Cour d'appel, 19 décembre 2023. 20/02748

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 20/02748 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H2WJ EM/JLB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE 02 octobre 2020 RG :19/00060 [G] C/ S.A. CONFORAMA FRANCE Grosse délivrée le 19 décembre 2023 à : - Me TABIN - Me LEMAN COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE en date du 02 Octobre 2020, N°19/00060 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 18 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 27 Juin 2023 puis prorogée au 03 octobre 2023, puis à nouveau prorogée au 19 décembre 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Mademoiselle [K] [G] née le 01 Janvier 1978 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Jean-baptiste TABIN, avocat au barreau D'AVIGNON INTIMÉE : S.A. CONFORAMA FRANCE [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Pierre LEMAN de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Hélène QUILICHINI de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [K] [G] a été engagée par la Sa Conforama à compter du 1er novembre 2000, suivant contrat à durée indéterminée à temps plein, en qualité de vendeuse. Par avenant du 10 février 2009, Mme [K] [G] a été promue aux fonctions de responsable de rayon G3. Du 12 octobre 2018 au 11 février 2019, Mme [K] [G] a été en arrêt de travail. Par courrier du 13 février 2019, faisant suite à un avis d'inaptitude du 11 février 2019 rendu par le médecin du travail, la Sa Conforama a informé Mme [K] [G] de l'impossibilité de la reclasser. Par courrier du 16 février 2019, Mme [K] [G] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 25 février 2019. Par lettre du 28 février 2019, Mme [K] [G] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par la Sa Conforama. Par requête du 11 avril 2019, Mme [K] [G] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orange aux fins de voir condamner la Sa Conforama au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire et à caractère indemnitaire. Par jugement du 02 octobre 2020, le conseil de prud'hommes d'Orange a : - débouté Mme [K] [G] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la SA Conforama de ses demandes reconventionnelles, - condamné Mme [K] [G] aux entiers dépens de l'instance. Par acte du 29 octobre 2020, Mme [K] [G] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par ordonnance du 29 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 06 décembre 2022 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 20 décembre 2022. Par avis de déplacement d'audience du 13 décembre 2022, l'examen de l'affaire a été fixé à l'audience du 18 avril 2023 à laquelle elle a été retenue. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 04 octobre 2021, Mme [K] [G] demande à la cour de : - réformer la décision du conseil de prud'hommes sur les différents points contestés dans le cadre des présentes, Statuant à nouveau, - dire et juger que le forfait en jours imposé à Mlle [K] [G] est illicite et par suite privé d'effet, - dire et juger que Mlle [K] [G] a droit à des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, des rappels d'heures supplémentaires, des rappels de primes, des rappels de congés payés afférents, des indemnités pour repos compensateurs non pris, des rappels d'indemnité légale de licenciement et des indemnités pour travail dissimulé, - dire et juger que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dire et juger qu'elle a droit à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au paiement de son préavis de trois mois, En conséquence, - condamner la société Conforama à lui verser les sommes suivantes : - dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 15 000 euros nets - rappels d'heures supplémentaires : 25 563,08 euros, - congés payés sur rappels d'heures : 2 556,30 euros, - rappels de prime d'ancienneté : 3 834,46 euros, - congés payés sur rappels de primes : 383,44 euros, - rappels de primes de fin d'année : 2 449,79 euros, - congés payés sur rappels de primes : 244,97 euros, - rappels d'indemnité légale de licenciement : 3 982,04 euros nets, - indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 20 651,10 euros nets, - indemnités pour repos compensateurs non pris : 9 141,46 euros, - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 68820 euros nets, - préavis de trois mois : 10 325,55 