Cour d'appel, 14 janvier 2016. 15/03190

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE 8e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 14 JANVIER 2016 N° 2016/ Rôle N° 15/03190 SA [B] C/ [H] [N] SARL FICANDY Grosse délivrée le : à : Me MOATTI SCP ERMENEUX Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 19 Février 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F00451. APPELANTE SA [B], dont le siége social est [Adresse 2] représentée par Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Vincent CARADEC, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [H] [N] né le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 1], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Magalie ABENZA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SARL FICANDY, dont le siége social est [Adresse 1] représentée par Me Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Magalie ABENZA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 25 Novembre 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Yves ROUSSEL, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Yves ROUSSEL, Président Madame Anne CHALBOS, Conseiller Madame Anne DUBOIS, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2016 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2016, Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société [B] est une holding qui a pour objet la prise de participations dans des sociétés du secteur agroalimentaire. La société CANDY & CO est également une société holding. Ses actions étaient détenues jusqu'en 2005 pour 79 % par la SARL FICANDY et pour 21 % par M. [K] [G]. La société [B] est devenue majoritaire au sein de la société CANDY & CO en rachetant les actions de M. [K] [G] et par augmentation de son capital, détenant ainsi 51 % des titres. Le 13 octobre 2005 un protocole d'accord a été conclu entre la société [B] et M. [H] [N] agissant pour le compte de la SARL FICANDY stipulant, notamment, en son article 8 : « les parties signataires conviennent d'une possibilité de sortir de leur association dans CANDY & CO à compter de la fin de la cinquième année suivant la prise de participation par [B] SA dans CANDY & CO et fixent d'ores et déjà la méthodologie d'indemnisation. Cette sortie pouvant être réalisée à la demande de chaque associé pour la partie des titres appartenant à l'associé minoritaire. La détermination de la valeur des titres de CANDY & CO s'effectuera de la façon suivante : (') La clause de sortie sera notifiée par LRAR à la société et à l'associé concerné par la partie souhaitant sa mise en application ». En 2013, une situation litigieuse est survenue à l'occasion de la mise en 'uvre de cette clause. En effet, sur la base de celle-ci, M. [H] [N] et la société FICANDY ont notifié la levée de la promesse d'achat de leurs titres par la société [B] le 18 juillet 2013, ce à quoi cette dernière a opposé une résiliation du protocole d'accord intervenue le 10 mai précédent et paralysant désormais la levée d'option. Sur l'action introduite par assignation du 21 janvier 2014, tendant à ce qu'il soit jugé notamment que la clause de l'article 8 du protocole d'accord du 15 octobre 2005 constituait une promesse synallagmatique d'achat et de vente des titres minoritaires de la société CANDY & CO, le tribunal de commerce de Marseille, statuant par jugement du 19 février 2015 a fait droit à la demande, jugeant que la levée d'option de la promesse d'achat des titres minoritaires de la SARL FICANDY dans la société CANDY & CO par la société [B] était intervenue pendant la durée du protocole d'accord de sorte que la vente des titres minoritaires FICANDY était parfaite, a condamné la société [B] à payer à la société FICANDY la somme de 1 347 500 € en principal avec intérêts de retard au taux légal à compter du 18 janvier 2014, condamné la société [B] à payer à la société FICANDY et à M. [H] [N] la somme de 6000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les autres demandes et statué sur les dépens. Vu la déclaration d'appel, formé par la société [B] le 2 mars 2015. Vu les conclusions déposées et notifiées le 9 octobre 2015 par la société [B], par lesquelles elle demande à la cour de constater que le protocole du 13 octobre 2005 est à durée indéterminée, qu'il ne stipule aucun délai de préavis de résiliation et qu'il