Cour de cassation, 20 mai 2020. 18-21.567

CIV. 1 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 mai 2020 Cassation partielle Mme BATUT, président Arrêt n° 326 F-D Pourvoi n° Q 18-21.567 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 20 MAI 2020 La société Dexia crédit local, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-21.567 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel de Versailles (16e chambre), dans le litige l'opposant au Centre de lutte contre le cancer L... X..., dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le Centre de lutte contre le cancer L... X... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Vitse, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Dexia crédit local, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat du Centre de lutte contre le cancer L... X..., et après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents Mme Batut, président, M. Vitse, conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, et Mme Randouin, greffier de chambre, la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 juin 2018), le Centre de lutte contre le cancer L... X... (le centre), établissement de santé de droit privé, a, le 7 décembre 2004, souscrit un prêt structuré auprès de la société Dexia crédit local (la banque). 2. Afin de se prémunir contre le risque d'augmentation du taux de ce crédit, le centre a procédé à une opération de refinancement par la souscription de deux nouveaux prêts structurés, respectivement conclus les 11 et 12 avril 2007 (prêts 2007/1 et 2007/2), chacun d'entre eux comportant deux phases successives, la première assortie d'un taux fixe, la seconde d'un taux susceptible de varier en fonction d'indices de référence (prêt 2007/1) ou du cours de change euro / franc suisse (prêt 2007/2). 3. Face aux évolutions de ce cours de change, le centre a procédé à une opération de refinancement du prêt 2007/2 par la souscription d'un nouveau prêt structuré conclu le 7 novembre 2011 (prêt 2011), celui-ci comportant, après une phase à taux fixe, deux phases successives assorties d'un taux susceptible de varier en fonction du cours de change euro/franc suisse et d'un indice de référence. 4. Le 17 juin 2013, le centre a assigné la banque en nullité des contrats de prêt 2007/1, 2007/2 et 2011, subsidiairement en nullité des stipulations d'intérêts conventionnels et en responsabilité pour manquement aux obligations d'information, de conseil et de mise en garde. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches Enoncé du moyen 6. La banque fait grief à l'arrêt d'annuler la clause stipulant l'intérêt conventionnel du prêt 2011, alors : « 1°/ que seul constitue un crédit à la consommation le crédit consenti à une personne physique pour des besoins autres que ceux de son activité professionnelle ; que tel n'est pas le cas du prêt à finalité professionnelle souscrit par un centre hospitalier ; qu'en affirmant cependant, pour annuler la stipulation conventionnelle d'intérêts et substituer au taux conventionnel le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt, qu' en matière de crédit à la consommation, toute publicité devra mentionner le TEG, de même que l'information précontractuelle remise à l'emprunteur" et qu' il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie, l'emprunteur devant être informé au moment de s'engager sur ce taux, en l'absence duquel il n'est pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédit qui lui ont été faites", la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 311-1 et L. 311-6 anciens du code de la consommation ; 2°/ que constitue un avant-contrat préparatoire, distinct du contrat de prêt, l'accord irrévocable convenu entre les parties de conclure un contrat de prêt aux conditions mentionnées ; que, dans ses conclusions, la banque faisait valoir que la télécopie adressée le 7 novembre 2011 à l'emprunteur, avait pour seul objet de recueillir l'accord irrévocable de l'emprunteur sur la réservation du taux d'intérêt, déterminé sur la base des conditions de marché alors applicables ; qu'elle produisait, à l'appui de ses dires, la télécopie dont l'intitulé, en gras, était Confirmation de l'opération réalisée ce jour", sollicitant le retour du fax paraphé et signé dans la demi-heure" et mentionnant le contrat correspondant vous sera adressé dans les meilleurs délais" ainsi que le contrat de prêt signé ultérieurement par les parties ; qu'en se bornant cependant, pour affirmer que la télécopie constatait le contrat de prêt, partant que le TEG devait y être mentionné, à relever que cette télécopie contenait toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, qu'elle avait été signée par l'emprunteur et que ce document a opéré la rencontre des volontés du prêteur et de l'emprunteur sur les conditions essentielles du prêt et a engagé irrévocablement l'emprunteur envers le prêteur", sans rechercher s'il ne ressortait pas des mentions de la télécopie, ensemble le contrat de prêt ultérieurement signé, que l'accord constaté, préparatoire, avait pour seul objet la réservation du taux d'intérêt, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1907 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, L. 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits et L. 313-4 du code monétaire et financier. » Réponse de la Cour 7. Après avoir exactement énoncé qu'en application de l'article L. 312-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, le taux effectif global (TEG) doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt, l'arrêt retient qu'à l'issue des pourparlers, la banque a adressé à l'emprunteur une télécopie dans laquelle il était impératif de l'informer du TEG au moment où il s'engageait, mais que ledit taux ne figure que sur l'instrumentum signé postérieurement à l'engagement donné par la télécopie qui invitait l'emprunteur à la retourner signée et complétée de la mention "bon pour accord". Il ajoute que cet écrit, signé par les parties, opère la rencontre de leurs volontés sur les conditions essentielles du concours financier et constitue ainsi un véritable contrat de prêt. 8. Ayant retenu que la banque avait ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du TEG, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, en a déduit que la stipulation de l'intérêt conventionnel était nulle et que le taux légal devait être substitué à celui de l'intérêt conventionnel depuis la conclusion du contrat de prêt. 9. Le moyen, inopérant en sa première branche qui s'attaque à des motifs erronés relatifs au régime du crédit à la consommation inapplicable au litige, mais surabondants, ne peut donc être accueilli en sa seconde. Sur le second moyen du pourvoi incident, pris en ses deux premières branches Enoncé du moyen 10. Le centre fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes d'annulation et d'indemnisation formées au titre du prêt 2011, alors : « 1°/ que les emprunts structurés sont des contrats sui generis combinant, au sein d'un même instrumentum, un crédit classique et un instrument financier à terme ; qu'il en résulte que pour ces deux opérations irréductibles l'une à l'autre, le banquier est tenu des obligations de conseil, d'information et de mise en garde attachées à la fois à sa qualité de dispensateur de crédit et de prestataire de services d'investissement ; qu'en jugeant néanmoins, pour débouter le centre de sa demande en nullité et de dommages-intérêts, que le prêt structuré à barrière de change contracté en 2011 auprès de la banque n'était qu'une opération de crédit et n'entrait pas dans le champ d'application des obligations imposées aux prestataires d'investissement par le code monétaire et financier, la cour d'appel a violé les articles 1116, 1134 du code civil, L. 211-1, L. 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause ; 2°/ que le contrat d'option portant sur des produits financiers dérivés s'analyse en une promesse unilatérale de vente ou d'achat conférant à son bénéficiaire, acheteur de l'option, moyennant le paiement d'une prime, le droit d'acheter ou du vendre un actif – le sous-jacent – à une date donnée et à un prix fixé à l'avance lors de la conclusion du contrat, le vendeur de l'option étant, pour sa part, définitivement engagé dès la conclusion du contrat ; que la levée de l'option par l'acheteur peut être prévue ab initio, son caractère automatique n'étant pas exclusif du caractère optionnel de l'instrument financier en cause ; qu'aux termes du contrat structuré conclu en 2011, le centre a vendu à la banque, en contrepartie d'un taux d'intérêt fixe particulièrement attractif en début de prêt, une option par laquelle il s'est obligé, lors de la deuxième phase du remboursement du prêt, à lui payer en plus de l'intérêt fixe un intérêt majoré, calculé en fonction du taux de variation du cours de change de l'euro en francs suisses si la parité entre les monnaies franchissait un seuil pivot ; qu'en jugeant néanmoins que le prêt ne présentait aucun caractère optionnel et n'entrait pas dans le champ d'application des obligations imposées aux prestataires d'investissement par le code monétaire et financier, au seul et unique motif que le taux d'intérêt variable était défini dès la signature du contrat de prêt et ne requerrait aucune manifestation de volonté de la part des parties, la cour d'appel a violé les articles 1116, 1134 du code civil, L. 211-1, D. 211-1-A, L. 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour 11. Après avoir relevé qu'à défaut d'être connu au moment de la signature du contrat, le taux d'intérêt de la deuxième phase de remboursement du prêt 2011 était précisément défini dans son mode de calcul, la cour d'appel a retenu que les engagements des parties avaient ainsi été définitivement fixés lors de la conclusion du prêt, sans qu'une nouvelle manifestation de volonté de leur part soit requise, ce dont elle a exactement déduit que le concours financier litigieux n'incorporait aucun contrat d'option. 