Cour d'appel, 24 octobre 2024. 23/00373

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 24 OCTOBRE 2024 N° RG 23/00373 - N° Portalis DBV3-V-B7H-VVNR AFFAIRE : [W] [G] C/ S.A.S. ELIOR RC FRANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Décembre 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE N° Chambre : N° Section : E N° RG : 19/01612 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me ROUSSEL Arnaud Me BOUCHEZ Chloé le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [W] [G] né le 11 Juillet 1963 à de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Arnaud ROUSSEL de la SELARL ARNAUD ROUSSEL, avocat au barreau de ROUEN, vestiaire : 48 APPELANT **************** S.A.S. ELIOR RC FRANCE N° SIRET : 750 43 3 9 30 [Adresse 4] [Localité 3] Représentant : Me Chloé BOUCHEZ, Constituée, de la SAS ACTANCE, avocat au barreau de PARIS Me Assia CHAFAÏ, Plaidant, avocat au barreau de Paris INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Septembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseillère chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Anne REBOULEAU, EXPOSE DU LITIGE M. [W] [G] a été engagé par la société Elior Entreprises suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 juin 1996. Il a progressé pour occuper les fonctions de directeur des opérations au sein de la société Elior Entreprises et a été nommé le 30 octobre 2015 directeur général délégué de la société Elior Entreprises. Par convention tripartite en date du 20 janvier 2016, le contrat de travail de M. [G] a été transféré à compter du 1er janvier 2016 vers la société Elior restauration collective France (ci-après dénommée Elior rc France) et a occupé les fonctions de directeur général délégué de la division entreprises, avec le statut de cadre dirigeant. Suivant note d'organisation du 16 mai 2018, M. [G] a été nommé directeur général du nouvel ensemble composé de la société Arpège, rejoignant Elior Entreprises pour constituer la 'business unit' 'Business et Industry' d'Elior France. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil dite Syntec. Par lettre du 17 août 2018, M. [G] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 29 août 2018. Par lettre du 5 septembre 2018, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave. Le mandat de directeur général délégué de la société Elior Entreprises a pris fin le 28 septembre 2018 après révocation par le conseil d'administration. Le 4 octobre 2018, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en référé aux fins d'obtenir une provision sur diverses sommes, outre la remise de documents, sous astreinte. Par ordonnance du 5 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Nanterre a dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes. Contestant son licenciement, le 24 juin 2019, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin d'obtenir la condamnation de la société Elior rc France à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement en date du 16 décembre 2022, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a : - fixé le salaire mensuel brut de M. [G] à la somme de 36 935,58 euros bruts, - dit et jugé que le licenciement de M. [G] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la société Elior rc France à verser à M. [G] les sommes suivantes : * 110 806,74 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 69 871,05 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 6 987,11 euros bruts à titre de congés payés sur préavis, * 261 627,02 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, * 129 526 euros bruts au titre de la rémunération contractuelle variable, * 12 952 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement selon les dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail, la moyenne mensuelle des salaires de M. [G] étant fixée à 36 935,58 euros bruts, - ordonné la remise de l'attestation pôle emploi rectifiée conforme au jugement, - ordonné le remboursement par la société Elior rc France aux organismes concernés des indemnités chômage versées à M. [G] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de trois mois de salaire, - débouté M. [G] du surplus de ses demandes, - débouté la société Elior rc France de sa demande reconventionnelle, - condamné la société Elior rc France aux entiers dépens. Le 7 février 2023, M. [G] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Par conclusions signifiées par voie électronique le 13 juin 2024, M. [G] demande à la cour de : - réformer et infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société Elior rc France à lui verser les sommes suivantes : * 110 806,74 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 69 871,05 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 6 987,11 euros bruts à titre de congés payés sur préavis, * 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - l'a débouté du surplus de ses demandes. - en conséquence, condamner la société Elior rc France à lui payer les sommes suivantes : * à titre de salaire (prime « Long term incentive ») la somme de 310 722 euros bruts, subsidiairement 155 361 euros bruts et à