Cour d'appel, 22 avril 2014. 11/01207

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01207. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 08 Avril 2011, enregistrée sous le no 10/ 00178 ARRÊT DU 22 Avril 2014 APPELANT : Monsieur Rémy X... ... 72650 ST SATURNIN représenté par Maître Isabelle ANDRIVON, avocat au barreau du MANS INTIMES : L'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes Immeuble Le Magister 4 cours Raphaël Binet 35069 RENNES CEDEX représentée par Maître Bertrand CREN de la SELARL LEXCAP-BDH, avocat au barreau d'ANGERS INTERVENANT VOLONTAIRE Maître A...- SELARL SARTHE mandataire judiciaire liquidateur de la STE ALTA BATIMENT Selarl sarthe mandataire ... 72015 LE MANS CEDEX représenté par Maître NOBILET avocat de la SCP NOBILET-LAMBALLE, avocat au barreau du MANS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Janvier 2014 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Anne LEPRIEUR, conseiller Monsieur Paul CHAUMONT, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier Greffier lors du prononcé : Madame BODIN, greffier. ARRÊT : prononcé le 22 Avril 2014, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* FAITS ET PROCÉDURE : Le 21 novembre 2007, M. Rémy X... et son fils, Térence X..., ont cédé à la société Alta Industrie dont le gérant était M. Jean-Paul Y..., l'ensemble des actions constitutives du capital de la Société de Métallerie et de Tôlerie du Maine exploitée à l'enseigne SMTM. Jusqu'au 30 septembre 2008, la société Alta Industrie a conservé M. Rémy X... à son service en qualité de directeur salarié, ce dernier devant ensuite faire valoir ses droits à la retraite. Le 21 décembre 2007, a été conclue entre la société Alta Industrie et M. Rémy X..., seul garant dans le cadre de l'opération de cession, une convention de garantie aux termes de laquelle les parties : - rappelaient que la cession s'était réalisée sur la base de négociations aux termes desquelles le vendeur avait garanti qu'au 30/ 09/ 2007, le montant des capitaux propres de la société cédée s'établissait au moins à la somme de 438039 ¿ ; - faisaient le constat que la situation établie en forme de bilan au 30/ 11/ 2007 révélait en réalité un montant de capitaux propres de 191 182 ¿ au 30/ 09/ 2007 et ce, en raison de charges non provisionnées ou non prises en compte au bilan du 30/ 09/ 2007 et par suite de correction apportée à certaines valeurs d'actif ; - convenaient que le cédant se faisait fort, en sa qualité de directeur salarié, de solutionner ces litiges de manière à annuler ou reprendre ces charges et provisions supplémentaires et ce, avant le 30 septembre 2008 ; - dans l'hypothèse où ces litiges n'auraient pas trouvé, à cette date, de solution permettant d'annuler ou de reprendre ces charges et provisions supplémentaires, le cessionnaire conserverait la différence à titre de réduction de prix. A la fin du mois de septembre 2008, M. Rémy X... a fait valoir ses droits à la retraite dans le cadre de son emploi au sein de la société Alta Industrie. Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er octobre 2008, la société Alta Bâtiment, ayant également M. Jean-Paul Y... pour gérant et dont l'activité était le câblage électrique, a embauché M. Rémy X... en qualité de consultant technique, statut cadre classé C 4 coefficient 550 de la convention collective des cadres de la miroiterie, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 200 ¿ pour une durée mensualisée de travail de 75, 83 heures, soit 7, 50 heures par semaine. Les fonctions de M. Rémy X... consistaient à " répondre à toute sollicitation d'ordre technique en provenance des établissements de la société Alta Bâtiment ". Il était convenu qu'il exercerait ses fonctions dans le respect des directives et consignes de travail qui pourraient lui être données par la direction de la société Alta Bâtiment, sur les différents sites d'activité des établissements de cette dernière, voire sur tout chantier où il devrait intervenir et qu'il rendrait compte de son activité professionnelle dans les conditions de fond, de forme ainsi que de périodicité qui seraient déterminées par la direction de la société Alta Bâtiment. Le 23 février 2009, un contrat d'apporteur d'affaires a été conclu entre, d'une part, la société Alta Finance (SAS), holding de la société Alta Bâtiment, " et/ ou toute société filiale du Groupe ", d'autre part, M. Rémy X... aux termes duquel ce dernier s'engageait, d'une part, à déployer toutes diligences aux fins de présenter au groupe Alta Finance des clients en vue de l'achat de biens ou services du groupe, d'autre part, à produire les documents devant permettre la négociation d'accords et d'achats. Il était convenu qu'en contrepartie de ses services de présentation de clientèle, M. Rémy X... percevrait des commissions. Dans le même temps a été conclu un acte intitulé " Protocole de modification des accords de cession " signé par M. Jean-Paul Y... et par M. Rémy X.... Le 30 mars 2009, ces derniers ont signé un document destiné à " compléter les deux documents de référence de la relation entre Alta Finance et Rémy X..., c'est à dire le Contrat d'Apporteur d'Affaires et le Protocole de Modification des Accords de Cession ". Le 9 juin 2009, M. Jean-Paul Y... et M. Rémy X... se sont réunis en présence de M. Eric Z..., lequel a été chargé d'établir une synthèse de leur entretien " afin d'éviter désormais toute ambiguïté d'interprétation " des accords conclus. Ce document de synthèse a été signé par chacun de MM. Jean-Paul Y... et Rémy X... avec apposition de la mention