12. Dès lors, le moyen, qui critique en sa première branche des motifs surabondants, l'absence d'un contrat d'option au sens de l'article D. 211-1 A du code monétaire et financier excluant l'existence d'une prestation de services d'investissement, n'est pas fondé pour le surplus. Mais sur la troisième branche du deuxième moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 13. La banque fait grief à l'arrêt d'annuler la clause stipulant l'intérêt conventionnel du prêt 2011, alors « que la mention du TEG sur le contrat de prêt signé postérieurement supplée l'absence de mention du TEG dans la télécopie ; que la cour d'appel a constaté qu' après signature de la télécopie, les parties ont signé un nouvel accord constatant un nouvel échange de leur consentement en signant l'acte de prêt lui-même, qui, lui, faisait mention du TEG" ; qu'en jugeant cependant que la stipulation conventionnelle d'intérêts, prévue au contrat de prêt, était nulle et que le taux légal devait être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1907 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, de l'article L. 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits et de l'article L. 313-4 du code monétaire et financier. » Réponse de la Cour Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016 -131 du 10 février 2016, l'article 1907, alinéa 2, du même code et l'article L. 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 : 14. Les parties liées par un contrat sont libres de renouveler leur engagement en concluant un nouveau contrat, lequel se substitue sans rétroactivité à l'ancien. 15. Pour annuler la clause stipulant l'intérêt conventionnel du prêt 2011, l'arrêt retient que la banque a obtenu, par télécopie, l'engagement de l'emprunteur de souscrire un tel prêt, sans que celui-ci mentionne le taux effectif global. 16. En statuant ainsi, après avoir relevé que les parties avaient, postérieurement à cette souscription, conclu un nouveau contrat de même nature mentionnant le taux effectif global, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés. Et sur la troisième branche du second moyen du pourvoi incident Enoncé du moyen 17. Le centre fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes d'annulation et d'indemnisation formées au titre du prêt 2011, alors « que le caractère averti de l'emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal ; qu'en l'espèce, le centre faisait valoir qu'en 2011, son représentant légal était son directeur général, le professeur E... I..., professeur des universités, praticien hospitalier en biochimie médicale, qui a signé le prêt structuré ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants tenant à la taille du centre, à la présence dans le directoire des directeurs des principales directions de l'établissement, dont la direction des affaires financières, à son habitude de contracter des prêts depuis 1977 et des prêts structurés à compter de 2004 pour considérer le centre comme un emprunteur averti sans tenir compte du manque total de compétence et d'expérience de son représentant légal, médecin de profession, pour apprécier les risques présentés par l'opération de crédit structuré conclue en 2011, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision et a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 18. Le caractère averti de l'emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal. 19. Pour conclure au caractère averti du centre, l'arrêt retient que celui-ci est l'un des vingt centres régionaux de lutte contre le cancer, qu'il emploie plusieurs centaines de salariés, est dirigé par un directoire comprenant des médecins, mais également les directeurs des principales directions de l'établissement, dont la direction financière, et emprunte à taux « structuré » depuis 2004. 20. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que le représentant légal du centre disposait lui-même des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés au concours consenti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes d'annulation et d'indemnisation formées au titre du prêt souscrit le 7 novembre 2011, annule la stipulation conventionnelle d'intérêts prévue par ce prêt, ordonne la substitution à celle-ci du taux légal au taux conventionnel et dit que la société Dexia crédit local devra restituer au Centre de lutte contre le cancer L... X... les intérêts trop perçus, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, signé et prononcé par le président, conformément aux dispositions des articles 452, 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller doyen et du conseiller rapporteur empêchés, en son audience publique du vingt mai deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Dexia crédit local PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la stipulation conventionnelle d'intérêts prévue au contrat n° [...] de 2011, dit que la société Dexia devra substituer au taux conventionnel le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt, ce taux subissant les modifications successives que la loi lui apporte et dit que la société Dexia devra restituer au Centre L... X... les intérêts trop perçus ; AUX MOTIFS QUE le centre L... X... invoque l'absence de mention du TEG dans la télécopie de confirmation signée préalablement au contrat de prêt le 7 novembre 2011 ; que les prêts à finalité professionnelle sont inclus dans le champ d'application du TEG au visa des articles 1907 alinéa 2 du Code civil, L 313–4 du code monétaire et financier, L 313–1 et L 313–2 du code de la consommation et entrent dans le champ d'application des dispositions du code de la consommation relatives au calcul du taux effectif global ; que la société Dexia fait valoir que l'obligation de mentionner un TEG dans les contrats entre un établissement de crédit et un professionnel contrevient aux textes et principes européens mais qu'elle constitue également une entrave disproportionnée à la liberté d'établissement, à la libre prestation des services et à la libre circulation des capitaux ; que le taux effectif global est constitué notamment du temps conventionnel et de tous les frais rendus obligatoires par la banque pour arriver au décaissement et son défaut de mention emporte défaut du consentement de l'emprunteur au coût total du crédit et la sanction de la nullité de la stipulation d'intérêt ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de l'établissement de crédit au respect de ses biens garanti par l'article premier du protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; que, s'agissant des crédits aux professionnels, la réglementation française sur le TEG n'est pas contraire au droit communautaire, l'Union Européenne, bien qu'ayant beaucoup réglementé les activités bancaires et financières pour créer un véritable marché intérieur des services financiers, n'ayant pas jugé nécessaire d'harmoniser sur le plan communautaire les informations précontractuelles et contractuelles devant être fournies aux emprunteurs professionnels ; qu'en l'absence de réglementation européenne spécifique dans ce domaine, les États membres sont donc libres de réglementer comme ils le souhaitent les obligations d'information des prêteurs aux entreprises et de manière générale aux « non–consommateurs » ; que la seule disparité de la réglementation en matière bancaire ne peut, en tant que telle, constituer une restriction à la libre circulation au sein du marché intérieur dès lors qu'elle n'est que la résultante de la coexistence légitime des législations des États membres, et qu'elle n'affiche pas de restriction injustifiée et disproportionnée aux libertés communautaires et en particulier à la liberté de prestation de services relevant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne ; qu'en matière de crédit à la consommation, toute publicité devra mentionner le TEG, de même que l'information précontractuel remise à l'emprunteur ; que ces documents doivent en outre comporter les éléments essentiels du crédit listés dans les articles susmentionnés ; qu'il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie, l'emprunteur devant être informé au moment de s'engager sur ce taux, en l'absence duquel il n'est pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédits qui lui ont été faites alors qu'en l'espèce le TEG ne figure que sur l'instrumentum signé le même jour, mais postérieurement à l'engagement par télécopie ; que c'est à juste titre, par des motifs que la cour adopte, que la décision entreprise a jugé que la télécopie 2011 valait contrat de prêt et qu'en application de l'article L 313–4 du code monétaire et financier, le TEG devait y être mentionné ; que la société Dexia a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ; que, si, après signature de la télécopie, les parties ont signé un nouvel accord constatant un nouvel échange de leur consentement en signant l'acte de prêt lui-même, qui, lui, faisait mention du TEG, il ne s'agit pas pour autant de la réfection de la télécopie irrégulière en ce qu'il n'en résulte nullement que le centre a eu à la fois connaissance du vice et l'intention de valider l'acte ; qu'il s'ensuit que la stipulation de l'intérêt conventionnel est nulle et que le taux légal doit être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat de prêt ; que la société Dexia soutient que cette sanction est critiquable et disproportionnée ; qu'elle se prévaut des termes de l'article 23 de la directive 2008/48/CEE, mais également de la directive 17/CE selon lesquelles « les Etats membres définissent le régime