titre de congés payés y afférents la somme de 31 072 euros bruts, subsidiairement 15 536 euros bruts, * condamner la Société Elior rc France à lui payer la somme correspondant aux congés payés afférents à la clause de non concurrence depuis le 6 septembre 2018, soit 1 184,46 euros bruts mensuels (pour les 12 premiers mois, soit un total de 14 261,46 euros bruts pour cette période) puis 713, 07 euros bruts mensuels (pour les 6 derniers mois, soit un total de 4 278,42 euros bruts pour cette période), soit un total à payer de 18 539,88 euros bruts, * condamner la société Elior rc France à lui payer les sommes suivantes : * dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 609 437,07 euros (16,5 mois de salaires bruts), * indemnité compensatrice de préavis : 110 806,74 euros bruts (3 mois salaires bruts), * congés payés sur préavis : 11 080,67 euros bruts, * dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 221 613,48 euros (6 mois salaires bruts), à titre principal : * dommages et intérêts pour harcèlement moral : 221 613,48 euros (6 mois salaires bruts), à titre subsidiaire : * en cas de faute de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail pour violation de son obligation de sécurité, ayant conduit à la dégradation de son état de santé : 221 613,48 euros (6 mois salaires bruts), - au titre de son appel incident : débouter la société Elior rc France de l'ensemble de ses demandes, - en tout état de cause, condamner la société Elior rc France à lui payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme totale de 20 000 euros, - condamner la société Elior rc France aux entiers dépens. - ordonner l'exécution provisoire de l'intégralité de l'arrêt à venir. Par conclusions signifiées par voie électronique le 3 août 2023, la société Elior rc France demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement de M. [G] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, - l'a condamnée à verser à M. [G] les sommes suivantes : * 110 806,74 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 69 871,05 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 6 987,11 euros bruts à titre de congés payés sur préavis, * 261 627,02 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, * 129 526 euros bruts au titre de la rémunération contractuelle variable, * 12 952 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement selon les dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail - ordonné la remise de l'attestation pôle emploi rectifiée conforme au jugement, - ordonné le remboursement par la société Elior rc France aux organismes concernés des indemnités chômage versées à M. [G] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de trois mois de salaire, - l'a déboutée de sa demande reconventionnelle, - l'a condamnée aux entiers dépens. - statuant à nouveau, sur les demandes de M. [G] au titre de la rémunération, à titre principal, constater que le Lti a été remplacé en début d'année 2016 par un plan d'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions Elior Groupe et un plan d'attribution gratuite d'actions, - constater que M. [G] était bénéficiaire des plans précités et qu'il bénéficie à ce titre de la somme de 14.120,28 euros de titres - juger en conséquence que M. [G] n'est pas fondé à solliciter l'application du Lti supprimé, - débouter en conséquence M. [G] de l'intégralité de sa demande de rappel de rémunération à ce titre, - à titre subsidiaire si le Conseil devait considérer que le dispositif de Lti était toujours applicable à M. [G], - juger que M. [G] ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la prime sollicitée, - débouter en conséquence M. [G] de l'intégralité de sa demande de rappel de rémunération à ce titre, - à titre infiniment subsidiaire, si le Conseil devait considérer que le dispositif de Lti était toujours applicable à M. [G] et estimait qu'il était fondé à obtenir tout ou partie des rappels de salaire sollicités, juger que doit être déduite de cette somme la valorisation des actions et options dont dispose ce dernier et qu'il peut valablement céder depuis le mois de mars 2020 soit la somme de 14 120,28 euros, - juger que M. [G] a perçu l'intégralité de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence qui lui était due, conformément aux termes de son contrat de travail, - juger que M. [G] n'a jamais été victime de quelconques agissements de harcèlement moral et ne présente aucun élément sur ce point, - juger que M. [G] n'apporte aucun élément de preuve quant à une prétendue violation, par la société de son obligation de sécurité, - juger que le licenciement pour faute grave de M. [G] est parfaitement fondé, - juger que M. [G] n'a pas fait l'objet d'un licenciement vexatoire, - par conséquent, débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes, à titre subsidiaire, - Si la cour devait juger le licenciement de M. [G] sans cause réelle et sérieuse, il lui est demandé de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a limité le montant des condamnations aux sommes suivantes : * 110 806,74 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 69 