manuscrite " lu et approuvé ". Après l'avoir convoqué, par courrier du 1er février 2010 emportant mise à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 février suivant, par lettre du 5 mars 2010, la société Alta Bâtiment a notifié à M. Rémy X... son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : " Monsieur, Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement fautif constitutif d'une faute grave, ce dont nous avons fait part lors de notre entretien du 11 février dernier, au cours duquel vous n'avez pas souhaité être assisté. Notre société ALTA BATIMENT vous a engagé depuis le 1er octobre 2008, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de consultant technique. Depuis plusieurs semaines vous avez manifesté une agressivité à l'égard de collaborateurs du groupe et cette attitude n'est pas admissible. Vous n'avez pas, contrairement à votre engagement contractuel, reporté de manière claire et satisfaisante les comptes-rendus de réunions auxquelles vous avez assisté, notamment dans le cadre de lancements de nouveaux chantiers et ce malgré l'insistance des responsables et personnels concernés. Vous avez refusé ces dernières semaines de faire un point détaillé sur chaque dossier, refusé de fournir les coordonnées des contacts clients concernés par de nouveaux projets, allant même jusqu'à refuser de donner les copies des dossiers et gardant par devers vous des originaux, propriétés de notre groupe. De plus, vous avez clairement annoncé à des collègues que vous alliez faire travailler des concurrents pour l'activité ALTA INDUSTRIE en demandant aux clients de transférer leurs commandes vers ces concurrents. Pendant la phase de mise à pied, vous avez récupéré de manière abusive un prototype de garde corps et vous êtes allé chez un client pour le faire valider. Ce jour vous n'avez pas restitué cet ouvrage. Nous avons dû informer l'administratrice judiciaire de ces faits et que de plus vous aviez transféré chez vous l'ensemble des dossiers de commande et d'affaires en cours. Votre manière de verrouiller l'information, votre constante attitude de critique à l'égard de la direction, votre conduite mettent en cause la bonne marche des activités de notre groupe. Les explications recueillies lors de notre entretien du 11 février 2010 n'ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Depuis cette date, nous vous avons laissé le temps de régulariser la situation ce que vous n'avez pas fait. Nous vous informons, en conséquence, que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Nous vous confirmons pour la même raison la mise à pied conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 1er février 2010. Le licenciement prend donc effet immédiat dès réception de votre lettre de licenciement et votre solde de tout compte sera donc arrêté à cette date sans indemnité ni préavis. ". Le 17 mars 2010, M. Rémy X... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester cette mesure. Dans le dernier état de la procédure, il sollicitait le paiement d'un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, des indemnités de rupture, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de commissions avec remise du bulletin de salaire correspondant, sans préjudice d'une indemnité de procédure. Par jugement du 8 avril 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, estimant que le licenciement de M. Rémy X... pour faute était justifié et qu'il ne rapportait pas la preuve de son droit au paiement de commissions, le conseil de prud'hommes du Mans l'a débouté de toutes ses prétentions et condamné aux dépens et à payer à la société Alta Bâtiment la somme de 700 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. Rémy X... est régulièrement appelant de ce jugement. Les parties ont été convoquées à l'audience du 21 juin 2012. Entre temps, la société Alta Bâtiment a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire par jugements du tribunal de commerce du Mans des 28 février et 10 juillet 2012, la SELARL Sarthe Mandataire, prise en la personne de M. Bertrand A..., étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. A la demande des parties, l'affaire a été successivement renvoyée aux audiences des 11 février et 10 juin 2013, puis 14 janvier 2014. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 14 janvier 2014 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; Vu les conclusions enregistrées au greffe le 29 avril 2013, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles M. Rémy X... demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - de fixer aux sommes suivantes sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Alta Bâtiment : ¿ 1 712, 76 ¿ de rappel de salaire du chef de la période de mise à pied conservatoire outre 171, 27 ¿ des congés payés y afférents, ¿ 4 500 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis telle que prévue par le protocole de modification des accords de cession outre 450 ¿ de congés payés afférents, ¿ 450 ¿ d'indemnité de licenciement, ¿ 9 000 ¿ (six mois de salaire) d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ¿ 1 500 ¿ de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, ¿ 38 760, 54 ¿ de rappel de commissions outre 3876 ¿ de congés payés afférents ; - de débouter l'employeur de ses demandes formées au titre des frais irrépétibles ; - de condamner M. Bertrand A... ès qualités à lui payer la somme de 2 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens ; - de déclarer le présent arrêt opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes. Sur l'irrégularité