Cour de cassation, 02 mars 2016. 14-27.968

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2016 Rejet non spécialement motivé Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10217 F Pourvoi n° Q 14-27.968 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société FD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société Folia, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 1er octobre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à M. [V] [A], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 janvier 2016, où étaient présentes : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Brinet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Guyot, conseiller, Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société FD, de Me Brouchot, avocat de M. [A] ; Sur le rapport de Mme Brinet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société FD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société FD à payer à M.[A] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société FD PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur [A] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence, d'AVOIR condamné la société FD à verser au salarié la somme de 310.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné en outre l'employeur à verser à Monsieur [A] la somme de 40.000 euros de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, d'AVOIR ordonné à la société FD à remettre au salarié une attestation destinée à Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés conformément à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société FD aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à Monsieur [A] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Pour caractériser l'insuffisance professionnelle reprochée M. [V] [A], la SAS Folia invoque des dysfonctionnements au sein du service achats. Dans la lettre de licenciement il était fait état en effet « des dysfonctionnements au sein du service achats ou des commandes d'approvisionnement ont été constituées sans coordination ni directives de votre part par certains acheteurs livrés à eux-mêmes, entraînant des surstocks et nécessitant à posteriori des annulations de commandes. Vous n'avez d'ailleurs pas contesté ces faits et indiqué qu'il s'agissait d'une faute isolée d'une salariée qui aurait agi sans votre accord préalable. Nous persistons à considérer que ces dysfonctionnements sont le résultat de vos lacunes dans le management de vos équipes auprès desquelles vous deviez imposer des directives et ne constituent pas un problème ponctuel. ». S'il n'est en effet pas contesté que Mme [T] [O], qui appartenait au service achats, avait effectivement procédé, en septembre 2009, à la commande d'un stock important de produits pour la collection été 2010, et qu'il a été nécessaire par la suite, de procéder à l'annulation d'une partie de ces commandes et de remplacer certaines marchandises par d'autres plus adaptées, celle-ci relate dans une attestation que non seulement elle n'avait sollicité ni l'autorisation ni l'avis de M. [V] [A] mais surtout qu'elle avait reçu en ce sens des instructions de M. [M], qui était le directeur général de la holding contrôlant la société. M. [V] [A] explique qu'à la suite d'un désaccord profond l'ayant opposé au président de la société, M. [X], en début d'année 2009, à propos du montant des primes qu'il réclamait, ce dernier avait alors décidé de le déposséder de ses attributions. Il relate qu'en particulier, à l'occasion d'une réunion en mars 2009 avec l'ensemble des responsables et salariés de la société, le président avait publiquement fait savoir que M. [V] [A] n'exercerait plus en fait les fonctions de directeur général. Ce fait est clairement établi par plusieurs attestations précises et circonstanciées de personnes présentes, à savoir Mme [O], M. [E] [Z], alors directeur commercial, M. [F] [K], agent commercial, Mme [P] [Q], comptable et M. [C] [J], agent artistique. Il est confirmé par un message électronique de M. [V] [A] adressé à M. [X] dès le 10 avril 2009 et dans lequel il lui reprochait d'avoir « centr(é) les deux dernières réunions générales sur (leurs) relations, sur (leur) clash » et d'avoir « annonc(é) à tous, sans sommation qu('il) n'était plus leur directeur général mais simplement directeur commercial ». Il en est résulté, notamment selon M. [F] [K], une situation particulièrement ambiguë qu'il décrit ainsi : « nous sommes tous tombés des nues. Cela n'a créé que doutes et incertitudes puisque nous n'étions pas préparés à cela, que nous n'avions aucun élément justifiant cet état des choses et que vu la structure en interne, nous n'avions aucune idée de la pertinence de ce nouvel organigramme. Il est clair que cela brouilla notre vision à terme et que cette décision brisa notre confiance aux bonnes conditions de travail entre nous. J'ai