7 D...) ; que tous ces documents ont été librement signés par les demandeurs ; que Cette convention a pour objet de préciser le régime juridique découlant de l'article L. 781-1 du Code du Travail. Il y est précisé en préambule que cette convention a force de loi entre les parties signataires et valeur d'accord de droit commun à l'égard des tiers ; que l'article L. 781-1 dit que les dispositions du Code du Travail sont applicables à certaines catégories de travailleurs particuliers, à certaines conditions : " lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise " mais il est aussi précisé. " Toutefois, le chef d'entreprise qui fournit les marchandises... ne sera responsable de l'application au profit des personnes ci-dessus visées de la réglementation du travail résultant " du livre II du présent code " que si les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans l'établissement ont été fixées par ce chef d'entreprise ou soumises à son agrément. ; que dans le cas contraire ces personnes sont assimilées à des directeurs d'établissements et la réglementation résultant des livres I et II du présent code ne leur est applicable que dans la mesure où elle s'applique aux chefs d'établissements... " ; qu'à l'examen de l'article 3 " Fonctionnement du magasin " de la convention signée le 12 / 02 / 1998, il ressort que les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail sont déterminées par le mandataire-gérant. Ainsi au paragraphe B ; que sur les horaires et conditions de travail : " Le Mandataire-Gérant détermine ses propres horaires et conditions de travail. Il a la possibilité d'opter pour une implication personnelle forte avec un personnel réduit afin d'améliorer sa propre rémunération. Il peut se faire aider par son propre personnel, dans les limites du budget humain... Il le choisit, le recrute, le salarie et le licencie, en son nom et à son initiative. Il fixe ses conditions de travail et sa rémunération. Il est seul responsable à l'égard de ce personnel et des tiers (y compris la Société) de l'application de la législation sociale en vigueur. Il l'informe de sa responsabilité d'employeur à son égard " ; que sur les règles d'hygiène et de sécurité : " Le Mandataire-Gérant est responsable de la définition et de. l'application au sein du magasin des règles et des consignes d'hygiène et de sécurité " ; que les demandeurs font référence à l'arrêt Labbane du 19 / 12 / 2000 qui dit " l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs " ; que le Conseil a examiné les conditions d'exercice de l'activité des demandeurs telles qu'elles sont décrites au travers des différentes pièces au dossier. Ils avaient une totale liberté d'arranger leurs propres horaires, d'embaucher leur personnel dont ils fixaient librement lès salaires ; qu'ils avaient vis à vis de CHANTEMUR un lien de subordination économique qu'ils ont accepté à la signature de la convention, mais pas de lien de subordination vis à vis d'un employeur qui leur aurait conféré un statut de salarié ; qu'en conséquence, le Conseil en conclut que la situation de fait et le contrat relèvent bien de l'application de l'article L. 781-1 ; que La liberté laissée aux demandeurs dans les conditions d'hygiène et de sécurité du travail dans leur établissement leur donne un statut où la dépendance économique n'entraîne pas un statut de salarié mais de chef d'entreprise, tenu vis à vis de la société CHANTEMUR par la convention qu'ils ont librement signée le 12 / 02 / 1998 » (Jugement, p. 10-12) ; Alors, d'une part, que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'en se bornant à analyser certaines clauses de leurs contrats, sans rechercher si, en fait, la société CHANTEMUR FRANCE donnait des ordres et des directives aux mandataires gérants, en contrôlait l'exécution et sanctionnait leurs manquements, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; Alors, d'autre part, que le juge doit se prononcer sur tous les éléments de preuve qui lui sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans leurs conclusions d'appel déposées à l'audience et reprises oralement, les mandataires-gérants faisaient expressément valoir qu'en fait, ils ne fixaient pas les horaires d'ouvertures et de fermeture de leurs magasins, imposés par la société CHANTEMUR FRANCE, qui exigeait d'ailleurs qu'ils travaillent certains jours fériés ; qu'au soutien de ce moyen, les mandataires-gérants se prévalaient de plusieurs courriers, individuels ou collectifs, qui leur avaient été adressés les 23 avril, 6 et 17 mai 2004, le 18 avril 2004, le 19 octobre 2004, ainsi que les 19 avril 2005 et 3 février 2006 ; qu'ainsi, en affirmant que " les gérants déterminaient leurs propres horaires … de travail ", sans analyser, fût-ce de façon sommaire, les courriers précités invoqués par les mandataires-gérants, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Alors, enfin, que dans leurs conclusions d'appel déposées à l'audience, reprises oralement, les mandataires-gérants faisaient valoir que dans les faits, ils ne pouvaient décider du nombre de salariés qu'ils pouvaient embaucher, puisque cela dépendait du " budget humain " qui leur était accordé en fonction de la superficie du magasin et qui était fixé par la société CHANTEMUR FRANCE, ainsi que cela ressortait notamment d'une note du 9 février 2005 (conclusions d'appel, p. 10) ; qu'en relevant qu'au cas d'espèce, " la convention conférait aux gérants une certaine indépendance dans la gestion du magasin " et qu " ils recrutaient, rémunéraient et éventuellement licenciaient les salariés ", sans répondre aux conclusions précédemment rappelées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les mandataires-gérants de leurs demandes tendant à voir dire et juger que leur étaient applicables les dispositions du Code du travail visant les apprentis, ouvriers, employés et travailleurs, sur le fondement de l'article L. 781-1 du Code du travail ; Aux motifs qu'" à titre subsidiaire, en cas de rejet de la demande de requalification, les gérants demandent à bénéficier de l'ensemble des dispositions du code du travail. Le débat porte sur l'application des dispositions du 2ème alinéa du 2° de l'article L 781-1 du code du travail ; que les gérants soutiennent que ce ne sont pas les mandataires-gérants qui fixent les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité des magasins, dont ils assurent la direction, mais la société CHANTEMUR ; que cependant, les mandataires-gérants fixent leur propre organisation du travail et celle de leur personnel, à l'intérieur du cadre prescrit pour l'ouverture du magasin. Dans ce cadre là, ils fixent les conditions d'hygiène et de sécurité applicables (c'est ce que stipule le point B du contrat-voir pages 5 et 6) ; que le fait non contesté que la société CHANTEMUR fait procéder à des visites de sécurité des bâtiments dans lesquels sont exploités les magasins, ne vient pas contredire cette compétence en matière d'hygiène et de sécurité ; qu'en effet, la société CHANTEMUR, mettant à la disposition de ses gérants un bâtiment, exploité comme un magasin, recevant du public, elle a l'obligation de délivrer un bâtiment conforme et en bon état, d'où les vérifications invoquées, qui laissent un domaine d'intervention propre aux gérants, en matière d'hygiène et de sécurité ; que dans ces conditions, c'est à juste titre que la société CHANTEMUR invoque l'alinéa 5 de l'article L 781-1 du code du travail qui énonce que lorsque le chef d'entreprise n'a pas fixé les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité, fixées par le gérant-mandataire, celui-ci est assimilé à un directeur d'établissement et la réglementation résultant des livres I et II du code du travail ne lui est applicable que dans la mesure où elle s'applique aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants " (arrêt attaqué, p. 4, § 2 à 7) ; Alors que les dispositions du Code du travail qui visent les apprentis, ouvriers, employés, travailleurs sont applicables aux personnes dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise ; que toutefois, le chef de l'entreprise industrielle ou commerciale qui fournit les marchandises, denrées, titres ou billets, ou pour le compte de laquelle sont recueillies les commandes ou sont reçus les objets à traiter, manutentionner ou transporter ne sera responsable de l'application au profit des personnes ci-dessus visées de la réglementation du travail résultant du livre II du présent code que si les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans l'établissement ont été fixées par ce chef d'entreprise ou soumises à son agrément ; qu'en se bornant à se référer aux stipulations du contrat liant les mandataires-gérants à la société CHANTEMUR FRANCE, pour en déduire que les premiers fixaient les conditions d'hygiène et de sécurité applicables, sans rechercher si, en fait, les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail n'étaient pas fixées par la société CHANTEMUR France ou au moins soumises à son agrément, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 781-1. 