de la procédure, le salarié fait valoir que, sans motif légitime, la société Alta Bâtiment a fixé l'entretien préalable dans un lieu autre que ses locaux, en l'occurrence, le bureau de la direction de la société Alta Finance. Quant au licenciement, il estime que l'employeur fait un amalgame entre les sociétés du groupe alors qu'il n'était pas le salarié de la société Alta Industrie et n'avait pas de collaborateurs de sorte que les témoignages émanant de salariés de cette dernière société, avec lesquels il n'avait, selon lui, guère de contacts, ne sauraient fonder les manquements qui lui sont reprochés, notamment celui tiré de sa prétendue agressivité qu'il considère imprécis et injustifié. Il relève qu'aucun de ses collègues de la société Alta Bâtiment n'a témoigné de cette prétendue agressivité et que les témoignages des salariés de la société Alta Industrie ne sont pas circonstanciés. Il conteste également le grief tiré du défaut de reporting arguant de ce que : - contrairement à ce qui était prévu au contrat de travail, la société Alta Bâtiment n'a pas établi de document faisant le point sur ses attributions précises et ne lui a jamais donné de consignes ou directives de travail ; - dès lors qu'il n'avait pas de lien contractuel avec la société Alta Industrie, il n'avait pas à déférer aux ordres et demandes des salariés de cette société auprès de laquelle ses fonctions de consultant technique ne l'amenaient pas à intervenir. Il conteste la matérialité des autres faits qui lui sont reprochés et soutient que la preuve n'en est pas rapportée, les attestations produites de ces chefs ne relatant aucun fait précis et circonstancié. A l'appui de sa demande de rappel de commissions, il fait valoir que : - il ressort des dispositions combinées du protocole de modification des accords de cession, du contrat d'apporteur d'affaires de février 2009, du document daté du 30 mars 2009 et du compte rendu de réunion du 9 juin 2009 qu'il a été convenu que sa rémunération comporterait une partie fixe mais aussi une partie variable constituée de commissions, dues par la société Alta Bâtiment en contrepartie des affaires qu'il apporterait pour le groupe et ses filiales, à savoir, les sociétés Alta Bâtiment et Alta Industrie ; - il n'a perçu des commissions qu'en août 2009 ; - or il ressort des attestations établies par Mmes B..., comptable, et C..., directrice administrative et financière pour le compte de l'employeur, que les affaires qu'il a listées (sa pièce no 12) correspondent bien à des affaires qu'il a apportées à la société Alta Industrie ; - la circonstance que certains contrats n'aient pas pu être honorés en raison de la procédure collective ouverte à l'égard de la société Alta Industrie n'est pas de nature à le priver de son droit à commissions et, s'agissant des autres affaires, il appartient au liquidateur judiciaire de produire les justificatifs qui permettraient de fonder son refus de payer les commissions, notamment d'établir le défaut d'encaissement ou des encaissements seulement partiels. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 10 janvier 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la SELARL Sarthe Mandataire, prise en la personne de M. Bertrand A..., liquidateur judiciaire de la société Alta Bâtiment, demande à la cour : - de débouter M. Rémy X... de son appel et de toutes ses prétentions, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - de débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure ; - de le condamner à lui payer la somme de 800 ¿ à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et celle de 3000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. S'agissant du lieu où s'est déroulé l'entretien préalable, le liquidateur judiciaire rétorque qu'il a été fixé en accord avec M. Rémy X... pour lui éviter toute confrontation avec ses collègues de travail pour lesquels son comportement était devenu insupportable ; qu'en tout état de cause, il n'a subi aucun préjudice puisque, le siège de la société Alta Finance étant géographiquement voisin des locaux de la société Alta Bâtiment, il a parcouru la même distance que celle qu'il aurait dû parcourir si l'entretien avait été fixé au siège de cette société. Quant au licenciement, il fait valoir que la matérialité des manquements justifiant cette mesure n'est pas utilement discutée par le salarié et est établie par les pièces produites ; qu'ils doivent être appréciés en considération des stipulations du contrat de travail, du contexte général dans lequel M. Rémy X... a été embauché et des stipulations de la convention de garantie conclue entre lui et la société Alta Industrie. Il objecte enfin que la société Alta Bâtiment ne peut pas être débitrice de commissions afférentes à des affaires apportées à la société Alta Industrie et que l'appelant ne rapporte pas la preuve de son droit à commissions en ce que certains chantiers n'ont jamais existé et qu'il n'établit pas que toutes les conditions d'ouverture du droit à commissions aient été réunies. Vu les conclusions enregistrées au greffe le 14 janvier 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, association gestionnaire de l'AGS, demande à la cour : - de lui donner acte de son intervention ; - de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - subsidiairement, au cas où une créance serait fixée au profit de M. Rémy X... au passif de la liquidation judiciaire de la société Alta Bâtiment, de dire qu'elle ne la garantira que dans les limites prévues par l'article L. 