de sanctions applicables en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive et prennent toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte qu'elles soient appliquées. Les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives » ; qu'il résulte, cependant, en réalité de ces dispositions qu'il incombe au juge de prendre en considération l'ensemble des règles du droit national et de les appliquer, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la directive pour aboutir à une solution conforme à l'objectif poursuivi par celle-ci, de sorte que non seulement le taux légal doit être substitué à l'intérêt conventionnel, mais encore que le juge peut même, le cas échéant, vérifier que le droit de la banque à percevoir néanmoins les intérêts au taux légal ne doit pas lui permettre de bénéficier de sommes d'un montant équivalent à celui des intérêts conventionnels dont il est privé et, en cette hypothèse, écarter l'application du taux d'intérêt légal et la majoration du taux d'intérêt légales prévue par l'article L 313–3 alinéa premier du code monétaire et financier ; qu'en l'espèce, il apparaît donc que la substitution de l'intérêt légal à l'intérêt conventionnel est proportionnée et le jugement sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE le CLCC fait valoir que l'article L 313–2 du code de la consommation, repris par l'article L 313–4 du code monétaire et financier, exige que le taux effectif global (TEG), déterminé comme il est dit à l'article L 313–1, soit mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt et que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la télécopie du 7 novembre constatant le prêt de 2011 litigieux ne mentionne pas le taux effectif global ; que la défenderesse conteste cette analyse en soutenant que cette télécopie ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de prêt et qu'elle ne constitue qu'un instrument de réservation du taux d'intérêt ; qu'il est constant que le prêt de 2011 est soumis aux dispositions légales d'ordre public rappelées par le CLCC ; que le taux effectif global est un taux représentatif du coût total du crédit, exprimé en pourcentage annuel du montant du crédit consenti, et a pour but de permettre à l'emprunteur de comparer les différentes offres de prêt des établissements de crédit consulté, au regard de l'ensemble des frais et commissions liées au prêt proposé ; qu'en l'espèce, avant d'établir l'instrumentum du prêt, la société Dexia, à l'issue des pourparlers avec la commune, lui a adressé, le 7 novembre 2011 au matin, une télécopie dans laquelle elle lui confirmait les conditions de la transaction, lui demandant de lui retourner le document signé dans la demi-heure ; que ce document contient toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéance, le mode d'amortissement, le taux d'intérêt applicable et les modalités de remboursement anticipé ; qu'au bas de ce document, Dexia écrit : « Nous vous remercions de bien vouloir confirmer votre accord sur cette opération, en faisant parapher chacune des pages du présent document et signer la dernière page en nous la retournant, signé et dûment complété de la mention « bon pour accord » par la personne habilitée à engager l'emprunteur au numéro de télécopie suivant : [...]. Le contrat correspondant vous sera adressé dans les meilleurs délais. Nous vous prions d'agréer ( ) » ; que suivent le nom et la signature de représentants de la société Dexia ; qu'un espace est ensuite réservé à la signature de l'emprunteur, comportant la mention dactylographiée et la mention manuscrite « Bon pour accord » ainsi que la mention dactylographiée suivante : « Cet accord constitue un engagement irrévocable de l'emprunteur » ; qu'il n'est pas contesté que cette télécopie a été signée par le représentant légal du CLCC ; qu'il en résulte que ce document, en ce qu'il a opéré la rencontre des volontés du prêteur et de l'emprunteur sur les conditions essentielles du prêt, et engagé irrévocablement l'emprunteur envers le prêteur, constitue un véritable contrat de prêt, l'instrumentum établi postérieurement ne faisant que confirmer ce contrat de prêt ; qu'il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie du 7 novembre 2011 ayant valeur contractuelle, l'emprunteur devant, au moment de s'engager, être informé sur ce taux, en l'absence duquel il n'était pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédits qui lui avaient été faites ; qu'or, le TEG ne figure pas sur ce contrat ; que la banque a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ; que le CLCC soutient donc, à raison, que l'exigence légale de la mention du TEG sur tout écrit constatant le contrat de prêt n'a pas été respectée par la société Dexia, la télécopie du 7 novembre 2011 constituant un tel écrit ; que, sur la régularisation du contrat de prêt, la défenderesse soutient, qu'à supposer que la télécopie constitue un contrat de prêt, elle a été remplacée par l'acte signé postérieurement par les parties dont les volontés se sont rencontrées à nouveau ; qu'elle affirme que la réfection d'un acte permet de pallier l'inobservation des formalités prescrites par la loi au moment de l'échange initial des volontés ; qu'il convient de rappeler que la méconnaissance des dispositions de l'article 1907, alinéa deux du Code civil et de l'article L 313–2 du code de la consommation est sanctionnée par la nullité relative de la stipulation d'intérêts ; que la confirmation d'un acte entaché d'une nullité relative peut être effectuée ; que sa validité requiert que soient remplies deux conditions cumulatives : la connaissance du vice par l'auteur de la confirmation et l'intention de valider l'acte, caractérisant le consentement éclairé du titulaire de l'action nullité à y renoncer ; qu'en l'espèce, la banque ne soutient ni ne démontre que la commune ait eu connaissance de l'irrégularité affectant le contrat de prêt ; que le contrat signé par le CLCC postérieurement ne constitue donc pas une confirmation du contrat de prêt précédemment conclu ; que la défenderesse affirme que ce document constituerait une « réfection » des actes irréguliers mais ne se prévaut d'aucun fondement juridique au soutien de ce moyen destiné à écarter les conditions de validité de la confirmation d'un acte irrégulier, dont l'objectif est rappelé ci-dessus ; que la volonté des parties en ce sens n'est pas davantage rapportée ; qu'il s'ensuit que la stipulation de l'intérêt conventionnel est nulle et que le taux légal doit être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat de prêt, étant précisé que le taux légal subira les modifications successives que la loi lui apporte et que la banque devra rembourser les intérêts trop-perçus, le prononcé d'une expertise afin d'en déterminer le montant n'apparaissant pas nécessaire ; que, si Dexia soutient que cette sanction prétorienne est critiquable, car inappropriée et disproportionnée, il y a lieu de rappeler que le TEG est l'un des éléments constitutifs de l'intérêt conventionnel tel que prévu par l'article 1907 du Code civil ; que, dès lors, le défaut de mention du TEG affecte directement l'intérêt conventionnel lui-même, le rend inapplicable justifie son annulation selon l'alternative imposée par la loi ; ALORS QU' il résulte des dispositions de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 que les atteintes portées au droit de propriété doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi ; que l'article 4 de cette Déclaration impose les mêmes exigences quant aux atteintes portées à la liberté contractuelle ; que les dispositions des articles 1907 du code civil, L 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000 et L 313-4 du code monétaire et financier, telles qu'interprétées par une jurisprudence constante, sanctionnent, de manière automatique, le défaut de mention du TEG, dans tout écrit constatant un contrat de prêt, par l'annulation de la stipulation conventionnelle d'intérêts et le remplacement du taux contractuel prévu par le taux légal, privant l'établissement de crédit prêteur des intérêts contractuellement dus et l'obligeant dans les termes d'un contrat qu'il n'a pas conclu ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de ces textes, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de l'article 61-1 de la Constitution entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt attaqué. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la stipulation conventionnelle d'intérêts prévue au contrat n° [...] conclu en 2011, dit que la société Dexia devra substituer au taux conventionnel le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt, ce taux subissant les modifications successives que la loi lui apporte et dit que la société Dexia devra restituer au Centre L... X... les intérêts trop perçus ; AUX MOTIFS QUE le centre L... X... invoque l'absence de mention du TEG dans la télécopie de confirmation signée préalablement au contrat de prêt le 7 novembre 2011 ; que les prêts à finalité professionnelle sont inclus dans le champ d'application du TEG au visa des articles 1907 alinéa 2 du Code civil, L 313–4 du code monétaire et financier, L 313–1 et L 313–2 du code de la consommation et entrent dans le champ d'application des dispositions du code de la consommation relatives au calcul du taux effectif global ; que la société Dexia fait valoir que l'obligation de mentionner un TEG dans les contrats entre un établissement de crédit et un professionnel contrevient aux textes et principes européens mais qu'elle constitue également une entrave disproportionnée à la liberté d'établissement, à la libre prestation des services et à la libre circulation des capitaux ; que le taux effectif global est constitué notamment du temps conventionnel et de tous les frais rendus obligatoires par la banque pour arriver au décaissement et son défaut de mention emporte défaut du consentement de l'emprunteur au coût total du crédit et la sanction de la nullité de la stipulation d'intérêt ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de l'établissement de crédit au respect de ses biens garanti par l'article premier du protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; que, s'agissant des crédits aux professionnels, la réglementation française sur le TEG n'est pas contraire au droit communautaire, l'Union Européenne, bien qu'ayant beaucoup réglementé les activités bancaires et financières pour créer un véritable marché intérieur des services financiers, n'ayant pas jugé nécessaire d'harmoniser sur le plan communautaire les informations précontractuelles et contractuelles devant être fournies aux emprunteurs professionnels ; qu'en l'absence de réglementation européenne spécifique dans ce domaine, les États membres sont donc libres de réglementer comme ils le souhaitent les obligations d'information des prêteurs aux entreprises et de manière générale aux « non–consommateurs » ; que la seule disparité de la réglementation en matière bancaire ne peut, en tant que telle, constituer une restriction à la libre circulation au sein du marché intérieur dès lors qu'elle n'est que la résultante de la coexistence légitime des législations des États membres, et qu'elle n'affiche pas de restriction injustifiée et disproportionnée aux libertés communautaires et en particulier à la liberté de prestation de services relevant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'en matière de crédit à la consommation, toute publicité devra mentionner le TEG, de même que l'information précontractuel remise à l'emprunteur ; que ces documents doivent en outre comporter les éléments essentiels du crédit listés dans les articles susmentionnés ; qu'il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie, l'emprunteur devant être informé au moment de s'engager sur ce taux, en l'absence duquel il n'est pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédits qui lui ont été faites alors qu'en l'espèce le TEG ne figure que sur l'instrumentum signé le même jour, mais postérieurement à l'engagement par télécopie ; que c'est à juste titre, par des motifs que la cour adopte, que la décision entreprise a jugé que la télécopie 2011 valait contrat de prêt et qu'en application de l'article L 313–4 du code monétaire et financier, le TEG devait y être mentionné ; que la société Dexia a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ; que, si, après signature de la télécopie, les parties ont signé un nouvel accord constatant un nouvel échange de leur consentement en signant l'acte de prêt lui-même, qui, lui, faisait mention du TEG, il ne s'agit pas pour autant de la réfection de la télécopie irrégulière en ce qu'il n'en résulte nullement que le centre a eu à la fois connaissance du vice et l'intention de valider l'acte ; qu'il s'ensuit que la stipulation de l'intérêt conventionnel est nulle et que le taux légal doit être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat de prêt ; ET AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE le CLCC fait valoir que l'article L 313–2 du code de la consommation, repris par l'article L 313–4 du code monétaire et financier, exige que le taux effectif global (TEG), déterminé comme il est dit à l'article L 313–1, soit mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt et que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la télécopie du 7 novembre constatant le prêt de 2011 litigieux ne mentionne pas le taux effectif global ; que la défenderesse conteste cette analyse en soutenant que cette télécopie ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de prêt et qu'elle ne constitue qu'un instrument de réservation du taux d'intérêt ; qu'il est constant que le prêt de 2011 est soumis aux dispositions légales d'ordre public rappelées par le CLCC ; que le taux effectif global est un taux représentatif du coût total du crédit, exprimé en pourcentage annuel du montant du crédit consenti, et a pour but de permettre à l'emprunteur de comparer les différentes offres de prêt des établissements de crédit consulté, au regard de l'ensemble des frais et commissions liées au prêt proposé ; qu'en l'espèce, avant d'établir l'instrumentum du prêt, la société Dexia, à l'issue des pourparlers avec la commune, lui a adressé, le 7 novembre 2011 au matin, une télécopie dans laquelle elle lui confirmait les conditions de la transaction, lui demandant de lui retourner le document signé dans la demi-heure ; que ce document contient toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéance, le mode d'amortissement, le taux d'intérêt applicable et les modalités de remboursement anticipé ; qu'au bas de ce document, Dexia écrit : « Nous vous remercions de bien vouloir confirmer votre accord sur cette opération, en faisant parapher chacune des pages du présent document et signer la dernière page en nous la retournant, signé et dûment complété de la mention « bon pour accord » par la personne habilitée à engager l'emprunteur au numéro de télécopie suivant : [...]. Le contrat correspondant vous sera adressé dans les meilleurs délais. Nous vous prions d'agréer ( ) » ; que suivent le nom et la signature de représentants de la société Dexia ; qu'un espace est ensuite réservé à la signature de l'emprunteur, comportant la mention dactylographiée et la mention manuscrite « Bon pour accord » ainsi que la mention dactylographiée suivante : « Cet accord constitue un engagement irrévocable de l'emprunteur » ; qu'il n'est pas contesté que cette télécopie a été signée par le représentant légal du CLCC ; qu'il en résulte que ce document, en ce qu'il a opéré la rencontre des volontés du prêteur et de l'emprunteur sur les conditions essentielles du prêt, et engagé irrévocablement l'emprunteur envers le prêteur, constitue un véritable contrat de prêt, l'instrumentum établi postérieurement ne faisant que confirmer ce contrat de prêt ; qu'il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie du 7 novembre 2011 ayant valeur contractuelle, l'emprunteur devant, au moment de s'engager, être informé sur ce taux, en l'absence duquel il n'était pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédits qui lui avaient été faites ; qu'or, le TEG ne figure pas sur ce contrat ; que la banque a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ; que le CLCC soutient donc, à raison, que l'exigence légale de la mention du TEG sur tout écrit constatant le contrat de prêt n'a pas été respectée par la société Dexia, la télécopie du 7 novembre 2011 constituant un tel écrit ; que, sur la régularisation du contrat de prêt, la défenderesse soutient, qu'à supposer que la télécopie constitue un contrat de prêt, elle a été remplacée par l'acte signé postérieurement par les parties dont les volontés se sont rencontrées à nouveau ; qu'elle affirme que la réfection d'un acte permet de pallier l'inobservation des formalités prescrites par la loi au moment de l'échange initial des volontés ; qu'il convient de rappeler que la méconnaissance des dispositions de l'article 1907, alinéa deux du Code civil et de l'article L 313–2 du code de la consommation est sanctionnée par la nullité relative de la stipulation d'intérêts ; que la confirmation d'un acte entaché d'une nullité relative peut être effectuée ; que sa validité requiert que soient remplies deux conditions cumulatives : la connaissance du vice par l'auteur de la confirmation et l'intention de valider l'acte, caractérisant le consentement éclairé du titulaire de l'action nullité à y renoncer ; qu'en l'espèce, la banque ne soutient ni ne démontre que la commune ait eu connaissance de l'irrégularité affectant le contrat de prêt ; que le contrat signé par le CLCC postérieurement ne constitue donc pas une confirmation du contrat de prêt précédemment conclu ; que la défenderesse affirme que ce document constituerait une « réfection » des actes irréguliers mais ne se prévaut d'aucun fondement juridique au soutien de ce moyen destiné à écarter les conditions de validité de la confirmation d'un acte irrégulier, dont l'objectif est rappelé ci-dessus ; que la volonté des parties en ce sens n'est pas davantage rapportée ; 1 – ALORS QUE seul constitue un crédit à la consommation le crédit consenti à une personne physique pour des besoins autres que ceux de son activité professionnelle ; que tel n'est pas le cas du prêt à finalité professionnelle souscrit par un centre hospitalier ; qu'en affirmant cependant, pour annuler la stipulation conventionnelle d'intérêts et substituer au taux conventionnel le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt, qu' « en matière de crédit à la consommation, toute publicité devra mentionner le TEG, de même que l'information précontractuelle remise à l'emprunteur » et qu' « il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie, l'emprunteur devant être informé au moment de s'engager sur ce taux, en l'absence duquel il n'est pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédit qui lui ont été faites », la cour d'appel a violé par fausse application les articles L.311-1 et L.311-6 anciens du code de la consommation ; 2 – ALORS QUE constitue un avant contrat préparatoire, distinct du contrat de prêt, l'accord irrévocable convenu entre les parties de conclure un contrat de prêt aux conditions mentionnées ; que dans ses conclusions, la société Dexia faisait valoir que la télécopie adressée le 7 novembre 2011 à l'emprunteur, avait pour seul objet de recueillir l'accord irrévocable de l'emprunteur sur la réservation du taux d'intérêt, déterminé sur la base des conditions de marché alors applicables ; qu'elle produisait, à l'appui de ses dires, la télécopie dont l'intitulé, en gras, était « Confirmation de l'opération réalisée ce jour », sollicitant le retour du fax paraphé et signé « dans la demi-heure » et mentionnant « le contrat correspondant vous sera adressé dans les meilleurs délais » ainsi que le contrat de prêt signé ultérieurement par les parties ; qu'en se bornant cependant, pour affirmer que la télécopie constatait le contrat de prêt, partant que le TEG devait y être mentionné, à relever que cette télécopie contenait toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, qu'elle avait été signée par l'emprunteur et que ce document a « opéré la rencontre des volontés du prêteur et de l'emprunteur sur les conditions essentielles du prêt et a engagé irrévocablement l'emprunteur envers le prêteur », sans rechercher s'il ne ressortait pas des mentions de la télécopie, ensemble le contrat de prêt ultérieurement signé, que l'accord constaté, préparatoire, avait pour seul objet la réservation du taux d'intérêt, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1907 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, L 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits et L 313- 4 du code monétaire et financier ; 3 – ALORS, en tout état de cause, QUE la mention du TEG sur le contrat de prêt signé postérieurement supplée l'absence de mention du TEG dans la télécopie ; que la cour d'appel a constaté qu'« après signature de la télécopie, les parties ont signé un nouvel accord constatant un nouvel échange de leur consentement en signant l'acte de prêt lui-même, qui, lui, faisait mention du TEG » ; qu'en jugeant cependant que la stipulation conventionnelle d'intérêts, prévue au contrat de prêt, était nulle et que le taux légal devait être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1907 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016, de l'article L 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits et de l'article L 313-4 du code monétaire et financier. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la stipulation conventionnelle d'intérêts prévue au contrat n° [...] conclu en 2011, dit que la société Dexia devra substituer au taux conventionnel le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt, ce taux subissant les modifications successives que la loi lui apporte et dit que la société Dexia devra restituer au Centre L... X... les intérêts trop perçus ; AUX MOTIFS QUE le centre L... X... invoque l'absence de mention du TEG dans la télécopie de confirmation signée préalablement au contrat de prêt le 7 novembre 2011 ; que les prêts à finalité professionnelle sont inclus dans le champ d'application du TEG au visa des articles 1907 alinéa 2 du Code civil, L 313–4 du code monétaire et financier, L 313–1 et L 313–2 du code de la consommation et entrent dans le champ d'application des dispositions du code de la consommation relatives au calcul du taux effectif global ; que la société Dexia fait valoir que l'obligation de mentionner un TEG dans les contrats entre un établissement de crédit et un professionnel contrevient aux textes et principes européens mais qu'elle constitue également une entrave disproportionnée à la liberté d'établissement, à la libre prestation des services et à la libre circulation des capitaux ; que le taux effectif global est constitué notamment du temps conventionnel et de tous les frais rendus obligatoires par la banque pour arriver au décaissement et son défaut de mention emporte défaut du consentement de l'emprunteur au coût total du crédit et la sanction de la nullité de la stipulation d'intérêt ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de l'établissement de crédit au respect de ses biens garanti par l'article premier du protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; que, s'agissant des crédits aux professionnels, la réglementation française sur le TEG n'est pas contraire au droit communautaire, l'Union Européenne, bien qu'ayant beaucoup réglementé les activités bancaires et financières pour créer un véritable marché intérieur des services financiers, n'ayant pas jugé nécessaire d'harmoniser sur le plan communautaire les informations précontractuelles et contractuelles devant être fournies aux emprunteurs professionnels ; qu'en l'absence de réglementation européenne spécifique dans ce domaine, les États membres sont donc libres de réglementer comme ils le souhaitent les obligations d'information des prêteurs aux entreprises et de manière générale aux « non–consommateurs » ; que la seule disparité de la réglementation en matière bancaire ne peut, en tant que telle, constituer une restriction à la libre circulation au sein du marché intérieur dès lors qu'elle n'est que la résultante de la coexistence légitime des législations des États membres, et qu'elle n'affiche pas de restriction injustifiée et disproportionnée aux libertés communautaires et en particulier à la liberté de prestation de services relevant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne ; qu'en matière de crédit à la consommation, toute publicité devra mentionner le TEG, de même que l'information précontractuel remise à l'emprunteur ; que ces documents doivent en outre comporter les éléments essentiels du crédit listés dans les articles susmentionnés ; qu'il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie, l'emprunteur devant être informé au moment de s'engager sur ce taux, en l'absence duquel il n'est pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédits qui lui ont été faites alors qu'en l'espèce le TEG ne figure que sur l'instrumentum signé le même jour, mais postérieurement à l'engagement par télécopie ; que c'est à juste titre, par des motifs que la cour adopte, que la décision entreprise a jugé que la télécopie 2011 valait contrat de prêt et qu'en application de l'article L 313–4 du code monétaire et financier, le TEG devait y être mentionné ; que la société Dexia a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ; que, si, après signature de la télécopie, les parties ont signé un nouvel accord constatant un nouvel échange de leur consentement en signant l'acte de prêt lui-même, qui, lui, faisait mention du TEG, il ne s'agit pas pour autant de la réfection de la télécopie irrégulière en ce qu'il n'en résulte nullement que le centre a eu à la fois connaissance du vice et l'intention de valider l'acte ; qu'il s'ensuit que la stipulation de l'intérêt conventionnel est nulle et que le taux légal doit être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat de prêt ; que la société Dexia soutient que cette sanction est critiquable et disproportionnée ; qu'elle se prévaut des termes de l'article 23 de la directive 2008/48/CEE, mais également de la directive 17/CE selon lesquelles « les Etats membres définissent le régime de sanctions applicables en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive et prennent toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte qu'elles soient appliquées. Les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives » ; qu'il résulte, cependant, en réalité de ces dispositions qu'il incombe au juge de prendre en considération l'ensemble des règles du droit national et de les appliquer, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la directive pour aboutir à une solution conforme à l'objectif poursuivi par celle-ci, de sorte que non seulement le taux légal doit être substitué à l'intérêt conventionnel, mais encore que le juge peut même, le cas échéant, vérifier que le droit de la banque à percevoir néanmoins les intérêts au taux légal ne doit pas lui permettre de bénéficier de sommes d'un montant équivalent à celui des intérêts conventionnels dont il est privé et, en cette hypothèse, écarter l'application du taux d'intérêt légal et la majoration du taux d'intérêt légales prévue par l'article L 313–3 alinéa premier du code monétaire et financier ; qu'en l'espèce, il apparaît donc que la substitution de l'intérêt légal à l'intérêt conventionnel est proportionnée et le jugement sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE le CLCC fait valoir que l'article L 313–2 du code de la consommation, repris par l'article L 313–4 du code monétaire et financier, exige que le taux effectif global (TEG), déterminé comme il est dit à l'article L 313–1, soit mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt et que tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la télécopie du 7 novembre constatant le prêt de 2011 litigieux ne mentionne pas le taux effectif global ; que la défenderesse conteste cette analyse en soutenant que cette télécopie ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de prêt et qu'elle ne constitue qu'un instrument de réservation du taux d'intérêt ; qu'il est constant que le prêt de 2011 est soumis aux dispositions légales d'ordre public rappelées par le CLCC ; que le taux effectif global est un taux représentatif du coût total du crédit, exprimé en pourcentage annuel du montant du crédit consenti, et a pour but de permettre à l'emprunteur de comparer les différentes offres de prêt des établissements de crédit consulté, au regard de l'ensemble des frais et commissions liées au prêt proposé ; qu'en l'espèce, avant d'établir l'instrumentum du prêt, la société Dexia, à l'issue des pourparlers avec la commune, lui a adressé, le 7 novembre 2011 au matin, une télécopie dans laquelle elle lui confirmait les conditions de la transaction, lui demandant de lui retourner le document signé dans la demi-heure ; que ce document contient toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéance, le mode d'amortissement, le taux d'intérêt applicable et les modalités de remboursement anticipé ; qu'au bas de ce document, Dexia écrit : « Nous vous remercions de bien vouloir confirmer votre accord sur cette opération, en faisant parapher chacune des pages du présent document et signer la dernière page en nous la retournant, signé et dûment complété de la mention « bon pour accord » par la personne habilitée à engager l'emprunteur au numéro de télécopie suivant : [...]. Le contrat correspondant vous sera adressé dans les meilleurs délais. Nous vous prions d'agréer ( ) » ; que suivent le nom et la signature de représentants de la société Dexia ; qu'un espace est ensuite réservé à la signature de l'emprunteur, comportant la mention dactylographiée et la mention manuscrite « Bon pour accord » ainsi que la mention dactylographiée suivante : « Cet accord constitue un engagement irrévocable de l'emprunteur » ; qu'il n'est pas contesté que cette télécopie a été signée par le représentant légal du CLCC ; qu'il en résulte que ce document, en ce qu'il a opéré la rencontre des volontés du prêteur et de l'emprunteur sur les conditions essentielles du prêt, et engagé irrévocablement l'emprunteur envers le prêteur, constitue un véritable contrat de prêt, l'instrumentum établi postérieurement ne faisant que confirmer ce contrat de prêt ; qu'il était donc impératif que le TEG figure sur la télécopie du 7 novembre 2011 ayant valeur contractuelle, l'emprunteur devant, au moment de s'engager, être informé sur ce taux, en l'absence duquel il n'était pas en mesure d'opérer une comparaison entre les propositions de crédits qui lui avaient été faites ; qu'or, le TEG ne figure pas sur ce contrat ; que la banque a ainsi requis et obtenu l'engagement irrévocable de l'emprunteur sans l'avoir préalablement informé du taux effectif global ; que le CLCC soutient donc, à raison, que l'exigence légale de la mention du TEG sur tout écrit constatant le contrat de prêt n'a pas été respectée par la société Dexia, la télécopie du 7 novembre 2011 constituant un tel écrit ; que, sur la régularisation du contrat de prêt, la défenderesse soutient, qu'à supposer que la télécopie constitue un contrat de prêt, elle a été remplacée par l'acte signé postérieurement par les parties dont les volontés se sont rencontrées à nouveau ; qu'elle affirme que la réfection d'un acte permet de pallier l'inobservation des formalités prescrites par la loi au moment de l'échange initial des volontés ; qu'il convient de rappeler que la méconnaissance des dispositions de l'article 1907, alinéa deux du Code civil et de l'article L 313–2 du code de la consommation est sanctionnée par la nullité relative de la stipulation d'intérêts ; que la confirmation d'un acte entaché d'une nullité relative peut être effectuée ; que sa validité requiert que soient remplies deux conditions cumulatives : la connaissance du vice par l'auteur de la confirmation et l'intention de valider l'acte, caractérisant le consentement éclairé du titulaire de l'action nullité à y renoncer ; qu'en l'espèce, la banque ne soutient ni ne démontre que la commune ait eu connaissance de l'irrégularité affectant le contrat de prêt ; que le contrat signé par le CLCC postérieurement ne constitue donc pas une confirmation du contrat de prêt précédemment conclu ; que la défenderesse affirme que ce document constituerait une « réfection » des actes irréguliers mais ne se prévaut d'aucun fondement juridique au soutien de ce moyen destiné à écarter les conditions de validité de la confirmation d'un acte irrégulier, dont l'objectif est rappelé ci-dessus ; que la volonté des parties en ce sens n'est pas davantage rapportée ; qu'il s'ensuit que la stipulation de l'intérêt conventionnel est nulle et que le taux légal doit être substitué au taux contractuel depuis la conclusion du contrat de prêt, étant précisé que le taux légal subira les modifications successives que la loi lui apporte et que la banque devra rembourser les intérêts trop-perçus, le prononcé d'une expertise afin d'en déterminer le montant n'apparaissant pas nécessaire ; que, si Dexia soutient que cette sanction prétorienne est critiquable, car inappropriée et disproportionnée, il y a lieu de rappeler que le TEG est l'un des éléments constitutifs de l'intérêt conventionnel tel que prévu par l'article 1907 du Code civil ; que, dès lors, le défaut de mention du TEG affecte directement l'intérêt conventionnel lui-même, le rend inapplicable justifie son annulation selon l'alternative imposée par la loi ; 1 – ALORS QUE toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que le principe de proportionnalité s'oppose à ce que l'absence de mention du TEG, dans l'écrit constatant un contrat de prêt souscrit par une personne morale à des fins professionnelles, soit sanctionnée par l'annulation, automatique et quel que soit l'objet du consentement expressément donné par l'emprunteur, de la stipulation conventionnelle d'intérêt et la substitution au taux contractuel du taux légal des intérêts ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés des premiers juges, que la télécopie comportant l'accord des parties contenait toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéance, le mode d'amortissement et le taux d'intérêt applicable ; qu'en privant cependant l'établissement de crédit des intérêts dus au taux contractuellement convenu, elle a prononcé une sanction disproportionnée en violation des articles 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, 1907 du code civil, L 313-2 ancien du code de la consommation et L 313-4 du code monétaire et financier ; 2 – ALORS QUE le principe de liberté contractuelle emporte la liberté de ne pas contracter ; que le principe de proportionnalité s'oppose à ce que l'absence de mention du TEG, dans l'écrit constatant un contrat de prêt souscrit par une personne morale à des fins professionnelles, soit sanctionnée par l'annulation, automatique et quel que soit l'objet du consentement expressément donné par l'emprunteur, de la stipulation conventionnelle d'intérêt et la substitution au taux contractuel du taux légal des intérêts ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés des premiers juges, que la télécopie comportant l'accord des parties contenait toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéance, le mode d'amortissement et le taux d'intérêt applicable ; qu'en imposant cependant à l'établissement de crédit de poursuivre un contrat de prêt au taux légal d'intérêt en lieu et place du taux contractuellement convenu, la cour d'appel a prononcé une sanction disproportionnée, en méconnaissance du principe de la liberté de ne pas contracter, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3 – ALORS QUE la sanction du défaut de mention du TEG, dans l'écrit constatant un contrat de prêt, est fondée sur l'absence de consentement de l'emprunteur non à la stipulation d'intérêts mais au coût global du prêt ; que cette absence de consentement emporte seulement la réduction du coût du prêt supporté par l'emprunteur à la part à laquelle il a valablement consenti, et non substitution du taux de l'intérêt légal au taux d'intérêt contractuel régulièrement fixé par écrit ; que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés des premiers juges, que la télécopie comportant l'accord des parties contenait toutes les caractéristiques essentielles du prêt consenti, notamment son montant, sa durée, les dates d'échéance, le mode d'amortissement et le taux d'intérêt applicable ; qu'en annulant la stipulation conventionnelle d'intérêts prévue au contrat et en substituant au taux conventionnel le taux légal depuis la conclusion du contrat de prêt, après avoir constaté le consentement de l'emprunteur au taux d'intérêt mentionné à l'écrit, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 1134 ancien du code civil, 1907 du même code, L 313-2 ancien du code de la consommation et L 313-4 du code monétaire et financier. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour le Centre de lutte contre le cancer L... X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevables comme prescrites les demandes relatives au contrat 2007/1 MPH 985363EUR, ET D'AVOIR confirmé par substitution de motifs le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes du centre de lutte contre le cancer L... X... relatives au prêt n° MPH985269EUR (prêt 2007/2) ainsi qu'en ses autres dispositions, AUX MOTIFS, sur la prescription des demandes tendant à la nullité des contrats de prêt 2007 pour dol, que le fondement de l'article 1304, alinéa 2 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 16 février 2016, la prescription d'une action en nullité pour vice de consentement court à compter du jour de la conclusion du contrat lorsque ce dernier contient des éléments suffisants pour éclairer le consentement du cocontractant ; que le tribunal a jugé que la barrière prévue à la formule de taux du Contrat 2007/1 n'ayant jamais été franchie et en l'absence de dégradation du taux applicable audit contrat « à la date de l'assignation, le délai n'avait jamais commencé à courir », concernant le contrat de prêt 2007/2, des réunions s'étant tenues en septembre 2009 et le 1er avril 2010 « quelques jours après le franchissement de la barrière de 1,44 franc suisse pour un euro », « l'action en nullité intentée moins de cinq ans plus tard n'est donc pas prescrite » ; que cependant les contrats litigieux reposent sur une formule d'indexation basée sur l'évolution de la parité entre l'euro et le franc suisse et sont par nature des contrat de prêt à taux variable ; qu'ils précisaient ainsi que les prêts se décomposent en deux phases successives, la première portant intérêt à taux fixe, la deuxième à taux variable indexé ; que le centre [...] était par conséquent en mesure de savoir, dès la réception des propositions de refinancement et au plus tard aux