pu constater une dégradation sous-jacente des relations entre tous les différents services de Folia. La maxime « diviser pour mieux régner » prenait alors tout son sens... Le climat délétère de cette nouvelle structure, les instructions divergentes entre les dirigeants de l'entreprise, les positions incohérentes de M. [H] [M] m'ont poussé rapidement à démissionner' ». C'est dans ce contexte que Mme [O] explique que dans les semaines qui ont suivi cette annonce « M. [M] nous a demandé à tous de faire un document décrivant nos fonctions dans la société... Peu de temps après, j'ai été convoquée dans le bureau de M. [M], il me demanda de faire nettement évoluer le chiffre d'affaires du département enfant. Je devais passer à 5 millions d'€, sinon il fermait mon département car pas assez rentable. Pour augmenter mon chiffre d'affaires il fallait acheter plus, c'est pourquoi je l'ai fait pour la collection enfant junior printemps été 2010. Pourquoi aurais-je dû en référer à M. [A]' Pourquoi serait-il responsable de ces achats ' Je pensais sincèrement ne pas devoir lui en parler. Depuis les dites réunions, mes collègues et moi-même ne savions plus très bien à qui nous devions rendre des comptes, qui écouter, l'ambiance était exécrable' ». Étant donc établi que M. [V] [A] avait été écarté de ses fonctions opérationnelles, au moins par le biais d'une annonce orale et que par ailleurs, intervenait désormais dans le fonctionnement de l'entreprise un tiers extérieur, M. [M], le grief dont il s'agit ne saurait donc lui être imputé. Il est également articulé à l'encontre de M. [V] [A] un grief relatif au taux de commission de l'agent de Hong Kong. Selon la lettre de licenciement en effet, l'insuffisance professionnelle de M. [V] [A] serait notamment caractérisée « par une absence de prise en considération dans le calcul du prix de revient de l'augmentation du taux de commission de notre agent de Hong Kong depuis le 1er janvier 2009, ce dont vous aviez parfaitement connaissance étant présent à Hong Kong en janvier 2009 lors des réunions de négociations avec notre agent. De surcroît, toutes les factures de commission émises par notre agent pour les expéditions postérieures au 1er janvier 2009 et réglées par la société comportent le nouveau taux de commission. Cette absence de prise en considération du nouveau taux de commission a été mise en évidence suite à un audit interne, contraignant du fait de votre carence, à la fois dans le relais de l'information et le contrôle des services concernés, la présidence à intervenir directement par des actions correctrices urgentes notamment en diffusant l'information aux directions intéressées. Cette erreur grève notre marge commerciale pendant les cinq premiers mois de l'année. Malheureusement, votre intervention à posteriori pour réparer cette erreur ne pourra en rattraper toutes les conséquences de votre carence. ». Mais s'il ne conteste pas avoir bien été présent à Hong Kong avec le président de la société en début d'année 2009, pendant le séjour au cours duquel il avait été procédé à une nouvelle négociation des taux de commission, M. [V] [A] affirme que celle-ci a été menée par M. [X] en son absence et qu'il n'a découvert cette modification qu'au mois de mai 2009. Il affirme qu'en sa qualité de directeur général, s'il avait été présent au cours de ces négociations, il s'y serait fermement opposé et évoque un conflit d'intérêt dans la personne du président qui était associé de l'entreprise de Hong Kong. Il n'est en effet pas établi que M. [V] [A] avait eu connaissance de cette modification du taux de commissionnement avant le mois de mai 2009, l'attestation unique versée aux débats par la SAS FD et rédigée plus de deux ans plus tard par une responsable de cette société étant insuffisante à cet égard. Il est encore reproché à M. [V] [A] sa passivité en matière de négociation des conditions bancaires et de transit. Ainsi, dans la lettre de licenciement, il est indiqué : « contrairement à ce que vous nous avez indiqué, en votre qualité de directeur général, vous êtes bien évidemment l'interlocuteur privilégié des organismes bancaires et aviez bien évidemment en charge les relations avec nos partenaires pour le transit. Or, à aucun moment vous n'avez fait la démarche de les rencontrer afin d'améliorer les conditions financières de notre collaboration démontrant que vous n'avez pas compris la problématique de l'entreprise dont le coeur de métier est l'importation de produits étrangers et la nécessité dans un contexte difficile de rechercher toutes les économies réalisables. Vos lacunes en la matière ont nécessité une nouvelle fois l'intervention directe de la présidence de la société pour pallier à vos carences dans ces domaines où de nouvelles conditions ont été négociées ainsi que les conditions de transport. L'entreprise n'a pu de fait, bénéficier