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code ; - de condamner M. Rémy X... à lui payer la somme de 1000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. Déclarant s'associer aux développements du liquidateur judiciaire, l'AGS oppose que : - compte tenu de la grande proximité des locaux de la société Alta Bâtiment et de la société Alta Finance, la fixation de l'entretien préalable au siège de cette dernière n'a été source d'aucun préjudice pour le salarié ; - les manquements caractérisés contre M. Rémy X... par les attestations produites justifient son licenciement pour faute grave, en tout cas, l'indemnité qui pourrait lui être allouée devrait être modérée par rapport à ses réclamations ; - sa demande relative aux commissions est injustifiée. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la demande de rappel de commissions : Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats, notamment de la " Convention de garanties " (pièce no 3 de la liquidation judiciaire de la société Alta Bâtiment) conclue le 27 décembre 2007 entre la société Alta Industrie et M. Rémy X... qu'à compter du 21 novembre 2007, date d'absorption de la Société de Métallerie et de Tôlerie du Maine (dont M. Rémy X... était le dirigeant) par la société Alta Industrie, les anciens locaux de SMTM sont devenus un établissement de la société Alta Industrie, lequel établissement, d'une part, était dirigé par M. Rémy X... en qualité de directeur salarié de la société Alta Industrie, d'autre part, continuait à exercer la même activité que celle de l'ancienne SMTM et selon le même fonctionnement ; Attendu que la " Convention de garanties " du 27 décembre 2007 fait ressortir qu'en dépit de la garantie donnée par les cédants (MM. X... père et fils) au cessionnaire, selon laquelle le montant des capitaux propres de la société SMTM serait au moins égal à 438 039 ¿, ce montant s'est avéré limité à la somme de 191 182 ¿ en raison de charges non provisionnées ou non prises en compte au bilan au 30/ 09/ 2007 et en raison de la correction à apporter à la valeur de certains actifs ; qu'en conséquence de ce constat, sur le prix convenu de 460000 ¿, le cessionnaire a payé 200 000 ¿ tandis que : -150 000 ¿ ont été déposés sur un compte séquestre (étant précisé que tout nouveau passif ou toute diminution de l'actif de la société SMTM donnerait lieu à prélèvement sur ce compte à titre d'indemnisation du cessionnaire), - et que le solde de 110 000 ¿ a été stipulé payable à terme, en tout ou partie, au 30/ 09/ 2008 à condition que les litiges clients en cours au sein de la société SMTM au moment de la cession soient résolus et que les créances soient encaissées, faute de quoi, le prix de cession serait, dans la limite de 110 000 ¿, réduit à due concurrence du coût des litiges non solutionnés et du montant des créances non récupérées ; Attendu qu'aux termes de cet acte, M. Rémy X..., seul garant des opérations de cession, se faisait " fort, en sa qualité de directeur salarié, de solutionner ces litiges de manière à annuler ou reprendre ces charges et provisions supplémentaires, ceci avant le 30 septembre 2008 " faute de quoi, la société Alta Industrie conserverait la différence à titre de réduction de prix dans la limite de 110 000 ¿ (cf pages 7 et 8 de l'acte) ; Attendu que, comme l'explique M. Franck D... qui fut directeur technique au sein de la société Alta Industrie à compter de 2009 (attestation pièce no18 de l'intimé), dans la mesure où, à compter du 30 septembre 2008, M. Rémy X... ne pouvait plus être salarié de la société Alta Industrie puisqu'il était retraité de cette société, il a été convenu de la signature d'un contrat de travail (l'acte en cause du 1er octobre 2008) entre lui et la société Alta Bâtiment, l'appelant devant travailler pour l'ensemble des entités du groupe, à savoir les sociétés Alta Bâtiment et Alta Industrie ; que le témoin indique sans être utilement contredit qu'au début de l'exécution de ce contrat de travail, M. Rémy X... avait toujours son bureau au sein du site correspondant aux locaux de l'ancienne société SMTM à Allonnes (72) et que, par la suite, lorsque cet établissement a déménagé, il a occupé un bureau et travaillé au sein des locaux de la société Alta Industrie, dits " La Villa C " 79, route du Chêne à Arnage (72) ; qu'il ressort des témoignages de M. Franck D... et d'autres salariés que, si M. Rémy X... était salarié de la société Alta Bâtiment, il travaillait en fait au sein des locaux de la société Alta Industrie et sur les dossiers de cette entreprise en déployant une activité de commercial, ce que confirment M. Benoît E..., ancien responsable du site SV2M de la société Alta Bâtiment (pièce no 15 de l'appelant), M. Cyril F... ancien chargé d'affaires au sein de la société Alta Industrie (pièce no16 de l'appelant), Mme Sylvie G..., ancienne assistante administrative au sein de cette société (pièce no 17 de l'appelant) et Mme Véronique H..., ancienne responsable administrative de cette société (pièce no 18 de l'appelant) ; Que ces fonctions apparaissent d'ailleurs avoir été concrétisées par la conclusion, le 23 février 2009, du " contrat d'apporteur d'affaires " conclu entre d'une part, " la société Alta Finance et/ ou toute société filiale du groupe " représentée par M. Jean-Paul Y..., d'autre part, M. Rémy X... aux termes duquel, en contrepartie du paiement de commissions, ce dernier s'engageait à faire toutes diligences pour présenter au groupe Alta Finance un nombre de clients en vue de l'achat de biens ou services du Groupe et à " produire les documents devant permettre la négociation