a été régulièrement résilié par elle le 10 mai 2013, en conséquence d'infirmer le jugement dont appel, de débouter M. [H] [N] et la société FICANDY de leurs demandes, à titre subsidiaire de constater que la créance alléguée par la société FICANDY a un fait générateur antérieur à l'ouverture de la sauvegarde de la société [B] et n'a pas été déclarée, en conséquence d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel, de déclarer la société FICANDY et M. [H] [N] irrecevables en leur action, à titre très subsidiaire de constater que la promesse d'achat a été rétractée antérieurement à la levée d'option et que faute de rencontre de volontés le protocole n'est pas susceptible d'exécution forcée, en conséquence d'infirmer le jugement dont appel, de débouter les intimées de leurs demandes, de condamner in solidum M. [H] [N] et la société FICANDY à lui payer la somme de 6000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, ceux d'appel distraits au profit de son avocat. Elle fait valoir qu'en exécution du protocole du 13 octobre 2005, elle a acquis 15 001 actions auprès de M. [K] [G] et a incorporé une partie de son compte-courant correspondant à la création de 42 764 actions de 10 €, détenant ainsi 51 % du capital de la société CANDY & CO depuis 2005 ; que par jugement du 14 mai 2009, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de sauvegarde à son bénéfice et au bénéfice de l'ensemble des sociétés qu'elle détenait majoritairement, dont la société CANDY & CO, procédure qui s'est poursuivie par l'adoption d'un plan de sauvegarde en 2010; que cependant, en raison de la dégradation de l'activité de la société BISCUITERIE CONFISERIE du LACYDON détenue par la société CANDY & CO et gérée par M. [H] [N] celui-ci a été révoqué de ses fonctions de gérant en 2013 ; qu'en raison du changement de la situation caractérisée par l'adoption d'un plan de sauvegarde en 2010 et de la dégradation en 2012 et 2013 de la situation de la société BISCUITERIE CONFISERIE du LACYDON, elle a notifié le 10 mai 2013 à M. [H] [N] et à la SARL FICANDY la résiliation du protocole d'accord du 13 octobre 2005, après quoi, seulement, la société FICANDY lui a notifié le 18 juillet 2013 son intention de céder sa participation au sein de la société CANDY & CO sur la base du protocole d'accord du 13 octobre 2005. Vu les conclusions déposées et notifiées le 9 novembre 2015 par la société FICANDY et M. [H] [N], par lesquelles ils demandent à la cour de confirmer le jugement dont appel, de débouter la société [B] de ses demandes, de juger que la clause de l'article 8 du protocole d'accord du 15 octobre 2005 constitue une promesse synallagmatique d'achat et de vente de titres minoritaires de la société CANDY & CO, subsidiairement de juger qu'il s'agit de promesses croisées d'achat et de vente, en conséquence de juger qu'il y a lieu d'appliquer le régime juridique propre à la clause, soit celui de l'article 1589 du Code civil, de juger que le protocole d'accord s'analyse au principal en un acte de transmission progressive des titres sociaux jusqu'à contrôle total, très subsidiairement de juger qu'il s'agit d'un acte mixte, de juger que, quand bien même le protocole s'analyserait en un pacte d'associés le régime juridique applicable à la clause de sortie est celui de la promesse synallagmatique, en tout état de cause de juger que le droit de résiliation de ce contrat à durée indéterminée interdit la résiliation unilatérale sans préavis, de juger que la lettre recommandée avec avis de réception de résiliation du 10 mai 2013 de la société [B] au principal a fait courir un délai de préavis raisonnable de six mois compte tenu de la durée de l'importance des relations financières existant entre les parties, subsidiairement de juger que la lettre de résiliation est nulle et inopposable du fait de son absence de préavis et de son caractère frauduleux, de juger qu'il ne peut être procédé à résiliation d'un accord global dont la réalisation est acquise à 80 % sans motif et uniquement par voie judiciaire et que la lettre de résiliation de la société [B] vise le protocole d'accord tout entier sans viser de façon précise et uniquement la rétractation des promesses, de juger au surplus que la rétractation d'une promesse liée à une promesse croisée n'est pas réalisable, de juger que la