871,05 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 6 987,11 euros bruts à titre de congés payés sur préavis, * 261 627, 02 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, * 129 526 euros bruts au titre de la rémunération contractuelle variable, * 12 952 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - en tout état de cause, fixer le salaire de M. [G] à la somme de 36 935,58 euros bruts (salaire moyen sur les 12 derniers mois), - condamner M. [G] au paiement de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. L'ordonnance de clôture de l'instruction est intervenue le 4 juillet 2024. MOTIVATION Sur le bien-fondé du licenciement et ses conséquences La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit : « [...] Vous avez été embauché le 3 juin 1996 au sein du groupe Elior et occupez, depuis le 1 décembre 2016 les fonctions de Directeur Général délégué Division Entreprise, statut cadre dirigeant. A ce titre, vous avez la charge et la responsabilité pleine et entière, en adéquation avec la stratégie d'Elior, du pilotage commercial, stratégique, financier et humain de votre périmètre. Ainsi, compte tenu de vos fonctions et de votre niveau hiérarchique, il vous appartient notamment de conduire une stratégie pour votre marché et de la piloter de façon à recueillir les résultats attendus, dont vous n'êtes pas sans savoir que votre secteur est d'une importance considérable pour les résultats du périmètre de la Restauration Collective France. Vos fonctions impliquent donc, outre des capacités à avoir une vision stratégique, un vrai sens des responsabilités, de la gestion mais aussi du management. Les valeurs d'éthique et d'exemplarité portées par le Groupe doivent donc être respectées et appliquées à tout niveau, et plus particulièrement à des fonctions telles que les vôtres. Or, j'ai pu constater ces dernières semaines, un comportement inadmissible de votre part, à plusieurs niveaux : 1- Un manque de prise de hauteur et d'exemplarité pour un cadre de votre niveau La dernière fois que nous nous sommes vus avant nos départs respectifs en congés d'été, alors qu'il s'agissait d'un simple échange informel sans enjeu particulier, vous m'avez déclaré qu'à compter de la rentrée de Septembre, vous 'alliez en découdre avec l'entreprise', en visant plus particulièrement [R] [I], Directeur Général Groupe. Ces paroles sont inacceptables de la part d'un cadre dirigeant de votre niveau tant elles témoignent d'une attitude d'opposition forte vis à vis du Groupe et plus généralement de l'attitude générale de mépris que vous adoptez vis à vis de l'entreprise comme de vos homologues, renforcée depuis ces dernières semaines. En effet, il est à constater que vous adoptez volontairement une attitude parfaitement distanciée voire hautaine du reste de l'entreprise et du Groupe, sans considération de celle-ci. Comme je vous l'ai déjà indiqué, vous faites montre d'un égo surdimensionné et outrepassez ainsi vos droits et l'exemplarité requise à votre niveau de fonctions. J'ai ainsi récemment pu constater que vous créiez une atmosphère délétère en vous positionnant systématiquement au- dessus de vos homologues des autres marchés et en adoptant une attitude profondément individualiste. Lors du dernier COMEX du 21 juin 2018, vous avez eu une réaction tout à fait inappropriée en vous mettant sans raison en colère au sujet de l'un de vos collègues [Y] [H], DG d'Ansamble, de qui vous avez parlé, en son absence et devant tous les autres membres du COMEX en des termes tels que « il y en a assez du Super élève [H] », en prenant un ton hautain voire dédaigneux à mon endroit. De la même façon, hors réunion, lorsque je vous ai fait part d'une critique professionnelle, sur un ton tout à fait calme et posé, vous n'avez pas hésité à me répondre « On ne s'adresse pas à moi comme ça, on ne me parle pas comme ça ». A cette occasion je vous avais d'ailleurs fait remarquer que vous ne vous rendiez même pas compte vous-même de la façon dont vous vous adressiez aux personnes travaillant pour ou avec vous, et que cette attitude de mépris n'était pas acceptable dans les valeurs du management que je prône. Or, force est de constater par vos paroles et l'attitude susvisées que vous n'avez pas pris la mesure de cet avertissement oral. Vous affichez ainsi souvent du dédain envers vos homologues opérationnels ou fonctionnels par exemple à l'égard du DRH Elior France Monsieur [L] que vous avez pris de haut et à qui vous avez proféré des propos violents et menaçants concernant la Formation. Votre manque d'exemplarité, de prise de hauteur et d'esprit collectif ne sont plus acceptables alors même que votre poste de Directeur Général Délégué impose d'incarner en toutes circonstances les valeurs de l'entreprise et plus largement du Groupe. 