d'accords et d'achats " ; Attendu que, dans le même trait de temps, M. Jean-Paul Y... et M. Rémy X... ont, sur papier à entête de la société Alta Finance, signé un acte intitulé " Protocole de modification des accords de cession " dont les termes révèlent que M. Jean-Paul Y... y est intervenu en tant que représentant de la société Alta Industrie, d'une part, et de la société Alta Bâtiment, d'autre part, et que cet acte avait pour objet de renégocier, à la demande de M. Rémy X..., les modalités de la convention de garanties conclue le 27 décembre 2007 en faveur de la société Alta Industrie, et de redéfinir les conditions de sa rémunération au sein de la société Alta Bâtiment ; Attendu, en effet, qu'il en résulte (point 3 du protocole) clairement que M. Rémy X... a indiqué : - ne pas avoir disposé du temps suffisant pour solutionner, avant le 1er octobre 2008, les dossiers clients litigieux en cours au sein de la société SMTM au moment de son rachat par la société Alta Industrie ; - souhaiter que soient définies de nouvelles modalités d'exécution de la " Convention de garanties " ; - " estimé pouvoir, par des marchés nouveaux, compenser une partie des dites pertes et des manques relatifs à ces litiges évoqués " dans le contrat du 27 décembre 2007 ; - estimé, grâce à la connaissance qu'il avait des clients, " pouvoir aider à récupérer dans les Décomptes Généraux Définitifs des dossiers en cours une autre partie de ces sommes " ; Attendu que, s'agissant de la rémunération versée à M. Rémy X... en exécution du contrat de travail le liant à la société Alta Bâtiment, les parties ont convenu que la part fixe passerait de 1200 ¿ bruts à 1500 ¿ bruts sans prise en charge de quelconques frais par l'employeur, et qu'" en complément de cette rémunération ", il percevrait une part variable constituée par des commissions assises sur le montant de chiffre d'affaires réalisé à savoir : -3 % bruts sur tout dossier inférieur à 10 000 ¿ HT, -2 % bruts sur tout dossier de 10 000 ¿ à 200 000 ¿ HT, -1, 5 % brut sur tout dossier de 200 000 ¿ à 500 000 ¿ HT, - forfait pour tout dossier supérieur à 500 000 ¿ HT ; Qu'il était convenu que le salarié exercerait son activité commerciale pour l'ensemble des produits du groupe dont Alta Industrie est la filiale et, plus précisément, dans les domaines de l'électricité, la menuiserie ALU et PVC, la menuiserie métallique, la serrurerie et la chaudronnerie ; Qu'au point 8 de ce protocole, M. Rémy X... s'engageait à : - donner tous les éléments permettant d'élaborer un devis, - suivre le dossier jusqu'à sa concrétisation sous forme de marché et en assurer la transmission vers un responsable nommé pour la réalisation de ce marché, - élaborer les termes prévisionnels de ce marché en réalisant une fiche de synthèse distinguant matière/ main d'oeuvre/ pose et objectif de résultat sur l'opération concernée, - apporter un chiffre d'affaires nouvelles de 1, 5 million ¿ pour l'année 2009 ; Attendu enfin, que le contrat d'apporteur d'affaires prévoyait que les commissions seraient acquises à M. Rémy X... dès le paiement de toute somme et proportionnellement aux parts représentées par les situations admises par les clients ; que la commission serait payée par virement dans les quinze jours de l'encaissement des sommes dues ; qu'elle resterait due à M. Rémy X... en cas de défaillance dans l'exécution du contrat incombant au groupe Alta mais ne lui serait pas due en cas de défaillance du client ; Attendu que le compte rendu de réunion du 9 juin 2009 (pièce no 8 de l'intimé), établi par M. Eric Z..., désigné comme médiateur par MM. Y... et X..., confirme que les parties ont bien entendu que la rémunération de ce dernier en vertu du contrat de travail le liant à la société Alta Bâtiment était, à tout le moins à compter de mars 2009, composée d'une part fixe de 1 500 ¿ et d'une part variable constituée par les commissions ci-dessus rappelées, de même qu'il confirme que la commission était exigible dès lors que le paiement était effectué par le client ; qu'en effet, le point 3 de ce compte rendu énonce après le rappel des différents taux de commissions appliqués en fonction du montant de chiffre d'affaires de l'affaire concernée : " Ce pourcentage est le montant brut à intégrer dans la paye de Rémy X... sur laquelle l'Entreprise paiera également des charges sociales. " ; que la réalité d'une rémunération constituée d'une part fixe et d'une part variable résulte également du bulletin de salaire du mois d'août 2009 qui fait apparaître un salaire mensuel brut de 1500 ¿ et une " commission sur vente " d'un montant de 460, 10 ¿ ; Attendu que, comme l'ont exactement retenu les premiers juges, il ressort en conséquence des dispositions combinées du contrat d'apporteur d'affaires et du " Protocole de modification des accords de cession ", confirmées par le compte rendu du 9 juin 2009, que la société Alta Bâtiment s'est bien engagée à verser à titre de rémunération à M. Rémy X..., non seulement une part fixe, mais aussi des commissions tant sur les affaires ayant pu lui être apportées à elle-même que sur celles apportées à la société Alta Industrie ; qu'il est donc inopérant de la part du liquidateur judiciaire d'opposer que toutes les affaires objet de la liste produite par le salarié ont été apportées à la société Alta Industrie ; Et attendu que, contrairement à ce qu'indique M. Franck D... aux termes de l'attestation qu'il a établie le 15/ 02/ 2011 (pièce no 26 de l'intimé), les parties n'ont pas conditionné le droit à commission à la réalisation d'un chiffre