plutôt des fruits de ces négociations qui ont permis de réaliser des économies substantielles. ». Sur ce point, M. [V] [A] affirme, sans que la preuve contraire soit rapportée, que les tarifs qui existaient étaient déjà tout à fait avantageux et il relève, à juste titre, qu'alors que la société soutient avoir pu obtenir de nouvelles conditions tarifaires, elle n'en justifie en aucune façon. Il affirme également, sans être formellement démenti, qu'en réalité, les appels d'offres dans ce domaine étaient réalisés au niveau du groupe et non pas au seul niveau de la société dont il était le directeur puisque bien évidemment, cela était de nature à favoriser les négociations. Il ajoute qu'au demeurant, ces négociations avaient toujours été une attribution que le président, M. [X] s'était réservée. La SAS FD reproche aussi à M. [V] [A] une absence de présentation de plan stratégique et de développement de l'entreprise. En effet, selon la lettre de licenciement : « Vous n'avez présenté aucun plan en termes de diversification de produits vous contentant de travailler sur un catalogue existant. Vos carences en manière de management opérationnel sont également avérées. Nous attendions de votre nomination en qualité de directeur général Folia un développement significatif du chiffre d'affaires de la société et de son résultat en mettant en place tous les process nécessaires à l'atteinte de cet objectif en établissant des plans d'action, un management humain et de projet, et notamment une politique commerciale et financière dynamique servant l'atteinte de ces objectifs et notamment : - un diagnostic de fonctionnement et d'organisation - une rationalisation des processus opérationnels - et le pilotage de projets internes Force est de constater que nous sommes contraints afin de préserver les intérêts d'intervenir pour vous assister dans tous les domaines qui vous étaient dévolus afin de pallier à vos carences ». Cependant, ce point n'est pas établi et au contraire, M. [V] [A] se prévaut notamment de plusieurs attestations de salariés selon lesquels il avait élaboré une politique de marque en développant une nouvelle ligne griffée « Toit du monde » et de façon plus générale, il affirme avoir amélioré la rentabilité de l'entreprise sans que la preuve contraire soit rapportée. Il est enfin reproché à M. [V] [A] de n'avoir pas su intervenir dans le cadre d'une modification du mode de calcul du prix de revient. Dans la lettre de licenciement en effet, il lui est imputé « une modification par la direction financière, placée sous votre responsabilité, du mode de calcul du prix de revient à effet rétroactif, faussant de fait les comptes de l'exercice précédent. Là encore, tout en reconnaissant que la direction financière est placée sous votre responsabilité, vous tentez de vous justifier en indiquant qu'il n'entre pas dans vos attributions de calculer le prix de revient, démontrant par là même votre incapacité à appréhender la nature même de vos responsabilités. Manifestement, vous ne réalisez toujours pas à ce jour que vous avez laissé sans contrôle la direction financière prendre l'initiative seule de modifier le calcul du prix de revient des produits, courant de l'année 2008, ce qui n'est pas acceptable. Le calcul du prix de revient impacte directement la valorisation des stocks figurant au bilan et fausse de fait les comptes de l'exercice précédent. Nous avons dû pallier à vos manquements dans ce domaine, en rétablissant les modes de calcul pratiqués antérieurement à 2008 et que vous avez laissé modifier. Votre ignorance de la prise d'une telle initiative, que nous avons découverte, par un service placé sous votre responsabilité témoigne là encore de votre absence d'autorité à l'égard des encadrants et de votre incompétence pour les questions financières. ». Il est certain que sur ce point, M. [V] [A] ne s'explique guère mais ce grief ne saurait à lui seul constituer une insuffisance professionnelle. Il faut également considérer les différents griefs énumérés à l'encontre de M. [V] [A] à la lumière de la volonté arrêtée chez l'employeur de le dessaisir de la réalité de ses fonctions, ainsi qu'il l'avait affirmé à l'occasion de réunions avec le personnel au cours du mois de mars 2009 et de ce que précisait Mme [P] [Q], dans son attestation : « Travaillant au sein du département administratif et comptable, j'ai été témoin d'une véritable cellule de crise afin de constituer un dossier contre M. [A]. N'ayant rien à lui reprocher, il a fallu faire d'innombrables recherches pour créer de toute pièce des soi-disant fautes de M. [A]. D'ailleurs, on peut dire que M. [X] a commis une erreur en se séparant de M. [A] car la société n'a cessé de perdre du chiffre d'affaires et de la rentabilité après le départ de celui qui connaissait le mieux les rouages de l'entreprise ». Dans ces conditions, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a estimé que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse. Il sera donc infirmé. En tenant compte d'une prime de 100 000 € versée en mars à 2009, c'est à juste titre que M. [V] [A] évoque une moyenne des 12 derniers mois de salaire égale à 20 661,58 €, l'employeur ne pouvant se limiter à ne prendre en considération que les six mois ayant précédé le licenciement. Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [V] [A], de son âge (38 ans), de son ancienneté (13 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, la somme réclamée de 310 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est exact, ainsi qu'il a été vu, que dès le mois de mars 2009, le dirigeant de l'entreprise a fait connaître à l'ensemble des salariés que M. [V] [A] n'exercerait plus, en fait, les fonctions qui étaient les siennes et qu'il serait désormais cantonné à des fonctions subalternes. Ces agissements caractérisaient une exécution de mauvaise foi du contrat de travail et l'appelant est donc fondé à réclamer une indemnisation du préjudice qui en est résulté, distinct de celui lié à son licenciement proprement dit. Il lui sera donc accordé à ce titre la somme de 40 000 €. Il n'apparaît enfin pas inéquitable d'accorder à M. [V] [A], qui a dû agir en justice pour y faire valoir ses droits, une indemnité d'un montant de 3 000 € par application de l'article 700 du code de civile. Sera aussi ordonnée la remise d'une attestation destinée à Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire conformes aux spécifications du présent arrêt. » ; 1°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante ; qu'en l'espèce, la société FD reprochait à Monsieur [A], offre de preuve à l'appui, des dysfonctionnements au sein du service achats où notamment des commandes d'approvisionnement avaient été passées sans coordination ni directive de sa part par certains acheteurs livrés à eux-mêmes dont Madame [O] ; que la Cour d'appel a expressément constaté que Madame [O] avait effectivement procédé à la commande d'un stock important de produits pour la collection été 2010 et qu'il avait été nécessaire par la suite de procéder à l'annulation d'une partie de ces commandes ; qu'elle a en outre relevé que la salariée n'avait sollicité ni l'avis ni l'autorisation de Monsieur [A] pour procéder à cette commande ; que dès lors, en écartant ce grief, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et partant a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer le sens ou la portée des écrits clairs et précis ; qu'en l'espèce, dans son attestation, Madame [O] indiquait que Monsieur [M] lui avait demandé « de faire nettement évoluer le chiffre d'affaires du département enfant » (production n°2) ; qu'en affirmant qu'il résultait de l'attestation de Madame [O] que cette dernière avait reçu des instructions du directeur général de la holding pour procéder à la commande d'un stock important de produits pour la collection 2010, lorsque ce dernier lui avait simplement demandé de faire évoluer le chiffre d'affaires de son département, la Cour d'appel a dénaturé l'attestation susvisée et méconnu le principe selon lequel les juges ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; 3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce l'employeur offrait d'établir que Monsieur [K] était absent lors de la réunion du 26 mars 2009 car il était démissionnaire (production n°47), que Monsieur [Z] avait créé avec Monsieur [A] une société concurrente à la société FD (productions n° 48 à 52) et que Madame [O] avait modifié sa version des faits dans ses différents témoignages (production n°2); qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen de nature à jeter le doute sur la véracité des propos tenus, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS en tout état de cause QUE la modification du contrat de travail du salarié s'apprécie au regard des fonctions effectivement exercées par ce dernier ; que pour écarter le grief tiré des dysfonctionnements dans le service achats, la Cour d'appel a jugé que Monsieur [A] avait été dessaisi de ses fonctions de Directeur Général par le biais d'une annonce du Président de la société (cf. productions n°54 à 56) ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher dans les faits si les fonctions effectivement réalisées par Monsieur [A] avaient été modifiées à compter de cette réunion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 5°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que Monsieur [A] n'avait pas été démis de ses fonctions suite à une réunion de mars 2009, la société FD produisait aux débats un courriel de Madame [O] du mois de septembre 2009 aux termes duquel cette dernière indiquait à Monsieur [A] « (…) il est vrai que tu es mon Directeur Général, et je ne pense pas en avoir douté » (production n° 3) ; qu'en