2- Un manque de discernement entre dépenses personnelles et dépenses professionnelles Il s'avère que vous n'avez plus le discernement requis pour distinguer dépenses personnelles et professionnelles. A titre d'exemple, vous n'avez pas hésité à me demander l'autorisation de passer en note de frais une facture pour une consultation d'avocat prise à titre personnel (facture du 30 mai 2018 au montant de 4365.96 euros au profit de Baro Alto), à laquelle j'ai refusé d'accéder, la société n'ayant bien évidement nullement vocation à assumer vos dépenses personnelles. Vous n'êtes d'ailleurs pas sans ignorer les règles applicables au sein du groupe en la matière et rappelées au sein de la Charte éthique. J'ai récemment appris que vous aviez malgré tout fait supporter ces frais à l'entreprise, faisant fi de mon interdiction et du contexte général dans lequel nous nous trouvons de réduction de frais, ce qui n'est pas admissible. La facture précitée que vous avez présentée est au demeurant tout à fait surprenante puisque pour un montant de prestation de 3 638.3 euros HT, cette facture est créditée de frais à hauteur de 1 591.63 euros HT, soit plus de 43%, ce qui est tout à fait disproportionné. Cette prise en charge par l'entreprise de vos frais personnels pourrait d'ailleurs s'apparenter au vu de vos fonctions, à un abus de bien social. De surcroît, vous aviez, à plusieurs reprises, été reçu par le Groupe au sujet de l'impérieuse nécessité de réduire le montant des notes de frais. Force est de constater que vous n'avez nullement appliqué cette directive au regard des montants particulièrement élevé de frais que vous vous faites rembourser, montant largement plus significatif que les montants des frais professionnels de vos homologues d'autres divisions. Le comportement adopté à un poste qui est l'un des rôles essentiels et piliers de l'organisation du sein de la Rc France n'est nullement compatible avec vos fonctions. En effet, je ne peux rendre aussi efficace que souhaitée mon organisation dans la mesure où vous détruisez par celle-ci, les synergies que je tente de créer et engendrez de surcroît un climat délétère. Force est d'ailleurs de constater que votre gestion en cavalier seul, s'en ressent nettement sur les résultats que vous enregistrez. 3- Vos résultats sont loins de l'attendu Les résultats que vous enregistrez ne sont plus à la hauteur de l'attendu comme en témoigne la chute de 2% de votre EBITDA VS N-1. Aussi, je vous ai rappelé que je prenais bien garde de ne pas prendre en compte votre Budget initial, Budget qui du reste, ne m'a jamais été communiqué malgré ma demande. Vous êtes à la tête du marché Entreprise, mais en tant que Directeur Général Elior France, il m'a fallu vous rappeler qu'il était légitime que je vous le demande. Au-delà, ces derniers mois, vous ne vous êtes pas impliqué dans les forecasts pourtant extrêmement nécessaires au regard du contexte afin de pouvoir permettre une prise de décision la plus adaptée aux résultats des divisions de la Rc France et dans le cas contraire vous avez masqué une partie de vos résultats, ceci étant particulièrement préjudiciable pour la consolidation des résultats d'Elior groupe qui, je vous rappelle, est côté en Bourse. Par conséquent, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il s'avère que votre attitude ne s'inscrit plus dans l'organisation et les valeurs d'ELIOR France. Vous avez pris le parti de vous extraire du collectif, par une attitude méprisante grave doublée d'un comportement de tout pouvoir », et d'une rétention d'informations pourtant essentielles à la bonne marche de notre activité. Au regard de la gravité des faits qui viennent d'être exposés, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité. » Sur le bien fondé du licenciement, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, 'tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est motivé par une cause réelle et sérieuse'. Il résulte des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son éviction immédiate. La preuve de la faute grave incombe à l'employeur. La lettre de licenciement énonce en substance les trois griefs suivants: le manque de prise de hauteur et d'exemplarité, le manque de discernement entre dépenses personnelles et dépenses professionnelles, des résultats loins de l'attendu. Sur le manque de prise de hauteur et d'exemplarité, l'employeur reproche au salarié des propos déplacés à l'encontre de M. [I] tenus la veille des congés d'été, une attitude hautaine à l'égard du reste de l'entreprise et du groupe, une attitude individualiste, une réaction inappropriée lors du Comex du 21 juin 2018, du dédain envers ses homologues. Cependant, l'employeur ne produit pas d'éléments justifiant les problèmes de comportement invoqués, se contentant de verser aux débats un courriel et une attestation de M. [L] relatant une interpellation vive du salarié le 23 janvier 2018 sur la qualité d'une formation, ce seul événement étant insuffisant à caractériser le grief de manque de prise de hauteur et d'exemplarité. Ce grief doit donc être écarté faute d'être établi. Sur le manque de discernement entre dépenses personnelles et professionnelles, l'employeur tient rigueur au salarié de s'être fait rembourser une consultation d'avocat prise à titre personnel selon lui, suivant une facture du 30 mai 2018 d'un montant de 4 365,96 euros. L'employeur reproche également au salarié de ne pas avoir pris en compte l'interdiction