d'affaires de 1, 5 million d'¿ avant fin juin 2009 et à la résolution d'un grand nombre des dossiers litigieux de SMTM ; qu'en effet, comme le rappelle le compte rendu du 9 juin 2009, c'est le déblocage de la somme de 110 000 ¿ qui était conditionné, d'une part, à un montant d'apport d'affaires nouvelles de 1, 2 million d'euros avant fin juin 2009 et de 1, 5 million d'euros pour la fin 2009, d'autre part, à la résolution de 80 % des dossiers litigieux de SMTM ; Attendu qu'il résulte des attestations établies par : - M. Jean-Pierre I... (pièce no 19 de l'appelant) ancien conducteur de travaux au sein de la société Alta Industrie qui a établi, à la demande de M. Jean-Paul Y..., la liste des affaires traitées par M. Rémy X... et qui joint cette liste manuscrite à son attestation ; - Mme Angélina B..., ancienne comptable de la société Alta Industrie, reclassée au sein de la société Alta Bâtiment (pièce no 20 de l'intimé), Mme Christelle C..., ancienne responsable comptable au sein de la société Alta Industrie, reclassée au sein de la société Alta Bâtiment (pièces no 17, 22 et 24 de l'intimé), qu'à l'exception de quatre affaires qui seront précisées, les affaires listées en pièce no 12 par M. Rémy X... et sur lesquelles il revendique le paiement d'un montant de commissions de 38 760, 54 ¿, correspondent bien à des affaires qu'il a apportées à la société Alta Industrie ; Attendu que la confrontation de la liste établie par M. Rémy X... avec la liste manuscrite établie par M. Jean-Pierre I... à la demande de M. Jean-Paul Y... conduit à écarter les affaires suivantes : - " EADS BACS INOX ET PROTECTIONS PARKING " d'un montant de 26 630 ¿ - " Château Ladon GC EXT TS " d'un montant de 128 075 ¿ - " ART TOPIA pièces INOX " d'un montant de 588 ¿ - " GTM Commissariat Clichy " d'un montant de 159 000 ¿ qui ne se retrouvent pas sur la liste de M. I... et du chef desquelles l'appelant n'apporte aucun justificatif pour établir qu'il s'agit bien d'affaires qu'il aurait apportées à l'une ou l'autre des sociétés du groupe ; Que, de même, selon la liste établie par M. I..., les deux affaires " DAVID VERRIÈRE " doivent être retenues pour un montant total de chiffre d'affaires de 16390 ¿ et non de 18 130 ¿ comme revendiqué par l'appelant sans qu'il soit en mesure de justifier de la différence ; Attendu que M. Rémy X... ne peut pas prétendre au paiement de commissions au titre des affaires GTM Paris XVème et Eiffage Champs Elysées, du chef desquelles M. Franck D... indique qu'il n'a pas transmis les documents commerciaux ou les a faits disparaître de sorte qu'il apparaît qu'aucun chantier n'a pu être mené et donné lieu à encaissement du chef de ces affaires ; Attendu qu'il ressort de l'attestation établie par Mme Christelle C... (pièce 17 de l'intimé) que, les sommes encaissées sur l'affaire " Les Maçons Parisiens " ayant été limités à 170 666 ¿, l'appelant ne peut prétendre à être commissionné que sur ce montant et non sur celui de 243 000 ¿ correspondant au montant initial du contrat ; que, par contre, rien ne justifie d'imputer à M. Rémy X... le litige afférent à cette affaire pour un montant de 56 496, 45 ¿, objet d'une requête présentée au juge commissaire le 28/ 07/ 2010 et dont on ignore le sort ; Attendu que Mme C... indique que certaines affaires telles que " Redon Bellevue " et " Sillé le Guillaume " ainsi que d'autres affaires qu'elle n'identifie pas n'ont pas été intégralement payées par les clients concernés ; que, faute de précision sur les montants non encaissés dans les deux affaires " Redon Bellevue " et " Sillé le Guillaume " et de désignation des autres marchés pour lesquels des sommes n'auraient pas été réglées par les clients, aucun retranchement ne peut être opéré sur les commissions revendiquées par le salarié, l'employeur s'avérant défaillant à rapporter de ces chefs la preuve, qui lui incombe, d'une absence totale d'encaissement ou d'un encaissement partiel ou d'une autre défaillance du client ; Que, de même, Mme C... indique que les chantiers Redon Patton/ Churchill et société Bouygues Immobilier Chaville n'auraient jamais commencé en raison de la liquidation judiciaire de la société Alta Industrie ; mais attendu que le salarié oppose à juste titre que cette circonstance, indépendante de son propre travail et non imputable au client, mais qui constitue une défaillance de l'entreprise, n'est pas de nature à le priver de son droit à commission sur ces affaires ; Attendu qu'en considération de ces éléments, M. Rémy X... apparaît bien fondé à revendiquer une créance de commissions d'un montant total de 24668, 54 ¿ qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Alta Bâtiment ; qu'il y a lieu à infirmation du jugement de ce chef ; Attendu que M. Bertrand A... ès qualités devra remettre à M. Rémy X... un bulletin de salaire afférent à ce rappel de commissions ; qu'aucune circonstance particulière ne justifie le recours à une mesure d'astreinte pour garantir l'exécution de ce chef de décision ; Sur le licenciement : Attendu que, si l'article L. 1232-2 du code du travail ne fixe aucune règle s'agissant du lieu de l'entretien préalable et n'exige pas qu'il se déroule sur le lieu de travail, il est de jurisprudence assurée que le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de l'entreprise et que l'employeur doit justifier de raisons légitimes pour le fixer dans un autre lieu ; Qu'en l'occurrence, l'entretien préalable a été fixé " au bureau de la direction d'Alta Finance à l'aéroport du Mans " et non au siège social de la société Alta Bâtiment sans que