réalisation de l'une des promesses ne pouvait être réalisée sans mise en demeure de se prononcer sur l'autre, de juger qu'il ne peut être procédé à la résiliation sans mise en demeure préalable ni respect d'un préavis raisonnable, en tout état de cause de juger que la levée d'option de la promesse d'achat par la société [B] des titres minoritaires de la société FICANDY dans la société CANDY & CO a été régulièrement notifiée par lettres recommandées du 18 août juillet 2013 et pendant la durée du protocole d'accord et du préavis dû au titre de la lettre de résiliation, de sorte que la vente des titres minoritaires FICANDY est parfaite aux conditions contractuelles de l'article 8, subsidiairement de juger que l'e-mail du 10 mai 2013 de la société [B] s'analyse en une levée d'option de la promesse de vente de la société FICANDY des titres minoritaires dans la société CANDY & CO puisqu'elle a été formulée par écrit, de juger que le caractère RAR exigée pour la levée d'option dans le protocole d'accord de ce chef n'est requis qu'à titre de preuve et non de validité, en conséquence de la levée régulière d'option et du caractère parfait de la vente des titres minoritaires dire et juger que l'arrêt à intervenir vaut cession des titres FICANDY au sein de la société CANDY & CO à la société [B], de la condamner au paiement du prix contractuellement déterminé de 1 347 500 € avec intérêts à compter de la mise en demeure du 18 juillet 2013, de débouter la société [B] de ses demandes subsidiaires d'irrecevabilité pour défaut de déclaration à la procédure de sauvegarde et d'impossibilité d'exécution forcée, de la débouter de sa demande surabondante de désignation d'un expert pour évaluation du prix de cession, la condamner à leur payer 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, à titre très subsidiaire, juger dans l'hypothèse ou par impossible la cour estimerait devoir faire application de l'article 1142 du Code civil et qu'il ne peut y avoir exécution forcée et décisions de justice valant vente, que la société [B] sera condamnée à des dommages et intérêts qui devront être fixés par une expertise et le prix fixé au vu de l'article 1843-4 du Code civil, de la condamner au paiement de la somme de 8000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel et les dépens distraits au profit de son avocat. La société FICANDY et M. [H] [N] font valoir que les négociations ont abouti à organiser la transmission et la prise de contrôle progressive de la société CANDY & CO par la société [B] ; que par suite des premières opérations convenues, elle s'est trouvée majoritaire dans le capital de la société CANDY & CO avec 51 % de la participation dans son capital, la société FICANDY devenant minoritaire à 49 % ; que selon l'article 8 du protocole, intitulé « clause de sortie anticipée » , passées les cinq premières années chacun des deux associés disposait d'une promesse synallagmatique d'achat et de vente ayant pour objet les titres minoritaires de la société FICANDY dans la société CANDY & CO avec une méthode de détermination de la valeur des titres ; qu'au moment de mettre en 'uvre l'article 8, la société [B] a demandé une baisse du prix de cession, en dépit d'une méthode de calcul déjà arrêtée ; que, sur leur accord pour la vente mais leur refus de baisser le prix, la société [B] a tenté de résilier le protocole d'accord dans son entier par un courrier recommandé avis de réception datée du 10 mai 2013 au motif de l'existence de la procédure collective ; qu'après une mise en demeure de régler le prix de cession le 18 juillet 2013, la société [B] a alors invoqué le 30 juillet 2013 le droit de résilier unilatéralement la convention. Vu l'ordonnance de clôture en date du 12 novembre 2015. SUR CE, LA COUR, 1. La société [B] fait valoir que la convention du 13 octobre 2005 qu'elle a résiliée et qui était résiliable entre dans la catégorie des pactes d'actionnaires, car elle régit sa prise de participation dans le capital de la société CANDY & CO, mais aussi les rapports entre les sociétés jusqu'à l'éventuelle sortie de l'une d'elles et contient des stipulations relatives au remboursement d'un emprunt, aux apports complémentaires en compte-courant, à la distribution de dividendes, notamment, lesquels n'ont pas pour objet la prise de contrôle total de CANDY & CO par