de prise en charge de cette facture qui aurait été prononcée par M. [X]. Toutefois ce refus de prise en charge n'est pas justifié et est contredit par le salarié qui affirme avoir au contraire reçu une approbation verbale de M. [X]. En outre, le caractère personnel de cette dépense, approuvée par le salarié par apposition d'un bon à payer, n'est pas démontré, la facture étant à l'attention d'Elior Entreprises dans le contexte où un audit auticorruption et antitrust était mis en oeuvre, le salarié ayant reçu un courriel le prévenant d'un entretien avant fin mai 2018, pendant lequel il pouvait se faire conseiller, et le cabinet d'avocat Baro Alto étant spécialisé en responsabilité des dirigeants et droit de la concurrence notamment. Ce grief ne peut donc être retenu, faute d'être établi. Sur des résultats loins de l'attendu, l'employeur reproche au salarié une chute de son EBITDA par rapport à l'année précédente de -2%. Cependant, en l'absence d'abstention volontaire ou de mauvaise volonté délibérée caractérisée à l'encontre du salarié, ce grief ne relève pas d'un manquement disciplinaire mais d'une éventuelle insuffisance professionnelle, laquelle ne peut pas fonder un licenciement disciplinaire. Ainsi, les motifs de la lettre de licenciement n'étant pas établis, le licenciement du salarié n'est fondé ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse. Il est, par conséquent, dénué de cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié justifiant de plus de 22 ans d'ancienneté a droit à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compris entre 3 et 16,5 mois de salaire brut. M. [G] justifie d'une inscription comme demandeur d'emploi du 11 septembre 2018 au 20 octobre 2021, de recherches actives d'emploi, de la perception d'allocation de retour à l'emploi avant d'être embauché par la société Khalyge, pour un salaire fixe et une rémunération variable inférieurs aux montants qu'il percevait chez son précédent employeur. Il percevait un salaire moyen mensuel de 36 935,58 euros, quantum non contesté par l'employeur comme salaire de référence pour les dommages et intérêts. Au vu de ces éléments, il sera alloué à M. [G] une somme de 400 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement En application de l'article 19 de la convention collective applicable, le salarié justifiant de plus de deux ans d'ancienneté a droit à une indemnité conventionnelle d'1/3 de mois par année de présence, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois. Le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence. L'indemnité conventionnelle de licenciement sera donc fixée au montant de 261 627,02 euros, sur la base d'une rémunération mensuelle de 36 935,58 euros, quantum non contesté par l'employeur comme salaire de référence pour l'indemnité de licenciement. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Le salarié se fonde sur un salaire de référence de 36 935,58 euros, calculé sur les douze derniers mois. L'employeur soutient que la rémunération de référence est de 23 272,35 euros, calculée sur la base du salaire mensuel de base qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé. Le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois de salaire. Le salaire de référence à prendre en considération englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis. Il s'en déduit que le salaire de référence ne doit pas inclure uniquement le salaire de base mais également tous les autres éléments de rémunération comprenant notamment la prime de treizième mois, la prime de vacances, la prime de rendement et doit être fixé au montant de 36 935,58 euros. Par conséquent, l'indemnité compensatrice de préavis doit être fixée à la somme de 110 806,74 euros, outre 11 080,67 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [G] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société Elior rc France à lui payer la somme de 261 627,02 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et infirmé sur le quantum des autres demandes. La société Elior rc France sera, par conséquent, condamnée à payer à M. [G] les sommes suivantes : 400 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 110 806,74 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 11 080,67 euros au titre des congés payés afférents. Sur la prime 'long term incentive' Le salarié sollicite la somme de 310 722 euros, subsidiairement, 155 361 euros, outre les congés payés afférents au titre de la prime 'long term incentive'. Il indique qu'il fait partie des cadres bénéficiaires de ce dispositif, qu'il n'a jamais signé le document de bascule sur le plan d'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions Elior groupe et plan d'attribution gratuite. L'employeur fait valoir qu'un dispositif s'est substitué au dispositif initial 'long term incentive', que le salarié disposait en lieu et place d'un plan actions, bien plus rémunérateur. Subsidiairement, l'employeur indique que le salarié ne remplit pas les conditions pour bénéficier du dispositif 'long term incentive', n'ayant pas atteint la performance nécessaire. Plus subsidiairement, l'employeur