euros, - congés payés sur préavis : 1 032,55 euros, - article 700 du code de procédure civile (première instance et appel) : 2 500 euros, - entiers dépens, - condamner l'employeur à remettre les documents sociaux habituels sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document (bulletin de paye rectificatif, nouveau reçu pour solde de tout compte, nouveau certificat de travail mentionnant la durée du préavis de trois mois, nouvelle attestation pour pôle emploi), - la cour se réservera le droit de liquider l'astreinte prononcée. Mme [K] [G] soutient que : - la convention de forfait en jours doit être privée d'effet ; lorsqu'elle a été promue au poste de Cadre G3, group 6, niveau 1, aucune disposition de l'avenant n'a encadré la mise en place d'une convention individuelle de forfait ; l'exigence d'un écrit est une condition formelle imposée par le code du travail ; l'employeur ne peut donc pas s'en dispenser ; les arguments de l'employeur sont inopérants ; sans répondre à son argumentation, le conseil de prud'hommes a estimé qu'une convention de forfait avait valablement été conclue ; le forfait jours appliqué par l'employeur lui sera donc déclaré inopposable ; ses amplitudes horaires étaient très au-dessus de ce qui est autorisé par la loi et les accords collectifs applicables dans l'entreprise ; le contingent d'heures supplémentaires maximal autorisé a été largement dépassé en 2016, 2017 et 2018 ; les vacations horaires étaient systématiquement supérieures à 9h de travail compte tenu des contraintes qui lui étaient imposées, de sorte que le plafond horaire annuel a été dépassé en 2016, 2017 et 2018 ; elle avait signalé ce rythme de travail inhumain au cours de son entretien annuel 2018 ; il résulte de l'organisation du travail au sein des magasins Conforama qu'en sa qualité de cadre, elle devait assurer l'ouverture et la fermeture du magasin, qu'elle ne disposait d'aucune liberté dans l'organisation de son temps de travail contrairement au statut de cadre autonome qui lui aurait prétendument été attribué ; enfin, elle a donc connu des conditions de travail illégales et inhumaines, une surcharge de travail ayant entraîné un 'burn out' professionnel, - concernant le paiement des heures supplémentaires : à partir de ses plannings et de ses vacations horaires habituelles, elle a réalisé un décompte précis de ses heures de travail sur la période non couverte par la prescription ; l'employeur ne conteste pas qu'elle avait eu la charge de procéder à des ouvertures et fermetures du magasin ; or, elle a mentionné précisément dans ses relevés, les heures de début et de fin de ses vacations ; il n'y a aucun obstacle à ce que l'employeur réponde aux éléments produits, sauf à vouloir dissimuler le temps de travail effectif ; l'employeur dispose des relevés informatisés 'Badge' et des heures de saisie des codes de sécurité d'accès au magasin qu'il s'abstient de produire aux débats alors qu'ils auraient permis de retracer la durée de ses vacations ; les 'erreurs' qu'elle a commises et qui ont été relevées par l'employeur ne concernent que 12 journées sur trois ans et, anticipant ses reproches, elle les avait corrigées lors du dépôt de la requête devant le conseil de prud'hommes ; ses demandes pécuniaires ne comportent donc à ce jour, aucune erreur de calcul ; enfin, sauf clause contraire, son horaire de travail de base aurait dû être de 151,67 h mensuelles et il n'y a pas lieu d'appliquer un salaire minimum conventionnel inférieur au taux horaire calculé sur la base de son salaire mensuel brut divisé par 151,67 h ; sur trois ans, elle a donc droit au versement de la somme de 25 563,08 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires sur la période non prescrite, de mars 2016 à février 2019, - concernant les rappels de primes d'ancienneté : elle bénéficiait d'une prime d'ancienneté calculée sur la base du salaire mensuel brut perçu et de l'ancienneté acquise à la date du versement ; si elle avait perçu ses heures supplémentaires calculées selon les principes précités, elle aurait perçu des sommes venant augmenter l'assiette de la prime d'ancienneté, - concernant les rappels de prime de fin d'année : elle bénéficiait en application des accords d'entreprise Conforama d'une prime de fin d'année calculée sur la base du salaire mensuel brut moyen perçu au cours de l'année écoulée ; si elle avait perçu une rémunération