dates de signature des contrats de prêt 2007, que ceux-ci comportaient deux phases, dont l'une à taux variable, et que ces taux présentaient des risques dès lors qu'ils dépendaient, selon le cas, de l'évolution d'un cours de change ou de l'écart entre les taux longs et les taux courts ; qu'à supposer, comme le Centre [...] l'indique dans ses écritures, que les franchissements de barrière lui auraient été présentés comme « improbables », il ne pouvait en déduire qu'ils étaient inexistants ; qu'il en résulte que le risque de dégradation des taux était connu dès le jour de la conclusion du contrat et non qu'il n'a été découvert que le jour où la barrière prévue à la formule de taux des contrats a été franchie ; que le point de départ de la prescription de l'action en nullité pour vice du consentement est donc la date de signature de la convention, soit les 11 et 12 avril 2007, et l'action introduite par acte du 17 juin 2013 est donc prescrite ; que le jugement sera infirmé sur ce point et l'action en nullité pour vice du consentement du Centre [...] relativement aux contrats de prêt numérotés respectivement MPH985363EUR et MPH985369EUR (renuméroté MPH256363EUR) conclus en 2007 dite prescrite ; sur la prescription de la demande tendant à la nullité de la stipulation d'intérêts contenue aux contrats de prêt 2007 ; que l'action en nullité du taux d'intérêt contractuel fondée sur une absence de TEG ou un TEG erroné se prescrit par 5 ans selon l'article 1304 ancien du code civil devenu l'article 1144 du même code ; que les actions en responsabilité sont prescrites à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance et la prescription ne débute qu'à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer étant observé que le centre [...], personne morale, a contracté le prêt litigieux pour les besoins de son activité professionnelle non commerciale ; que le tribunal a retenu à bon droit, en se fondant sur l'article 2224 du code civil, que : « Le [Centre] critiquant l'absence d'indication du taux effectif global dans les télécopies du 29 mars 2007 et l'absence du taux et de la durée de période dans les contrats signés par lui le 3 mai 2007, cette absence a pu être constatée respectivement dès réception et signature des documents critiqués. L'action intentée plus de cinq ans après est donc prescrite » ; qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, « les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée, avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées » ; que l'alinéa 4 précise que « la partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance » ; qu'or le Centre se contente – sans justifier tant en droit et en fait des griefs élevés – de solliciter l'infirmation du jugement sur ce point ; que sa demande sera donc rejetée et le jugement confirmé sur ce point ; 1°) ALORS QUE le droit de demander la nullité d'un contrat pour dol n'exclut pas l'exercice par la victime des manoeuvres dolosives d'une action en responsabilité délictuelle, non soumise à la prescription de l'action en nullité pour vice du consentement, pour obtenir de leur auteur réparation du préjudice qu'elle a subi ; que dans ses conclusions d'appel (p. 45), le CLCC a demandé, à titre subsidiaire s'il n'était pas fait droit à sa demande de nullité des deux contrats de prêt de 2007, que les manoeuvres dolosives de la société Dexia soient jugées constitutives de multiples et graves manquements aux obligations de conseil, d'information et de mise en garde qui lui incombaient et a sollicité à ce titre dans le dispositif de ses conclusions (p.66) l'allocation de dommages et intérêts ; qu'en déclarant irrecevables, comme prescrites, les demandes relatives aux contrats de prêt 2007/1 MPH 985363EUR et 2007/2 MPH985269EUR, y compris celle relative à la responsabilité de l'établissement bancaire, au seul motif que l'action en nullité pour vice du consentement était prescrite, la cour d'appel a violé les articles 1304 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, 2270-1 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et 2224 du code civil ; 2°) ALORS, en tout état de cause, QU'en déclarant irrecevables, comme prescrites, les demandes relatives aux contrats de prêt 2007/1 MPH 985363EUR et 2007/2 MPH985269EUR sans rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si l'action en responsabilité de la banque, fondée sur les manquements de la société Dexia à ses obligations d'information et de mise en garde lors de l'octroi de ces deux prêts, était prescrite, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 2270-1 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et 26-II de la même loi. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le CLCC de sa demande en nullité du contrat de prêt de 2011 et de sa demande de dommages et intérêts formée à l'encontre de la société Dexia, AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 1109 ancien du code civil, il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ; que le dol est, selon l'article 1116 du code civil, une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par une partie sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas, doit être prouvé et exige, en outre, la preuve de l'intention de nuire ; qu'il appartient donc au centre [...] d'établir un manquement de la part de Dexia Crédit Local à ses obligations précontractuelles envers l'emprunteur, l'intention dolosive de la part de Dexia Crédit Local, l'erreur déterminante de son consentement ; qu'il convient d'abord de rechercher in concreto si le centre [...], au jour de la conclusion du contrat, était un emprunteur averti au regard de ses ressources et de son expérience ; qu'établissement de santé privé spécialisé, le Centre est un des 20 centres régionaux de lutte contre le cancer de France ;qu'il employait 926 salariés en 2015 ; qu'il était statutairement compétent pour conclure le contrat litigieux et était dirigé par un directoire comprenant des médecins, mais également les directeurs des principales directions de l'établissement, notamment la direction des affaires financières ; qu'il admet emprunter de manière significative depuis 1977 et a commencé à emprunter à taux « structuré » dès 2004 avec la société Dexia et a poursuivi cette politique de gestion de sa dette avec d'autres établissements de crédit en souscrivant en 2006 auprès de la Caisse d'Epargne un autre prêt dit « structuré » ; qu'il doit être considéré comme un emprunteur averti ; que le centre [...] invoque au titre des griefs de dol la manipulation de l'emprunteur pour lui inspirer une crainte infondée d'une hausse forte et durable des taux de ses crédits, la dissimulation de la nature réelle du contrat, à savoir un instrument financier à terme, la dissimulation par la banque de sa connaissance des prévisions d'évolution du cours de change EUR/CHF et donc du franchissement de la barrière, la rétention et la manipulation des informations sur les risques de taux, la dissimulation du coût d'un éventuel remboursement anticipé du prêt et donc du montant potentiel des indemnités de remboursement anticipé (« IRA ») ; que les contrats de prêt octroyés par un établissement bancaire appartiennent à la famille des opérations de crédit, régies par les articles L. 313-1 et suivants du code monétaire et financier ; que les instruments financiers sont visés aux articles L. 211-1 et D. 211-1 A du code monétaire et financier et relèvent des services d'investissement limitativement énumérés à l'article L. 321-1 dudit code ; que les contrats de « prêt » dits « structurés » appellent l'utilisation de mécanisme destinés à fixer, en fonction des conditions de marché, le taux d'intérêt applicable, mais demeurent néanmoins destinés à offrir une solution de financement à un client emprunteur dont l'obligation essentielle demeure celle de restituer les fonds prêtés, ils traduisent une opération économique unique ; que le prêt, même assorti d'une clause d'indexation complexe, qui relève de la liberté contractuelle, demeure une opération de crédit et ne peut être vu comme un "produit d'investissement", peu important que cette clause soit liée à l'évolution du change ; que si le contrat de prêt litigieux comporte un aléa, à savoir l'application pour la deuxième, phase de remboursement d'un taux variable calculé en fonction du taux de variation de change de l'Euro en Franc Suisse, il ne constitue pas pour autant un contrat spéculatif, ni un produit d'investissement ; qu'enfin le contrat de prêt litigieux ne présente aucun caractère optionnel dans la mesure où les conditions dans lesquelles sont engagées les parties sont définitivement fixées lors de la conclusion du contrat et ne requièrent aucune manifestation de volonté de la part des parties ; qu'ainsi si le taux d'intérêt de la deuxième phase de remboursement n'est pas fixé au moment de la signature du contrat, le mode de calcul de ce taux variable est très précisément défini et ne comporte aucune option possible ; que la présence d'une condition déterminant le calcul du taux dans la phase structurée, matérialisée par la locution « si », ne caractérise aucunement l'existence, dans le contrat de prêt, d'une option de vente, mais fixe simplement un seuil au-delà duquel le taux d'intérêt applicable à la phase en question ne sera pas le taux fixe de référence mais la formule au contrat et, pose une condition, liée à la survenance d'un événement futur, incertain et extérieur à la volonté des parties ; que le contrat litigieux n'entrait pas dans le champ d'application de l'article L.211-1 du code monétaire et financier et les obligations de conseil et de mise en garde imposées aux prestataires de services d'investissement, et notamment prévues aux articles L. 533-11 et suivants du code