sollicite la déduction du montant perçu par le salarié en vertu de ses titres. Le dispositif 'long term incentive' prévoit notamment : - dans son préambule qu'il 'ne constitue en aucun cas un droit acquis pour les participants de recevoir une rémunération complémentaire chaque année, ni un élément contractuel', - dans son article 11.1 'l'éligibilité au plan ne préjuge pas d'une éligibilité à tout autre plan qui serait le cas échéant mis en place ultérieurement, étant rappelé que ce dernier pourra se substituer au plan défini par le présent règlement', 'l'éligibilité au plan ne modifie pas les droits et obligations liés au contrat de travail que le participant a avec l'entité dont il relève'. Il est constant que le salarié était initialement bénéficiaire du dispositif prime 'long terme incentive' mis en place en 2014 et relatif aux exercices 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017. Cependant, il ressort du dossier qu'un nouveau dispositif approuvé par l'assemblée générale des actionnaires du 11 mars 2016, qui a autorisé le conseil d'administration à des attributions gratuites d'actions ainsi qu'à des options de souscription d'actions à certains salariés et/ou mandataires sociaux du groupe, a été mis en oeuvre en 2016. Le conseil d'administration du groupe a ainsi adopté deux règlements concernant le plan d'attribution gratuite d'actions de performance et le plan d'options de souscription ou d'achat d'actions. Au vu du compte-rendu de réunion du comité de rémunération du 8 décembre 2015, ce dispositif a été présenté au comité des rémunérations le 8 décembre 2015 par M. [R] [J], président directeur général du groupe Elior, lequel a précisé que ce nouveau dispositif avait vocation à remplacer le dispositif en cours de 'long term incentive'. Aux termes d'une lettre du 2 mai 2016, le salarié a été informé de l'attribution suivante: - en vertu d'un plan options : 16 810 options de souscription d'actions Elior Groupe nouvelles, - en vertu du plan AG : 8 405 actions Elior Group nouvelles gratuites, l'attribution et le nombre définitif de ces options et plan AG étant soumis à des objectifs de performance et de présence. En dépit de la présence d'un coupon réponse dans cette lettre, l'employeur n'était pas tenu de recueillir l'accord du salarié pour lui substituer ce nouveau dispositif, comme à l'ensemble des autres salariés, l'argument du salarié sur la présence d'un document créé de toute pièce étant inopérant, le dispositif initial 'long term incentive' n'étant pas un élément du contrat de travail du salarié. Par conséquent, la demande au titre du dispositif de 'long terme incentive' formée par le salarié est infondée, un nouveau dispositif s'étant substitué à celui-ci. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié, de sa demande au titre de la prime 'long term incentive' et des congés payés afférents. Sur la rémunération variable pour l'exercice du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018 L'employeur sollicite l'infirmation de la condamnation à payer au salarié la somme de 129 526 euros au titre de la rémunération contractuelle variable, outre 12 952 euros au titre des congés payés afférents. Il fait valoir que le salarié ne remplit pas la condition de présence au 30 septembre 2018 puisqu'il a fait l'objet d'un licenciement le 5 septembre 2018 pour faute grave, d'autant plus que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le salarié ne conclut pas sur ce point. Aux termes de l'article 4 du contrat de travail du salarié, il est prévu à titre de part variable : 'compte tenu de sa fonction dans l'entreprise, M. [G] bénéficiera d'une part variable sur objectifs définis conjointement dans le cadre de l'entretien d'objectifs annuel dont la valeur cible s'élève à 45% de la rémunération annuelle fixe à objectifs atteints et jusqu'à 60% en cas de surperformance. Cette partie variable sera calculée sur l'exercice social ouvert le 1er octobre de l'année et clos le 30 septembre de l'année suivante'. En l'absence d'objectifs définis conjointement dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable, il appartient au juge de fixer le montant de cette rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes. En l'espèce, le licenciement n'est fondé ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse. Par conséquent, le salarié a été privé indûment de son préavis et de la rémunération variable à laquelle il avait droit à la date du 30 septembre 2018, la condition de présence devant être considérée comme remplie. Il ne ressort pas du dossier que des objectifs aient été fixés au salarié pour la période du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018. Au vu des bulletins de paie de décembre 2016 et décembre 2017, le salarié a perçu les primes de résultat individuelle suivantes : 127 831 euros en 2017 et 129 244,8 euros en 2018. Par conséquent, le salarié a droit, au vu de la clause contractuelle et des accords conclus les années précédentes à une prime d'un montant de 129 244 euros. Le jugement entrepris sera infirmé sur le quantum et la société Elior rc France sera condamnée à payer à M. [G] la somme de 129 244 euros à titre de rémunération contractuelle variable pour l'exercice du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018, outre 12 924 euros au titre des congés payés afférents. Sur les congés payés afférents à la contrepartie financière de l'obligation de non concurrence Le salarié sollicite le paiement de la somme de 18 539,88 euros au titre des congés payés afférents à la clause contrepartie financière de l'obligation de non concurrence prévue à son contrat de travail. L'employeur s'y oppose. Il fait valoir que l'indemnité contractuelle a été payée, qu'elle a un caractère forfaitaire comprenant nécessairement les 10% de congés payés afférents. La contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés. L'article 9 du contrat de travail du salarié prévoit la clause de non-concurrence suivante : 'en contrepartie de cette obligation de non-concurrence, M. [G] percevra après la cessation effective de son contrat de travail: - la première année, une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 50% de son dernier salaire mensuel brut de base, - les 6 mois suivants, une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 30% de son dernier salaire mensuel brut de base'. En l'espèce, peu important le fait que le contrat de travail prévoit que l'indemnité mensuelle est forfaitaire, celle-ci ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, ouvre droit à congés payés. Par conséquent, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande à ce titre et la société Elior rc France sera condamnée à payer à M. [G] une somme de 18 539,88 euros au titre des congés payés afférents à la clause de non-concurrence. Sur les circonstances vexatoires du licenciement Le salarié indique qu'il a fait l'objet d'une promotion trois mois avant d'être licencié ce qui est vexatoire, que le licenciement lui a été notifié la veille du mariage de son fils, date connue de l'employeur. Il ajoute que le licenciement est intervenu après 22 ans passés au service de l'entreprise sans la moindre procédure disciplinaire. L'employeur fait valoir que c'est de manière fortuite que le licenciement est intervenu à une date proche du mariage du fils du salarié, que sa demande n'est pas justifiée, l'employeur ne pouvant indemniser deux fois les mêmes préjudices, ceux-ci étant similaires à ceux soulevés au titre de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié licencié dans des conditions brutales et vexatoires peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi. En l'espèce, le salarié ne démontre pas que l'employeur l'ait licencié dans des conditions brutales et vexatoires, le fait qu'il ait été promu précédemment étant inopérant et le caractère volontaire de la notification du licenciement presque concomitamment au mariage du fils du salarié n'étant pas établi. Au surplus, le salarié ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'. En application de l'article L.1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L.1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, le salarié invoque les faits suivants : ne pas avoir été désigné directeur général alors qu'il était pressenti pour ce poste, du dénigrement de la part de sa direction à partir de la nomination de M. [X], un climat de terreur et de défiance quotidien instauré par sa direction, des reproches infondés, une dégradation de son état de santé. Sur le fait 1) que le salarié ait été pressenti pour le poste de directeur général mais que finalement il n'ait pas été nommé à ce poste, aucun élément ne permet de dire que le salarié était effectivement pressenti pour ce poste. Ce fait doit donc être écarté, faute d'élément matériel. Sur le dénigrement, un climat de terreur et de défiance au quotidien 2), le salarié produit une attestation de M. [T], directeur général, ayant collaboré 17 ans auprès du salarié, en date du 7 août 2018, faisant part d'un changement d'attitude du nouveau directeur général M. [X] et d'un comportement agressif déplacé à l'occasion d'une réunion à l'égard du salarié, notamment lors de la réunion du comité de direction du 27 juin 2018 présidée par le salarié, 'pendant laquelle M. [X] a été d'une forte agressivité déplacée, d'autant qu'elle s'est manifestée devant les collaborateurs de M. [G]'. Sur des reproches injustifiés 3), le salarié fait état d'une revue de performance du 23 juillet 2018 avec M. [I] puis d'un entretien le 26 juillet 2018 avec M. [I] et M. [G] pendant lesquels il a fait l'objet de reproches injustifiés, en termes généraux. Cependant, il ne présente aucun élément matériel à ce titre, hormis l'attestation de son épouse Mme [G] faisant part d'un choc émotionnel constaté à son retour, de façon générale et imprécise. Ce fait doit donc être écarté, faute de matérialité. Sur la dégradation de son état de santé 4), le salarié justifie d'une consultation de son médecin traitant le 27 juillet 2018, d'une prescription de médicaments ainsi que d'un scanner cérébral. Il produit sa déclaration d'accident du travail du 24 juillet 2020, soit de deux ans postérieure aux faits. Il verse également aux débats un arrêt