l'employeur justifie d'aucune raison légitime, la réalité des explications qu'il avance n'étant pas établie ; Que, toutefois, la distance séparant le bureau de la direction de la société Alta Finance à l'aéroport du Mans du domicile de M. Rémy X... est de 18 kilomètres et le temps de déplacement de 24 minutes, tandis que la distance séparant son domicile des locaux de la société Alta Bâtiment, situés 69, route du Chêne à Arnage (72) est strictement identique et nécessite un temps de déplacement de 25 minutes ; que le préjudice résulté pour le salarié de l'irrégularité en cause sera donc justement réparé par l'allocation d'une indemnité de 25 ¿ ; **** Attendu que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve ; Attendu qu'aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché à M. Rémy X... : 1)- d'avoir manifesté depuis plusieurs semaines de l'agressivité à l'égard de collaborateurs du groupe ; 2)- de n'avoir pas rendu compte clairement des réunions auxquelles il a assisté, notamment dans le cadre du lancement de nouveaux chantiers et ce, malgré l'insistance des responsables et personnels concernés ; 3)- d'avoir refusé au cours des dernières semaines, de faire le point détaillé sur chaque dossier, de fournir les coordonnées des contacts clients concernés par de nouveaux projets, d'avoir même refusé de fournir les copies et d'avoir conservé des originaux propriété du groupe ; 4)- d'avoir clairement annoncé à des collègues qu'il allait demandé à des clients de transférer leurs commandes vers des concurrents d'Alta Industrie ; 5)- d'avoir, pendant la période de mise à pied conservatoire, récupéré un prototype de garde corps chez un client pour " le faire valider " ; 6)- d'avoir, par son attitude de verrouillage de l'information et de constante critique à l'égard de la direction nuit à la bonne marche des activités du groupe ; Attendu qu'il ressort des développements ci-dessus que, contrairement à ce qu'il soutient, les fonctions incombant à M. Rémy X... en contrepartie de la rémunération qui lui était versée en vertu du contrat de travail le liant à la société Alta Bâtiment l'amenaient bien à côtoyer et à travailler quotidiennement avec les salariés de la société Alta Industrie puisqu'il apparaît que, pour l'essentiel, il a traité des affaires pour cette entreprise, étant rappelé en outre que son bureau était situé dans les locaux de cette dernière ; que les salariés de la société Alta Industrie étaient donc parfaitement à même de témoigner utilement du comportement de M. Rémy X... dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et que l'on comprend, au contraire, que les salariés de la société Alta Bâtiment, avec lesquels il n'avait en fait guère de contacts, n'aient pas été témoins de cette exécution ; Et attendu que les obligations de l'appelant ont été définies aux termes du protocole de modification des accords de cession, lequel comporte également le détail de sa nouvelle rémunération ; qu'il a en effet été convenu que M. Rémy X... devait : - donner tous les éléments permettant d'élaborer un devis, - suivre le dossier jusqu'à sa concrétisation sous forme de marché et en assurer la transmission vers un responsable nommé pour la réalisation de ce marché, - élaborer les termes prévisionnels de ce marché en réalisant une fiche de synthèse/ main d'oeuvre/ pose et objectif de résultat sur l'opération concernée ; Que, comme l'ont retenu les premiers juges, il en ressort bien que M. Rémy X... devait transmettre aux autres collaborateurs de l'entreprise des informations et éléments au sujet des marchés qu'il traitait ; Attendu que la réalité du premier grief est suffisamment établie par les témoignages concordants et circonstanciés de M. Franck D... (pièce no 18 de l'intimé), de M. Frédéric J... (soudeur-poseur pièce no 10 de l'intimé), de M. Michel L... (directeur industriel au sein de la société Alta Industrie pièce no 12 de l'intimé), de Mme Christelle C... (directrice administrative et financière au sein de la société Alta Industrie-pièce no 13 de l'intimé), de Mme Cécile K... (responsable de paye-pièce no 14 de l'intimé) desquelles il ressort que M. Rémy X... était agressif et irrespectueux envers les collaborateurs de l'entreprise qu'il traitait, en criant dans les couloirs, de " bons à rien " et " d'incapables " en leur disant qu'il les ferait " virer ", que son comportement n'a fait qu'empirer et est devenu insupportable à la fin de l'année 2009 au point que certains salariés avaient peur de lui, et demandaient à la hiérarchie de ne plus avoir à travailler avec lui compte tenu du stress, voire de la crainte qu'il générait ; que Mme Cécile K... relate qu'il a téléphoné à plusieurs reprises en manifestant une attitude très agressive, en menaçant de représailles et en traitant de " bons à rien " le personnel et l'encadrement ; qu'il ressort de l'ensemble des témoignages qu'il imputait toujours aux autres collaborateurs de l'entreprise les difficultés de ses propres manquements et erreurs ; que M. Michel L..., directeur industriel, indique avoir dû faire face à ses menaces verbales d'agression physique au sujet de dossiers qu'il avait subtilisés et précise qu'à compter de décembre 2009, M. Rémy X... était devenu d'humeur très changeante, faisant des colères subites se manifestant par des cris et des portes claquées, qu'il pouvait traverser plusieurs fois par jour le couloir principal de la zone bureaux de la villa C en criant et en interpellant les secrétaires et les préparateurs ; qu'il a essayé de le raisonner, mais en vain, car il était devenu " incontrôlable " ; Attendu, s'agissant des griefs 2, 3 et 6, que M. Franck D... (pièces no 9, 18 et 26 de l'intimé), directeur technique au sein de la société Alta Industrie, indique, en énumérant précisément certains chantiers, que M. Rémy X... ne fournissait aucun des rapports techniques qui lui étaient demandés au sujet des chantiers qu'il avait négociés, des solutions techniques retenues et vendues ce qui posait d'importantes difficultés pour le suivi des chantiers et qu'il a même fait disparaître certains documents commerciaux et techniques ; que ce comportement est confirmé par M. Michel L... qui relate que le salarié réalisait les devis en serrurerie auprès des clients et que, malgré ses demandes répétées, il n'a jamais réussi à avoir le détail des devis et une justification par un calcul de coût et de marge provisionnelle, qu'une réunion organisée début janvier 2010 lui a permis de constater que les devis qu'il réalisait étaient inexacts ; que Mme Christelle C... relate également qu'il lui était impossible d'obtenir de la part de M. Rémy X... des renseignements, explications, décomptes généraux définitifs de dossiers dont elle avait besoin et que Mme Angélina B... indique que certains dossiers n'ont pas pu être soldés en raison des carences, imputables à M. Rémy X..., qu'ils comportaient ; Que le manquement du salarié à son obligation de reporting et de transmission d'informations est donc caractérisé et que ces témoignages mettent également en évidence les difficultés de fonctionnement qui en ont résulté pour l'entreprise, notamment, en termes de retards pris dans la réalisation des travaux et d'application de pénalités de retard, de perte de crédibilité vis à vis des clients ; Attendu qu'il ressort du témoignage de M. Michel L... qu'au cours de sa période de mise à pied, prétextant de ce qu'il devait récupérer des effets personnels, M. Rémy X... est revenu dans son bureau et a subtilisé plusieurs dossiers, dont certains situés dans le bureau du responsable-travaux, ce qui a empêché l'entreprise de travailler normalement sur les chantiers concernés ; que le témoin précise qu'il s'est alors trouvé confronté de la part du salarié à des menaces verbales d'agression physique, l'intéressé opposant que les dossiers concernés étaient sa propriété et non celle de la société Alta Industrie et qu'il en ferait ce qu'il voudrait ; que M. Franck D... confirme cette subtilisation de dossiers ; Qu'enfin, M. Franck D... relate qu'à compter de la fin de l'année 2009, M. Rémy X... a commencé à dénigrer la société Alta Industrie auprès de clients, allant jusqu'à suggérer à certains d'entre eux, tels EADS et Château Landon, de faire réaliser leurs projets par une autre société et, s'agissant de certains chantiers qui n'étaient pas encore commencés, à faire établir des offres par une autre société ; que le témoin indique que c'est à ce moment là que le salarié a subtilisé certains dossiers commerciaux et techniques et refusé de les restituer ; qu'il ressort du témoignage de M. Michel L... que, vers la mi-janvier 2010, M. Rémy X... lui a indiqué qu'il allait demander aux clients de la société Alta Industrie de rompre les contrats en cours voire leur conseiller de bloquer les paiements ; Attendu que ces attitudes agressives et injurieuses manifestées de façon réitérée envers ses collègues de travail, d'insubordination quant à son obligation de rendre compte de son propre travail et de transmettre des éléments indispensables à la bonne conduite des dossiers et des chantiers, de déloyauté envers l'employeur caractérisent des fautes graves rendant impossible le maintien de M. Rémy X... au sein de l'entreprise ; Que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a estimé que le licenciement de ce dernier pour faute grave était justifié et l'a débouté de toutes ses prétentions relatives au licenciement ; Sur l'intervention de l'AGS : Attendu que le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Rémy X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ; Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour appel abusif : Attendu, la demande de M. Rémy X... en paiement de commissions ayant été partiellement admise, que son appel ne saurait être jugé abusif ni même seulement fautif ; que M. Bertrand A... ès qualités sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif ; Sur les dépens et frais irrépétibles : Attendu que chaque partie conservera la charge de ses dépens et frais irrépétibles de première instance et d'appel ; PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions relatives au licenciement de M. Rémy X... pour faute grave ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Fixe aux sommes suivantes la créance de M. Rémy X... au passif de la liquidation judiciaire de la société Alta Bâtiment : -24 668, 54 ¿ à titre de rappel de commissions ; -25 ¿ de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ; Dit que M. Bertrand A... ès qualités devra remettre à M. Rémy X... un bulletin de salaire afférent à ce rappel de commissions et dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte ; Déclare le présent arrêt opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes-, association gestionnaire de l'AGS, et dit qu'elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Rémy X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ; Dit que M. Rémy X... et M. Bertrand A... conserveront, chacun, la charge des frais irrépétibles qu'ils ont exposés en première instance et en appel ; Déboute l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel.