Cour d'appel, 29 mars 2018. 17/03395

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 29/03/2018 *** N° de MINUTE :18/ N° RG : 17/03395 Jugement (N° 2012F402) rendu le 27 mars 2017 par le tribunal de commerce de Dunkerque Insuffisance d'actif APPELANT Me [X] [S] ès qualités de liquidateur de la société ETBI demeurant [Adresse 1] [Localité 1] représenté par Me François Deleforge, de la SCP François Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai assisté de Me François Shakeshaft, avocat au barreau de Dunkerque, substitué à l'audience par Me Laurent Lestaret, avocat au barreau de Dunkerque INTIMÉS M. [Z] [F] [H] né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 2] de nationalité française demeurant [Adresse 2] [Localité 3] M. [Z] [U] [H] né le [Date naissance 2] 1978 à [Localité 4] demeurant [Adresse 3] [Localité 1] représentés et assistés par Me Guillaume Francois, avocat au barreau de Lille M. [C] [I] né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 5] de nationalité française demeurant [Adresse 4] [Localité 6] représenté et assisté par Me Jérôme Pollet, avocat au barreau de Lille DÉBATS à l'audience publique du 22 novembre 2017 tenue par Marie-Annick Prigent magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Laure Brulin (greffier en pré-affectation) COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Marie-Annick Prigent, président de chambre Elisabeth Vercruysse, conseiller Marie-Laure Aldigé, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 mars 2018 après prorogation du délibéré initialement prévu le 25 janvier 2018 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Marie-Annick Prigent, président et Stéphanie Hurtrel, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 25 octobre 2017, communiquées aux parties le 26 octobre 2017 ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 novembre 2017 *** FAITS ET PROCEDURE Le 17 mai 2007, la SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels a été constituée. Cette Société avait pour objet principal : - la maintenance industrielle, tous travaux de tuyauterie et de soudure industrielle, - la construction et la maintenance d'ouvrages et de bâtiments industriels à dominante métallique. La SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels avait pour associé unique M. [C] [I]. Le 21 décembre 2007, M. [C] [I] a cédé la totalité de ses titres à M. [Z] [F] [H] (père). Le 05 novembre 2008,M. [Z] [U] [H] (fils) était nommé aux fonctions de président, en remplacement de M. [C] [I]. Par jugement du 18 novembre 2008, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte par le tribunal de commerce de Dunkerque à l'égard de la SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels. Me [Q] a été nommé administrateur judiciaire et Me [S], en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 20 janvier 2009, la liquidation judiciaire de la SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels a été prononcée par le tribunal de commerce de Dunkerque. Le passif définitif s'établit pour la période limitée d'activité du 17 mai 2007 au 18 novembre 2008 à la somme de 810 701,11 euros se décomposant comme suit : - une créance super-privilégiée pour 223 111,48 euros - 5 créances privilégiées pour 488 946,30 euros - 22 créances chirographaires pour 98 643,33 euros L'actif recouvré s'est élevé à la somme de 173 515,83 euros. Le 14 janvier 2009, un bilan économique et social concluant à la liquidation judiciaire de la SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels a été établi par Me [Q]. Le 23 janvier 2009, Me [S] a demandé la désignation d'un expert afin d'analyser les comptes de la SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels et rechercher si des fautes de gestion avaient été commises par ses dirigeants. M. [I] [G], désigné, par ordonnance du 28 janvier 2009, a déposé son rapport le 13 janvier 2010. Par exploits des 18 mars et 24 mars 2010, Me [S], en qualité de mandataire judiciaire, a engagé une procédure à l'encontre de MM. [I] et [H] Père et Fils en demandant leur condamnation solidaire au paiement d'une somme de 400 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, outre une indemnité procédurale. Par jugement en date du 27 septembre 2011, le tribunal de commerce de Dunkerque a fait droit à cette demande mais MM. [I] et [H] Père et Fils ont régularisé appel de cette décision. Selon assignations délivrées le 16 janvier 2012, Me [S] a régularisé une nouvelle procédure sur la base de la réglementation antérieure, les assignations délivrées dans la précédente instance visant les dispositions du décret n°2009-160 du 12 février 2009 qui n'étaient, toutefois, applicables qu'aux procédures ouvertes postérieurement au 15 février 2009, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire de la SAS Engineering Tuyauterie & Bâtiments Industriels datant respectivement du 18 novembre 2008 et 20 janvier 2009. Par arrêt du 29 novembre 2012, la cour d'appel de Douai a constaté le désistement d'instance de Me [S], ès-qualités, et lui a donné acte qu'il renonçait au bénéfice du jugement déféré. Par arrêt du 20 mars 2014, la cour de cassation a cassé la décision au motif que l'intimé ne pouvait se désister de l'appel. Par arrêt du 24 mars 2016, la cour d'appel de Douai a reçu la fin de non-recevoir soulevée par MM. [I] et [H] Père et Fils, tirée des dispositions de l'article R. 651' 2 du code de commerce et a déclaré irrecevable la demande de Me [S], ès qualités, visant à la condamnation de ceux-ci au paiement solidaire de la somme de 400'000 euros au titre de l'insuffisance d'actif dans le cadre de la procédure collective de la société ETBI sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce. Suite à l'arrêt en date du 24 mars 2016, sur les assignations délivrées le 16 janvier 2012, une ordonnance a été rendue par le Président du tribunal de commerce de Dunkerque afin de signifier par voie d'huissier aux trois défendeurs les 17, 19 et 20 une comparution personnelle à l'audience du 28 novembre 2016. Par jugement réputé contradictoire en date du 27 mars 2017, le tribunal de commerce de Dunkerque a': - déclaré, pour cause d'autorité de chose jugée, Me [X] [S], ès-qualités, irrecevable en ses demandes dirigées à l'encontre de M. [C] [I], [Z] [F] [H] et [Z] [U] [H], selon les assignations ci-avant mentionnées - employé les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la société Engineering Tuyauterie et Bâtiments Industriels. Par déclaration en date du 31 mai 2017, Me [X] [S], ès-qualités, a interjeté appel. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 27 octobre 2017, Me [X] [S], ès-qualités, demande à la cour d'appel au visa des articles 1351 ancien du code civil et 1355 dans sa nouvelle rédaction, 122 et suivants, 440, 441 et 442 et 480 du code de procédure civile, L651-2 du code de commerce et R651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue du Décret du 23 décembre 2006 article 68, de': - constater que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif. - constater qu'aucune décision ayant acquis l'autorité de la chose jugée statuant sur leurs responsabilités n'a été rendue à l'encontre des dirigeants de la SAS ETBI poursuivis sur le fondement de l'article 651-2 du code de commerce. - constater, en effet, que l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 4 mars 2016 a déclaré irrecevable la demande initiale du concluant es-qualité et que ce dernier a engagé une nouvelle procédure désormais parfaitement régulière. - constater que les dirigeants de la SAS ETBI ne peuvent invoquer une quelconque fin de non-recevoir dès lors qu'ils ont été régulièrement convoqués devant le tribunal de commerce de Dunkerque à 2 reprises différentes et qu'ils ont été auditionnés personnellement. - constater, en tout état de cause, que ces dirigeants n'ont subi aucun préjudice et que les droits de la défense ont été scrupuleusement respectés. -déclarer irrecevable la fin de non-recevoir soulevée par ces trois dirigeants en ce qui concerne une violation des dispositions de l'article R651-2 alors applicable. - infirmer le jugement déféré, - condamner MM. [C] [I], [Z] [F] [H] et [Z] [U] [H] solidairement à lui payer, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ETBI : -d'une part, une somme de 400 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de ladite société, avec, toutefois, la précision ' en ce qui concerne uniquement M. [C] [I] que cette somme intégrera celle de 19 000 euros - dont il demeure redevable au titre de la libération du solde du capital social, -d'autre part, chacun une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens Me [X] [S], ès-qualités, fait valoir que : -la chose jugée ne porte que sur ce qui été précédemment débattu et jugé. -elle n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et qui a été tranché dans son dispositif. -la cour de renvoi n'a statué que sur la fin de non-recevoir de sorte que par définition elle n'a pas examiné le fond du litige. -la demande sur la responsabilité des dirigeants n'a pas été tranchée dans le dispositif de l'arrêt du 4 mars 2016 de sorte que cette décision n'a pas l'autorité de la chose jugée sur ce plan. Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 08 novembre 2017, M.[Z] [F] [H] et [Z] [U] [H] demandent à la cour d'appel au visa des articles 1351 et 122 du code de procédure civile, R651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable aux procédures collectives ouvertes antérieurement au 15 février 2009 de': - confirmer le jugement déféré, - condamner Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la SAS ETBI à payer aux concluants, chacun, la somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens par application de l'article 699 du code de procédure civile. En cas d'infirmation du jugement entrepris': - recevoir la fin de non recevoir soulevée par M.[Z] [F] [H] et M. [Z] [U] [H] en vertu de l'article R651-2 du code de commerce et déclarer irrecevable la demande de Me [X] [S] en qualité de liquidateur de la société ETBI. - condamner Me [X] [S] en qualité de liquidateur de la SAS ETBI à payer aux concluants, chacun, la somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens par application de l'article 699 du code de procédure civile. A défaut d'irrecevabilité': - débouter Me [X] [S] en qualité de liquidateur de la société ETBI de l'intégralité de ses demandes. - condamner Me [X] [S] en qualité de liquidateur de la société ETBI à leur payer chacun, la somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens par application de l'article 699 du code de procédure civile. Infiniment subsidiairement': - minorer dans les plus larges proportions la demande formées par Me [X] [S] en qualité de liquidateur de la SAS ETBI. M.[Z] [F] [H] et [Z] [U] [H] répliquent que : -dans le cadre de la présente instance, les demandes formées par le mandataire liquidateur sont exactement les mêmes que celles portées devant la cour d'appel de Douai qui les a déclarées irrecevables aux termes de l'arrêt du 24 mars 2016, -chaque fois que le juge statue sur les demandes des parties dans le dispositif de la décision, il met fin à une contestation et rend une décision sur le fond, -cette décision le dessaisit et a autorité de la chose jugée, peu importe que la contestation porte sur tout ou partie des moyens, sur les exceptions de procédure, une fin non-recevoir ou tout autre incident. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 15 octobre 2017, M.[C] [I] demande à la cour d'appel au visa des articles L621-9, L641-1 et L651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable aux procédures collectives antérieurement au 15 février 2009, 122 du code de procédure civile, 1351 du code civil recodifié à l'article 1355 suite à l'ordonnance du 10 février 2016 de': A titre principal': - confirmer le jugement déféré, - condamner l'appelant ès qualités à payer à M. [I] la somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'au entiers dépens, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. A titre subsidiaire si la cour d'appel venait à réformer le jugement entrepris': - recevoir la fin de non recevoir, tirée des dispositions de l'articles R652-1 du code de commerce et en conséquence, déclarer irrecevable la demande de l'appelant ès qualités. - condamner l'appelant ès qualités à lui payer la somme de 2 500,00 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Très subsidiairement, à défaut d'irrecevabilité': - débouter l'appelant ès qualités de l'ensemble de ses demandes M.[C] [I] allègue que Me [X] [S] en qualité de liquidateur de la société ETBI a initié une nouvelle instance aux termes de laquelle les parties, la cause et l'objet des demandes sont strictement identiques à ceux visés dans la procédure précédemment diligentée. Le Ministère public a émis l'avis suivant le 25 octobre 2017 : -si l'autorité de la chose jugée est acquise concernant l'irrecevabilité de la première action menée par le mandataire judiciaire, elle ne concerne pas la demande de condamnation à une sanction, celle-ci n'ayant à ce jour, pas été tranchée puisque la cour d'appel, dans son arrêt du 24 mars 2016, ne l'a pas abordée, -la procédure de convocation à comparaître personnellement a été respectée, -l'ordonnance désignant l'expert a un caractère définitif faisant obstacle à la nullité invoquée, -le mandataire a caractérisé l'insuffisance d'actif, les fautes de gestion et le lien de causalité justifiant la condamnation des appelants à contribuer à l'insuffisance d'actif, le ministère public s'en rapportant sur le montant devant être mis à la charge de ceux-ci. MOTIFS DE LA DECISION À titre liminaire, il y a lieu de préciser qu'il sera fait application des dispositions du code civil dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve de l'obligation. L'article 122 du code de procédure civile énonce que 'constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.' L'article 1351 du code civil énonce que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité. Par arrêt en date du 24 mars 2016, la cour d'appel de Douai a confirmé le jugement déféré et statuant à nouveau, a reçu la fin de non-recevoir soulevé par M. [C] [I], M. [Z] [F] [H] (père) et M. [Z] [U] [H] (fils) et a déclaré irrecevable la demande de Me [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société ETBI visant à la condamnation de ceux-ci au paiement solidaire de la somme de 400'000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de cette société et a débouté les appelants de leur demande visant au prononcé de la nullité du jugement. En l'espèce, l'action introduite par actes huissier en date des 18 et 24 mars 2010, à la requête de Me [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société ETBI ayant donné lieu au jugement prononcé le 27 septembre 2011 par le tribunal de commerce de Dunkerque et à l'arrêt prononcé le 24 mars 2016 par la cour d'appel de Douai après cassation du premier arrêt de la cour d'appel de Douai en date du 29 novembre 2012 est relative aux mêmes parties, à une demande et un objet similaires de dommages-intérêts pour un montant de 400'000 euros, à titre de contribution à l'insuffisance d'actif que l'action intentée par Me [S] en qualité de liquidateur judiciaire de la société ETBI, introduite par acte huissier du 16 janvier 2012 ayant donné lieu au jugement du tribunal de commerce de Dunkerque en date du 27 mars 2017 déféré. Ce point n'est pas contesté. Aux termes de l'article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche. Le principal s'entend de l'objet du litige tel qu'il est déterminé par l'article 4. L'article 4 du code de procédure civile énonce que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles qu'elles ressortent de l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. L'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. La cour d'appel, aux termes de l'arrêt en date du 24 mars 2016, n'a pas examiné le fond du litige soit la demande de dommages-intérêts car la juridiction a admis la fin de non-recevoir invoquée par M. [C] [I], M. [Z] [F] [H] (père) et M. [Z] [U] [H] (fils) et a déclaré irrecevable la demande de Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la société ETBI ce qui constitue un arrêt assimilé à une décision sur le fond mettant fin au litige aux termes de l'article 480 du code de procédure civile. La cour d'appel a ainsi motivé sa décision : 'il résulte des dispositions de l'article R. 651'2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret numéro 2009'160 du 12 février 2009, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non recevoir, et non une exception de nullité ; or, en l'espèce, la comparution personnelle préalable obligatoire des dirigeants, prévue par l'article précédemment rappelé, n'a pas eu lieu ; ce moyen est constitutif d'une fin de non-recevoir qui peut être soulevé pour la première fois en appel ; dans ces conditions c'est à tort que les premiers juges ont reçu les demandes de Me [S], ès qualités ; en conséquence, le jugement déféré sera infirmé, la demande de Me [S], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ETBI , formulée en première instance, visant la condamnation de [Z] [F] [H], [Z] [U] [H] et [C] [I] au paiement solidaire de la somme de 400'000 euros au titre d'insuffisance d'actif dans le cadre de la procédure collective de la société ETBI sur le fondement de l'article L651' 2 du code de commerce devant être déclarée irrecevable.' La cour d'appel, aux termes de l'arrêt en date du 24 mars 2016, ne s'est pas prononcée sur le fond de l'affaire mais a néanmoins tranché la demande qui lui a été soumise en la déclarant irrecevable et en mettant ainsi fin au litige. Il résulte de la combinaison des articles 480 du code de procédure civile et 1351 du code civil que l'arrêt en date du 24 mars 2016 prononcé par la cour d'appel de Douai est revêtu de l'autorité de la chose jugée quant à la demande en paiement solidaire de la somme de 400 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif dirigée à l'encontre de MM. [Z] [F] [H], [Z] [U] [H] et [C] [I]. Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la société ETBI, ne pouvait, en conséquence, plus former, en faisant délivrer une assignation en date du 16 janvier 2012, à M. [C] [I], à M. [Z] [F] [H] (père) et M. [Z] [U] [H] (fils) devant le tribunal de commerce de Dunkerque, une demande similaire, ayant le même objet, entre les mêmes parties. En conséquence, le jugement en date du 27 mars 2017 du tribunal de commerce de Dunkerque sera confirmé en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes de Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la société ETBI. Il y a lieu de condamner Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la société ETBI, à payer à M. [C] [I], la somme de 2 000 euros et à M. [Z] [F] [H] (père) et M. [Z] [U] [H] (fils) la somme de 1 500 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; l'appelant sera débouté de sa demande ce chef. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la société ETBI, à payer à M. [C] [I], la somme de 2 000 euros et à M. [Z] [F] [H] (père) et M. [Z] [U] [H] (fils) la somme de 1 500 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande, Condamne Me [X] [S], en qualité de liquidateur de la société ETBI, aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le GreffierLe Président S. HurtrelM.A.Prigent