de travail à compter du 24 août 2018 jusqu'au 10 septembre 2018 pour surmenage et lumbago. Ainsi, le salarié présente un fait isolé, celui d'avoir fait l'objet d'un comportement agressif de la part du nouveau directeur général lors d'une réunion, relaté par un seul témoin ce qui est insuffisant à laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur l'obligation de sécurité Le salarié reproche à son employeur de n'avoir pas veillé à ce que sa durée de travail ne porte pas atteinte à sa santé et sa sécurité, le salarié indiquant avoir travaillé sans relâche et avoir subi un épuisement professionnel. Il réfute toute exclusion des dispositions du code du travail relatives au repos quotidien hebdomadaire, aux jours fériés et à la journée de solidarité à la lecture des précisions apportées par l'autorité européenne, sur le fondement de la directive sur le temps de travail et de la charte sociale européenne. L'employeur fait valoir que le salarié était en charge du document unique d'évaluation des risques, qu'il était à même de se manifester dès qu'il estimait qu'il en allait de sa santé et de sa sécurité, mais qu'il n'a jamais fait état de prétendues difficultés rencontrées. Il soutient qu'en tout état de cause, le salarié étant cadre dirigeant, il est exclu des dispositions du code du travail relatives au repos quotidien, aux jours fériés et à la journée de solidarité. L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en application de l'article L. 4121-1 du code du travail qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs. Ne méconnaît cependant pas son obligation légale l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. En l'espèce, le salarié ne justifie pas avoir alerté son employeur sur ses conditions de travail et notamment la surcharge de travail alléguée. En outre, aucun lien de causalité n'est établi entre les conditions de travail dénoncées par le salarié et son état de santé. Par ailleurs, le salarié, cadre dirigeant, était exclu des règles des titres II et III du livre 1er de la partie 3 du code du travail relatives à la durée du travail. L'employeur démontrant avoir respecté son obligation de sécurité en faisant en sorte que les conditions de travail du salarié ne portent pas atteinte à sa santé, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Elior rc France aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt et ce, dans la limite de trois mois d'indemnités. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. Sur le cours des intérêts En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes. En cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l'indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d'appel. Sur les autres demandes Le jugement sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. La société Elior rc France succombant à la présente instance, en supportera les dépens d'appel. Elle devra également régler à M. [G] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme le jugement en ce qu'il a : - jugé que le licenciement de M. [W] [G] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la société Elior rc France à payer à M. [W] [G] la somme de 261 627,02 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - condamné la société Elior rc France à payer à M. [W] [G] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné le remboursement par la société Elior rc France aux organismes concernés des indemnités chômage versées à M. [W] [G] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de trois mois de salaire, - débouté M. [W] [G] de sa demande au titre de la prime 'long term incentive' et des congés payés afférents, au titre des circonstances vexatoires du licenciement, au titre du harcèlement moral, au titre de l'obligation de sécurité, - débouté la société Elior rc France de sa demande reconventionnelle, - condamné la société Elior rc France aux entiers dépens, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la société Elior rc France à payer à M. [W] [G] les sommes suivantes: 400 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 110 806,74 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 11 080,67 euros au titre des congés payés afférents, 129 244 euros à titre de rémunération contractuelle variable pour l'exercice du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018, 12 924 euros au titre des congés payés afférents, 18 539,88 euros au titre des congés payés afférents à la clause de non-concurrence, Dit que les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, Dit que les créances indemnitaires, en cas de confirmation pure et simple par le juge d'appel d'une décision allouant une indemnité en réparation d'un dommage, portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance, dans les autres cas, les créances indemnitaires portent intérêts à compter de la décision d'appel. Condamne la société Elior rc France aux dépens d'appel, Condamne la société Elior rc France à payer à M. [W] [G] la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Madame Anne REBOULEAU, Greffière placée, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président