jugeant que Monsieur [A] avait été dessaisi de ses fonctions de Directeur Général par le biais d'une annonce du président de la société en ce sens, sans examiner ni même viser cette pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 6°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir, autrement que par ses seules allégations, la réalité du fait qu'il invoque pour justifier le comportement qui lui est reproché par l'employeur, a fortiori en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse dont la charge de la preuve est partagée ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait notamment à son salarié de ne pas avoir pris en considération l'augmentation du taux de commission de l'agent de change de Hong Kong depuis le 1er janvier 2009 et de ne pas avoir transmis cette information aux directions concernées, sa passivité en matière de négociation des conditions bancaires et de transit, ainsi que son absence de présentation de plan stratégique et de développement de l'entreprise ; que pour écarter ces griefs, la Cour d'appel a relevé tour à tour que le salarié « affirme » que le taux de commission de l'agent de Hong Kong avait été négocié par le président et qu'il n'avait découvert cette modification qu'en mai 2009, « affirme » qu'en sa qualité de directeur général il se serait opposé à ce taux, « affirme » que les conditions bancaires étaient satisfaisantes, « affirme également » que les appels d'offres dans ce domaine étaient réalisés au niveau du groupe et que le président s'était toujours réservé cette attribution, et « affirme » avoir amélioré la rentabilité de l'entreprise ; qu'en se fondant ainsi sur les seules allégations du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 7°) ALORS en tout état de cause QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que Monsieur [A] n'avait pas pris en considération l'augmentation du taux de commission de l'agent de change de Hong Kong depuis le 1er janvier 2009 dont il avait pourtant connaissance et n'avait pas transmis cette information aux directions concernées ; qu'à ce titre, la société FD versait aux débats l'attestation de Madame [I], salariée de l'agent de Hong Kong déclarant expressément « durant notre rendez-vous qui s'est déroulé début janvier 2009, il a été décidé en accord avec Monsieur [A] Directeur Général de FOLIA que le taux de notre commission passerait de 7% à 9% à effet rétroactif au 1er janvier 2009, pour toute expédition postérieure à cette date » (production n°4) ; qu'en écartant cette pièce comme preuve que Monsieur [A] avait connaissance avant le mois de mai 2009 du changement du taux de commission de l'agent de Hong Kong, motif pris qu'elle avait été établi par une responsable de la société de Hong Kong plus de deux ans après les faits, la Cour d'appel a violé les articles les articles 199 et 202 du Code de procédure civile, ensemble le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale ; 8°) ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que Monsieur [A] n'avait pas pris en considération le changement de taux de commission de l'agent de Hong Kong et qu'il n'effectuait aucun contrôle sur la manière dont le prix de revient des marchandises était calculé, la société FD versait aux débats les factures de l'agent de Hong Kong mentionnant pourtant ce changement de taux (productions n° 5 à 14, 18, 19); qu'en écartant ce grief, sans examiner ni même viser ces pièces, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 9°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante ; qu'en l'espèce, la société FD reprochait à Monsieur [A], et offrait de prouver, sa passivité en matière de négociation des conditions bancaires et de transit ( production n° 20 à 44) ; que pour écarter ce grief, la Cour d'appel a relevé que le salarié affirmait que les tarifs qui existaient étaient déjà tout à fait avantageux et que la société ne justifiait pas des nouvelles conditions tarifaires obtenues ; qu'en statuant par de tels motifs totalement inopérants, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 10°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante ; qu'il appartient par ailleurs au salarié d'établir la réalité du fait qu'il invoque pour justifier le comportement qui lui est reproché par l'employeur ; qu'en l'espèce, la société FD reprochait à Monsieur [A] son absence de présentation de plan stratégique et de développement de l'entreprise ; que pour contester le grief ainsi reproché au salarié, la Cour d'appel a relevé qu'il « se prévalait de plusieurs attestations de salariés selon lesquels il avait élaboré une politique de marque en développant une nouvelle ligne griffée « toit du monde » ; que l'employeur faisait quant à lui valoir, preuve à l'appui, que la collection « TOIT DU MONDE » était déjà présente dans le catalogue FOLIA printemps été 2004 dont la société avait