2° du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les mandataires-gérants de leurs demandes tendant à voir condamner la société CHANTEMUR FRANCE à leur verser des dommages et intérêts pour non-affiliation à une caisse de retraite complémentaire des cadres et pour non prise des congés payés ; Aux motifs que « les appelants ont conclu un contrat de mandataire-gérant, dénommé convention interne, qui se réfère expressément aux dispositions de l'article L 781-1 du code du travail ; que la convention précise que le mandataire-gérant exploite, en bon père de famille, le magasin, dans le local fourni par la société et vend les marchandises laissées en dépôt par la société, aux conditions fixées par celle-ci. La convention prévoit une exclusivité de service ; que l'article 3 précise les conditions d'exploitation du magasin, à partir desquelles les mandataires organisent leurs propres conditions de travail et celles de leurs salariés ; qu'il est prévu que les gérants sont rémunérés par des commissions mensuelles comprenant un élément fixe et un pourcentage du chiffre d'affaires, dans le cadre d'un budget humain, déterminé en début d'exercice au vu des objectifs et du budget de fonctionnement, suivi trimestriellement et ajusté en fin d'année ; que la convention précise que le gérant est assimilé à un salarié sur le plan de la législation sociale et bénéficie des prestations de sécurité sociale, et qu'il a le choix du niveau de sa protection sociale dans le cadre de son budget humain ; … que les gérants revendiquent l'application de la convention collective soit de l'ameublement, soit du commerce de détail non alimentaire, pour soutenir que leur situation au regard des définitions de fonctions contenues dans ces conventions ressortissent en toute hypothèse du statut cadre ; qu'ils demandent la rectification de leurs bulletins de salaires pour faire apparaître cette position " cadre ", ainsi que des dommages-intérêts, éventuellement après expertise, pour leur non inscription à une caisse de retraite complémentaire des cadres ; qu'il résulte des éléments produits, qu'en fonction de l'activité exercée (commerce de détail de revêtements de mur et de sol-code APE 524 U), c'est la convention collective du négoce d'ameublement qui a vocation à s'appliquer ; que cependant, en l'absence d'un lien de subordination, l'assimilation du gérant à un cadre salarié, quand bien même leurs fonctions seraient de même nature, n'a pas de fondement ; que par ailleurs, le contrat prévoit que le gérant gère le budget humain qui recouvre notamment les charges de protection sociale du gérant et de ses salariés. L'article 9 du contrat stipule que le gérant a le choix du niveau de protection sociale dans le cadre du budget humain. Sur la base de ces dispositions, les gérants pouvaient faire le choix de cotiser à une caisse de retraite complémentaire ; que la société CHANTEMUR fait valoir que certains gérants ont opté pour cette solution ; qu'en tout état de cause, cette disposition n'apparaît pas contraire à l'article L 781-1 du code du travail, lorsqu'il est fait application, du démembrement opéré par le 5ème alinéa de cet article, qui s'applique au domaine où le gérant agit comme un employeur ; que les demandes présentées par l'ensemble des salariés, tendant à obtenir la rectification des bulletins de paie et des dommages-intérêts pour non inscription à une caisse de retraite complémentaire des cadres, doivent être rejetées, par confirmation du jugement sur ce point " (arrêt attaqué, pp. 3, 4 et 5) ; Alors, d'une part, qu'en cas d'application volontaire par l'employeur d'une convention collective non obligatoire, le salarié peut se prévaloir de toutes les clauses de cette convention ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas volontairement fait application aux mandataires gérants de la Convention collective du négoce de l'ameublement, ce dont il résultait que ces derniers pouvaient se prévaloir des dispositions de cette convention, notamment celles