elle. Ceci est contesté par M. [H] [N] et la société FICANDY qui considèrent que la clause du protocole d'accord du 13 octobre 2005 qui figure à l'article 8, est l'aboutissement d'un processus en huit étapes qui a pour objet exclusif l'achat du solde des titres minoritaires de la SARL FICANDY dans la société CANDY & CO et qui revêt un caractère réciproque et synallagmatique de la possibilité de sortie de l'association ou contient, à tout le moins, promesses croisées d'achat et de vente, dont le tribunal a tiré l'exacte conséquence en estimant qu'il y avait accord sur la chose et sur le prix. Mais, en dépit de cette dernière analyse, les parties n'ont pas prévu de durée à leur engagement contractuel en litige et les engagements à durée indéterminée sont toujours susceptibles de résiliation unilatérale. 2. Les intimés soutiennent que la société [B] ne pouvait pas résilier le protocole puisque dans le même temps elle poursuivait sa volonté de racheter les titres minoritaires verbalement, comme cela résulte de l'e-mail de M. [B] du 13 mai 2013 venant après le courrier du 3 mai 2013 dans lequel M. [B] a levé verbalement l'option d'achat et mis en 'uvre la dernière étape du processus de prise de contrôle progressif et total de la société cible. Mais l'e-mail du 3 mai 2013 mentionne seulement : « objet : TR : accord ciarlo » accompagnant ce qui semble être une carte de visite de « [O] [B]- PDG » de « La Fermière », et l'e-mail envoyé par M. [B] à M. [H] [N] le 13 mai 2013 est rédigé comme suit : « suite à nos discussions et à la lecture du document que nous avons signé il y a sept ans, j'ai décidé de t'envoyer samedi deux lettres recommandées afin de résilier cet accord qui ne peut plus être aujourd'hui la base d'une éventuelle discussion. À nous de trouver une solution qui soit la meilleure (') Je suis coincé ce matin mais dispo pour discuter cet aprèm ou demain » . Aucun de ces deux messages n'a ainsi le sens d'une levée d'option, étant observé que la preuve de celle-ci ne pourrait résulter que d'une LRAR, puisque l'article 8 du pacte d'actionnaires prévoit que « la clause de sortie sera notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception à la société et à l'associé concernés». 3. La levée d'option est donc intervenue ultérieurement, soit à l'initiative de M. [H] [N] et de la société FICANDY par un courrier du 18 juillet 2013 ainsi rédigé : « (') Vous ne pouvez procéder unilatéralement à la résiliation de ce protocole, au surplus, brutalement et sans préavis et encore moins sur un tel motif. Par la présente, non seulement la société FICANDY et moi-même vous notifions que ce courrier est dépourvu de toute valeur et de toute efficacité, cette résiliation étant nulle mais encore nous vous notifions exercer nos droits au titre de l'article 8 du protocole signé le 13. 10. 05 intitulé « clause de sortie anticipée » qui prévoit si ce n'est une promesse synallagmatique, à tout le moins deux promesses unilatérales croisées ». Certes, la société [B] considère qu'à cette date elle avait déjà résilié le contrat, par un courrier recommandé du 10 mai 2013 et que la levée d'option était impossible, sinon frauduleuse. Elle prétend aussi que le fait, par le tribunal, d'avoir créé un préavis non prévu par le contrat prive de tout effet le droit à valeur constitutionnelle qui est le sien de résilier, reconnu en matière de contrats à durée indéterminée, , car l'autre partie dispose alors , contre la volonté de son cocontractant, de la possibilité de lever l'option postérieurement à la résiliation. Mais, l'article 1134 du Code civil dispose que les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi. Ainsi, la faculté de rompre ne doit pas s'exercer de façon abusive et son auteur doit faire connaître ses intentions suffisamment à l'avance pour permettre à son partenaire de prendre parti. Si la brusquerie dans la résiliation peut engager la responsabilité de son auteur et le contraindre au paiement de dommages et intérêts, en l'espèce, le préavis était sous-entendu car inhérent au mécanisme de la rupture unilatérale, comme il vient d'être dit et par ailleurs prévu par l'article 9 du protocole, qui, quoique s'appliquant littéralement au champ de la vente des titres, doit être interprété, au moins sur le principe, en ce qu'il couvre aussi l'hypothèse inverse, toutes les parties étant ainsi également protégées par cette clause. M. [H] [N] et la société FICANDY sont donc fondés à demander à la cour d'apprécier la durée de ce préavis nécessaire en tenant compte de ce qu'ils ont respecté leurs engagements pendant huit ans, acceptant de devenir et de demeurer minoritaires dans la société, ne revendant pas leurs titres à un tiers, s'abstenant d'accomplir des actes qui auraient pu compromettre l'exercice de l'option et de faire application intégrale du délai de 6 mois de préavis prévu par l'article 9 précité. La résiliation ne pouvait donc prendre effet que six mois après la notification du 10 mai 2013. 