commencé la commercialisation dès 2003 et que les ventes réalisées sous cette marque en 2008 ne représentaient que 2 % du chiffre d'affaires de la société de sorte que Monsieur [A] ne pouvait valablement prétendre avoir initié ce projet (production n° 15) ; qu'en écartant ce grief, sans rechercher ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée, si la marque TOI DU MONDE n'avait pas déjà été commercialisée bien avant l'accession de Monsieur [A] au poste de Directeur Général, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 11°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu'est établie l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante ; qu'en l'espèce, la société FD reprochait à Monsieur [A], et offrait de prouver, une modification par la direction financière placée sous sa responsabilité du mode de calcul du prix de revient à effet rétroactif, faussant de fait les comptes de l'exercice précédent (production n°57) ; qu'en affirmant péremptoirement que ce grief ne saurait à lui seul constituer une insuffisance professionnelle sans dire en quoi cette carence du salarié n'était pas à même de mettre en évidence l'inaptitude du salarié à occuper ses fonctions de façon satisfaisante et partant son insuffisance professionnelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 12°) ALORS QUE pour dire que le licenciement de Monsieur [A] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a jugé que les griefs à l'encontre du salarié devaient être considérés à la lumière des propos de Madame [Q] qui indiquait que la société FD aurait créé de toute pièce des soi-disant fautes du salarié (production n° 16) ; qu'en statuant ainsi à la seule « lumière » de ces propos, sans caractériser que dans les faits, les griefs reprochés au salarié auraient été constitués de toute pièce, lorsqu'elle avait par ailleurs admis que celui tiré de la modification du mode de calcul du prix de revient était établi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail ; 13°) ALORS subsidiairement QU'en l'espèce, la société FD reprochait au salarié des dysfonctionnements au sein du service achats dès 2008, la non prise en considération du changement du taux de commission de l'agent de Hong Kong en janvier 2009, d'avoir laissé en 2008 la direction financière modifier de son propre chef le mode de calcul du prix de revient des marchandises, son absence totale de négociation des conditions bancaires et de transit en 2008 et 2009 ainsi que son absence de présentation de plan stratégique et de développement de l'entreprise depuis sa prise de fonctions en janvier 2008 ; que pour dire que le licenciement de Monsieur [A] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a jugé que les griefs à l'encontre du salarié devaient être considérés à la lumière de la volonté arrêtée chez l'employeur de le dessaisir de ses fonctions lors d'une réunion de mars 2009 ; qu'en statuant de la sorte, lorsque, à le supposer établi, le dessaisissement de Monsieur [A] était postérieur aux griefs qui lui étaient reprochés, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société FD à verser au salarié la somme 40.000 euros de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, d'AVOIR ordonné à la société FD à remettre au salarié une attestation destinée à Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés conformément à l'arrêt, et d'AVOIR condamné la société FD aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à Monsieur [A] la somme de 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « (…) M. [V] [A] explique qu'à la suite d'un désaccord profond l'ayant opposé au président de la société, M. [X], en début d'année 2009, à propos du montant des primes qu'il réclamait, ce dernier avait alors décidé de le déposséder de ses attributions. Il relate qu'en particulier, à l'occasion d'une réunion en mars 2009 avec l'ensemble des responsables et salariés de la société, le président avait publiquement fait savoir que M. [V] [A] n'exercerait plus en fait les fonctions de directeur général. Ce fait est clairement établi par plusieurs attestations précises et circonstanciées de personnes présentes, à savoir Mme [O], M. [E] [Z], alors directeur commercial, M. [F] [K], agent commercial, Mme [P] [Q], comptable et M. [C] [J], agent artistique. Il est confirmé par un message électronique de M. [V] [A] adressé à M. [X] dès le 10 avril 2009 et dans lequel il lui reprochait d'avoir « centr(é) les deux dernières réunions générales sur (leurs) relations, sur (leur) clash » et d'avoir « annonc(é) à tous, sans sommation qu('il) n'était plus leur directeur général mais simplement directeur commercial ». Il en est résulté, notamment selon M. [F] [K], une situation particulièrement ambiguë qu'il décrit ainsi : « nous sommes tous tombés des nues. Cela n'a créé que doutes et incertitudes puisque nous n'étions pas préparés