monétaire et financier, n'étaient pas applicables en l'espèce ; qu'il est douteux que le centre, emprunteur averti par une longue pratique, ait arrêté son analyse des caractéristiques du contrat de prêt à la seule lecture de l'intitulé du contrat de prêt « DUAL EUR CHF FIXE » et il résulte de la lecture des clauses du prêt et des remis à l'emprunteur qu'il y a une part de taux fixe et une part de taux variable, le caractère variable du taux pendant la seconde phase de remboursement du prêt n'a pas été caché et que le mode de calcul du taux d'intérêt variable est parfaitement établi ; qu'il est justifié que les effets des contrats dits structurés ont été exposés de manière explicite et illustrée pour le contrat litigieux par des graphiques et des tests de sensibilité insérés dans les présentations, ce qui permettait à l'emprunteur, a fortiori averti, de voir l'évolution du taux de change de l'euro en francs suisses et le taux payé en fonction du franchissement de la barrière ; que le Centre, qui avait précédemment conclu les contrats de 2007, celui de 2011 étant une opération de refinancement du contrat de 2007 n°2, ne démontre pas l'existence d'une anticipation ou prévision de la hausse du franc suisse qui s'est réalisée deux à trois ans plus tard et pour des causes liées à une crise économique dont l'ampleur n'était pas encore connue en 2007 et a en pleine connaissance de cause, au vu de plusieurs solutions de réaménagement, opté en 2011 pour un réaménagement du contrat 2007/2 par convention comprenant un passage temporaire à taux fixe, lui permettant de figer l'échéance échue du 1er décembre 2011 au taux de 4,50 % et de conserver la formule d'indexation n EUR/CHF du prêt prévue à ce contrat ; que s'agissant du manque d'information sur les indemnités de remboursement anticipé (IRA) allégué par le centre, l'existence et le mode de calcul de l'IRA sont précisés dans l'article 10 du contrat et ce n'est qu'à l'occasion de l'opération de refinancement que le centre a été dispensé de verser une telle indemnité, ce qui n'excluait nullement le principe de versement d'une IRA en cas de résiliation anticipée du nouveau contrat une fois souscrit ce qui a été contractuellement accepté par l'emprunteur ; que l'intimé n'établit donc aucune manoeuvre dolosive de la part de la banque ni que son consentement n'a pas été éclairé ou résulte d'une erreur et le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité pour vice du consentement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en application des articles 1134 et suivants du code civil, le banquier dispensateur de crédit est tenu à l'égard de l'emprunteur d'une obligation d'information sur les caractéristiques du prêt, lui permettant de prendre la mesure exacte de la portée de son engagement, de ses avantages comme de ses inconvénients ; qu'à l'égard de ses clients non avertis, le banquier est tenu d'une obligation d'information renforcée tendant à les mettre en garde lorsque le prêt comporte pour l'emprunteur un risque manifeste d'endettement excessif ou de difficultés pour faire face à son obligation de remboursement ; que le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation d'information et de mise en garde s'analyse en la perte certaine d'une chance de ne pas contracter et d'ainsi éviter le risque qui s'est réalisé ; que la responsabilité du banquier pour manquement à son obligation d'information et de mise en garde ne peut donc être engagée que si le risque existait de façon certaine au moment de la conclusion du contrat et s'il s'est réalisé ( ) ; que s'agissant du prêt de 2011, l'action en responsabilité ne peut davantage prospérer dès lors qu'il a déjà été retenu que le CLCC était informé des caractéristiques et des inconvénients du prêt en le concluant, en sorte qu'il ne peut être considéré comme profane, que la banque ne peut se voir reprocher un manquement à son obligation d'information et qu'elle n'était pas tenue d'une obligation de mise en garde ; 1°) ALORS QUE les emprunts structurés sont des contrats sui generis combinant, au sein d'un même instrumentum, un crédit classique et un instrument financier à terme ; qu'il en résulte que pour ces deux opérations irréductibles l'une à l'autre, le banquier est tenu des obligations de conseil, d'information et de mise en garde attachées à la fois à sa qualité de dispensateur de crédit et de prestataire de services d'investissement ; qu'en jugeant néanmoins, pour débouter le CLCC de sa demande en nullité et de dommages et intérêts, que le prêt structuré à barrière de change contracté en 2011 auprès de la société Dexia n'était qu'une opération de crédit et n'entrait pas dans le champ d'application des obligations imposées aux prestataires d'investissement par le code monétaire et financier, la cour d'appel a violé les articles 1116, 1134 du code civil, L. 211-1, L 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause ; 2°) ALORS QUE le contrat d'option portant sur des produits financiers dérivés s'analyse en une promesse unilatérale de vente ou d'achat conférant à son bénéficiaire, acheteur de l'option, moyennant le paiement d'une prime, le droit d'acheter ou du vendre un actif – le sous-jacent – à une date donnée et à un prix fixé à l'avance lors de la conclusion du contrat, le vendeur de l'option étant, pour sa part, définitivement engagé dès la conclusion du contrat ; que la levée de l'option par l'acheteur peut être prévue ab initio, son caractère automatique n'étant pas exclusif du caractère optionnel de l'instrument financier en cause; qu'aux termes du contrat structuré conclu en 2011, le CLCC a vendu à la société Dexia, en contrepartie d'un taux d'intérêt fixe particulièrement attractif en début de prêt, une option par laquelle il s'est obligé, lors de la deuxième phase du remboursement du prêt, à lui payer en plus de l'intérêt fixe un intérêt majoré, calculé en fonction du taux de variation du cours de change de l'euro en Francs suisses si la parité entre les monnaies franchissait un seuil pivot ; qu'en jugeant néanmoins que le prêt ne présentait aucun caractère optionnel et n'entrait pas dans le champ d'application des obligations imposées aux prestataires d'investissement par le code monétaire et financier, au seul et unique motif que le taux d'intérêt variable était défini dès la signature du contrat de prêt et ne requerrait aucune manifestation de volonté de la part des parties, la cour d'appel a violé les articles 1116, 1134 du code civil, L. 211-1, D 211-1-A, L 533-11 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause ; 3°) ALORS QUE le caractère averti de l'emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal ; qu'en l'espèce, le CLCC faisait valoir qu'en 2011, son représentant légal était son directeur général, le Professeur E... I..., Professeur des universités, praticien hospitalier en biochimie médicale, qui a signé le prêt structuré ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants tenant à la taille du centre, à la présence dans le directoire des directeurs des principales directions de l'établissement, dont la direction des affaires financières, à son habitude de contracter des prêts depuis 1977 et des prêts structurés à compter de 2004 pour considérer le CLCC comme un emprunteur averti sans tenir compte du manque total de compétence et d'expérience de son représentant légal, médecin de profession, pour apprécier les risques présentés par l'opération de crédit structuré conclue en 2011, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision et a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 016-131 du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions du CLCC (p.47) qui faisait valoir que la « répétition » d'opérations d'emprunts structurés ne suffisait pas à faire d'un emprunteur un emprunteur averti des risques spécifiques de ce type d'emprunts dès lors qu'il n'avait jamais reçu une information claire et que de surcroît les opérations de crédit comprises dans son encours, y compris les emprunts structurés à barrière simple sur EURIBOR, ne présentaient pas les mêmes caractéristiques que l'emprunt structuré de pente et à barrière de change contracté en 2011, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE même à l'égard de l'emprunteur averti, l'établissement de crédit est tenu d'une obligation de mise en garde sur l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur si la banque dispose d'informations, dont l'emprunteur ne dispose pas, sur le risque de surendettement lié au remboursement du crédit; qu'à supposer adoptés les motifs du jugement, en retenant que le CLCC ne pouvait être considéré comme profane pour affirmer que la société Dexia n'était pas tenue d'une obligation de mise en garde sur les risques liés au prêt structuré de 2011, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 6°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 54 et 55), le CLCC a fait valoir que le prêt de 2011 était un prêt structuré qui l'exposait à un risque particulier de surendettement, sur lequel l'emprunteur non spécialiste de la finance doit être systématiquement mis en garde, lié à la hausse exponentielle et illimitée du taux d'intérêt variable calculé en fonction du taux de variation du cours de change de l'euro en franc suisse et à la hausse corrélative de l'indemnité de remboursement anticipé lorsque le cours pivot est franchi ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter le CLCC de ses demandes indemnitaires au titre du prêt de 2011, que le CLCC était informé des « caractéristiques et des inconvénients de ce prêt » sans répondre aux conclusions d'appel du CLCC sur l'étendue du devoir de mise en garde de la banque en matière d'emprunts structurés, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.