relatives au statut de cadre et aux congés payés, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; Alors, d'autre part, qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la convention conclue entre les mandataires-gérants et la société CHANTEMUR « précise que le gérant est assimilé à un salarié sur le plan de la législation sociale et bénéficie des prestations de sécurité sociale », ce dont il résultait que même si les mandataires-gérants n'étaient pas placés sous la subordination avec la société CHANTEMUR, ils pouvaient bénéficier du régime de retraite complémentaires des cadres institué par la Convention collective nationale du 14 mars 1947, la Cour d'appel a violé l'article 4 de la Convention collective nationale du 14 mars 1947. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les mandataires-gérants de leurs demandes tendant à voir condamner la société CHANTEMUR FRANCE à leur payer des heures supplémentaires ; Aux motifs que « les gérants revendiquent l'application de la convention collective soit de l'ameublement, soit du commerce de détail non alimentaire, pour soutenir que leur situation au regard des définitions de fonctions contenues dans ces conventions ressortissent en toute hypothèse du statut cadre ; qu'ils demandent la rectification de leurs bulletins de salaires pour faire apparaître cette position " cadre ", ainsi que des dommages-intérêts, éventuellement après expertise, pour leur non inscription à une caisse de retraite complémentaire des cadres ; qu'il résulte des éléments produits, qu'en fonction de l'activité exercée (commerce de détail de revêtements de mur et de sol-code APE 524 U), c'est la convention collective du négoce d'ameublement qui a vocation à s'appliquer ; que cependant, en l'absence d'un lien de subordination, l'assimilation du gérant à un cadre salarié, quand bien même leurs fonctions seraient de même nature, n'a pas de fondement ; que par ailleurs, le contrat prévoit que le gérant gère le budget humain qui recouvre notamment les charges de protection sociale du gérant et de ses salariés. L'article 9 du contrat stipule que le gérant a le choix du niveau de protection sociale dans le cadre du budget humain. Sur la base de ces dispositions, les gérants pouvaient faire le choix de cotiser à une caisse de retraite complémentaire ; que la société CHANTEMUR fait valoir que certains gérants ont opté pour cette solution ; qu'en tout état de cause, cette disposition n'apparaît pas contraire à l'article L 781-1 du code du travail, lorsqu'il est fait application, du démembrement opéré par le 5ème alinéa de cet article, qui s'applique au domaine où le gérant agit comme un employeur ; que les demandes présentées par l'ensemble des salariés, tendant à obtenir la rectification des bulletins de paie et des dommages-intérêts pour non inscription à une caisse de retraite complémentaire des cadres, doivent être rejetées, par confirmation du jugement sur ce point ; que l'ensemble des appelants forme des demandes en paiement d'heures supplémentaires, dans les limites de la prescription en expliquant qu'ils n'ont pu mener à bien leurs fonctions qu'en réalisant de nombreuses heures supplémentaires ; que compte tenu du démembrement opéré par le 5ème alinéa de l'article L ; 781-1 du Code du travail, les gérants ne bénéficient pas de la protection sur la durée hebdomadaire du travail " (arrêt attaqué, pp. 4 et 5) ; Et aux motifs non contraires adoptés que « les demandeurs étaient contraints à des heures d'ouverture du magasin, mais que la liberté de son organisation ne leur imposait pas d'être présents eux-mêmes pendant cette amplitude ; qu'ils affirment que le budget humain ne leur permettait pas d'embaucher, sans le démontrer ; que de plus, ils n'apportent pas de preuve réelle de ces éventuelles heures supplémentaires » (jugement, p. 13) Alors qu'en cas d'application volontaire par l'employeur d'une convention collective non obligatoire, le salarié peut se prévaloir de toutes les clauses de cette convention ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas volontairement fait application aux mandataires-gérants de la Convention collective du négoce de l'ameublement, ce dont il résultait que ces derniers pouvaient se prévaloir des dispositions de cette convention relatives aux heures supplémentaires, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.