à cela, que nous n'avions aucun élément justifiant cet état des choses et que vu la structure en interne, nous n'avions aucune idée de la pertinence de ce nouvel organigramme. Il est clair que cela brouilla notre vision à terme et que cette décision brisa notre confiance aux bonnes conditions de travail entre nous. J'ai pu constater une dégradation sous-jacente des relations entre tous les différents services de Folia. La maxime « diviser pour mieux régner » prenait alors tout son sens... Le climat délétère de cette nouvelle structure, les instructions divergentes entre les dirigeants de l'entreprise, les positions incohérentes de M. [H] [M] m'ont poussé rapidement à démissionner' ». C'est dans ce contexte que Mme [O] explique que dans les semaines qui ont suivi cette annonce « M. [M] nous a demandé à tous de faire un document décrivant nos fonctions dans la société... Peu de temps après, j'ai été convoquée dans le bureau de M. [M], il me demanda de faire nettement évoluer le chiffre d'affaires du département enfant. Je devais passer à 5 millions d'€, sinon il fermait mon département car pas assez rentable. Pour augmenter mon chiffre d'affaires il fallait acheter plus, c'est pourquoi je l'ai fait pour la collection enfant junior printemps été 2010. Pourquoi aurais-je dû en référer à M. [A]' Pourquoi serait-il responsable de ces achats ' Je pensais sincèrement ne pas devoir lui en parler. Depuis les dites réunions, mes collègues et moi-même ne savions plus très bien à qui nous devions rendre des comptes, qui écouter, l'ambiance était exécrable' ». Étant donc établi que M. [V] [A] avait été écarté de ses fonctions opérationnelles, au moins par le biais d'une annonce orale et que par ailleurs, intervenait désormais dans le fonctionnement de l'entreprise un tiers extérieur, M. [M], le grief dont il s'agit ne saurait donc lui être imputé. (…) Il faut également considérer les différents griefs énumérés à l'encontre de M. [V] [A] à la lumière de la volonté arrêtée chez l'employeur de le dessaisir de la réalité de ses fonctions, ainsi qu'il l'avait affirmé à l'occasion de réunions avec le personnel au cours du mois de mars 2009 et de ce que précisait Mme [P] [Q], dans son attestation : « Travaillant au sein du département administratif et comptable, j'ai été témoin d'une véritable cellule de crise afin de constituer un dossier contre M. [A]. N'ayant rien à lui reprocher, il a fallu faire d'innombrables recherches pour créer de toute pièce des soi-disant fautes de M. [A]. D'ailleurs, on peut dire que M. [X] a commis une erreur en se séparant de M. [A] car la société n'a cessé de perdre du chiffre d'affaires et de la rentabilité après le départ de celui qui connaissait le mieux les rouages de l'entreprise ». (…) Il est exact ainsi qu'il a été vu, que dès le mois de mars 2009, le dirigeant de l'entreprise a fait connaitre à l'ensemble des salariés que M. [V] [A] n'exercerait plus, en fait, les fonctions qui étaient les siennes et qu'il serait désormais cantonné à des fonctions subalternes. Ces agissements caractérisaient une exécution de mauvaise foi du contrat de travail et l'appelant et donc fondé à réclamer une indemnisation du préjudice qui en est résulté, distinct de celui lie à son licenciement proprement dit » ; 1°) ALORS QUE la modification du contrat de travail du salarié s'apprécie au regard des fonctions effectivement exercées par ce dernier ; qu'en déduisant le dessaisissement de Monsieur [A] de ses fonctions de Directeur Général, d'une annonce faite par le président de la société au cours d'une réunion en mars 2009, sans rechercher dans les faits si les fonctions effectivement réalisées par Monsieur [A] avaient été modifiées à compter de cette réunion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que Monsieur [A] n'avait pas été démis de ses fonctions suite à une réunion de mars 2009, la société FD produisait aux débats un courriel de Madame [O] du mois de septembre 2009 aux termes duquel cette dernière indiquait à Monsieur [A] « (…) il est vrai que tu es mon Directeur Général, et je ne pense pas en avoir douté » ; qu'en jugeant que Monsieur [A] avait été dessaisi de ses fonctions de Directeur Général par le biais d'une annonce du président de la société en ce sens, sans examiner ni même viser cette pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce l'employeur offrait d'établir que Monsieur [K] était absent lors de la réunion du 26 mars 2009 car il était démissionnaire, que Monsieur [Z] avait créé avec Monsieur [A] une société concurrente à la société FD et que Madame [O] avait modifié sa version des faits dans ses différents témoignages ; qu'en jugeant que Monsieur [A] avait été dépossédé de ses fonctions sans répondre à ce moyen de l'employeur de nature à jeter le doute sur la véracité des propos tenus, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.