4. La clause en litige contient des promesses croisées d'achat et de vente, car, l'associé minoritaire promet de vendre ses titres si l'associé majoritaire le lui demande et l'associé majoritaire promet d'acquérir les titres minoritaires si le minoritaire souhaite sortir de l'association, le tout selon un prix déterminable. En vertu de l'article 1589 du Code civil, la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement réciproque sur la chose et le prix, ce qui est bien le cas, puisque la levée d'option d'une seule des parties, intervenue le 18 juillet 2013, a suffi à rendre la vente parfaite. 5. Dans l'hypothèse, désormais jugée, de l'existence d'une vente parfaite, la société [B] fait valoir qu'elle a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde par jugement en date du 14 mai 2009 sans que la société FICANDY ne déclare la créance qu'elle prétend détenir à son égard, alors que son fait générateur est antérieur à la procédure de sauvegarde puisque remontant au 13 octobre 2005; que l'action, faute de déclaration de créance et de mise en cause des organes de la procédure est donc irrecevable. Mais, la promesse ne constitue qu'une obligation personnelle du promettant et, tant qu'elle n'est pas levée, ne crée aucun droit réel au profit du bénéficiaire qui est seulement titulaire d'un droit réel mobilier de sorte que la créance est née seulement le 18 juillet 2013, à la levée d'option, soit après l'ouverture de la procédure collective. M. [H] [N] et la société FICANDY n'avaient donc pas à déclarer de créance à la procédure collective. 6. La société [B] fait valoir qu'au regard de sa situation financière qui demeure tendue suite au plan de sauvegarde arrêté par jugement du tribunal de commerce de Marseille le 9 décembre 2010 mais aussi de la situation de la société CANDY & CO , société en sauvegarde, propriétaire de deux sociétés elles-mêmes en sauvegarde, dont l'une d'elles a vu sa situation se dégrader davantage en 2012 et 2013, le prix de cession est totalement excessif. Mais, quelle que soit la valeur actuelle des actions, la levée d'option a formé la vente aux conditions de prix convenues, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une expertise, les conclusions des intimées reprenant dans le détail le calcul du prix de vente, non sérieusement discuté. Par ailleurs, l'engagement n'est pas réductible à une obligation de faire dont l'inexécution donnerait lieu à des dommages-intérêts en vertu de l'article 1142 du Code civil. Ainsi, la vente étant parfaite, le bénéficiaire de la promesse est en droit d'obtenir son exécution forcée qui sera ordonnée dans le dispositif du présent arrêt. 7. L'appel de la société [B], soigneusement argumenté, quoique non fondé, n'a pas dégénéré en abus, de sorte que la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive de M. [H] [N] et de la société FICANDY sera rejetée. Partie qui succombe, la société [B] sera condamnée aux dépens et à payer aux intimées une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe, contradictoirement, Confirme le jugement entrepris, sauf à dire que la vente des titres minoritaires FICANDY est parfaite aux conditions contractuelles de l'article 8 du protocole d'accord du 13 octobre 2005 et que le présent arrêt vaut cession des titres appartenant à la société FICANDY dans la société CANDY & CO à la société [B], au prix de 1 347 500 € avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 juillet 2013, Rejette toute autre demande, Condamne la société [B] à payer à M. [H] [N] et à la société FICANDY, chacun, la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, La condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,