calculée selon les principes précités, elle aurait perçu des sommes venant augmenter l'assiette de la prime de fin d'année ; les rappels d'heures supplémentaires et les rappels de prime d'ancienneté auraient augmenté la base de calcul de la prime de fin d'année prenant la forme d'un treizième mois ; le manque à gagner est donc d'un douzième des rappels de salaire brut susmentionnés, - concernant le calcul de l'indemnité de licenciement : si elle avait bénéficié du paiement de ses heures supplémentaires, elle aurait perçu une indemnité de licenciement plus importante, - concernant le travail dissimulé : les dépassements horaires étaient colossaux et connus de la direction ; l'employeur savait parfaitement ce qu'il faisait en dissimulant les heures de travail réalisées au moyen d'une convention individuelle de forfait hautement litigieuse et dénuée de garanties ; l'infraction était assumée et volontaire, - concernant les repos compensateurs non pris : elle a continuellement dépassé la limite légale, - concernant le licenciement sans cause réelle et sérieuse : l'employeur n'a pris aucune mesure pour garantir sa sécurité et préserver sa santé par un contrôle effectif des amplitudes et de la charge de travail ; sa charge de travail 'déraisonnable' avait pourtant été dénoncée lors de l'entretien professionnel de 2018 ; ce surmenage au travail, qui s'est prolongé pendant l'année 2018, a sévèrement impacté sa santé physique et mentale ; elle a été placée en arrêt de travail à partir du 12 octobre 2018 suite à un syndrome de 'Burn out' et prolongée à plusieurs reprises pour le même motif ; les visites auprès du médecin du travail ont confirmé que son état de santé était incompatible avec une reprise du travail dans les même conditions ; la mise en danger délibérée d'une salariée pour des raisons d'économies budgétaires constitue une faute suffisamment grave pour que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse ; compte tenu de son ancienneté à la date de son licenciement, des conditions de la rupture, de la difficulté à retrouver un emploi avec un statut professionnel, un salaire, des perspectives de carrière et les avantages et protections liées à l'appartenance au groupe Conforama, des frais de formation engagés pour tenter de retrouver un emploi, l'employeur sera condamné à lui verser la somme de 20 mois de salaires ; le plafond indemnitaire prévu à l'article L.1235-3 du code du travail est contraire à plusieurs engagements internationaux et a été jugé inopposable en droit interne par de nombreux conseils de prud'homme ; elle devra par ailleurs bénéficier de la rémunération de son préavis car celui-ci n'a pu être exécuté en raison de l'inaptitude imputable à l'employeur ; l'avenant 'Cadres' du 31 mai 1995 annexé à la convention collective nationale du Négoce de l'Ameublement prévoit un préavis de 3 mois, - enfin, l'employeur devra lui remettre les documents sociaux rectificatifs habituels sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document. En l'état de ses dernières écritures du 18 février 2021, la Sa Conforama demande de : A titre principal, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Orange du 02 octobre 2020 en ce qu'il a: - débouté Mlle [K] [G] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Mlle [K] [G] aux entiers dépens (Pièce 25), En conséquence, - constater que la validité du régime de forfait annuel en jours appliqué à Mlle [K] [G], - constater la validité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Mlle [K] [G], En conséquence, - débouter Mlle [K] [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, A titre subsidiaire, - constater le montant manifestement excessif des dommages et intérêts réclamés au titre d'une absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, - constater l'absence de préjudice particulier de Mlle [K] [G], - constater l'absence d'éléments établissant la réalisation d'heures supplémentaires ni l'existence de toute preuve d'une quelconque intention de recourir à un travail dissimulé, En conséquence, - minimiser fortement le montant de la somme éventuellement due à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter Mlle [K] [G] de ses demandes formulées au titre de rappels d'heures supplémentaires et au titre d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, En tout état de cause, - débouter Mlle [K] [G] de sa demande relative à sa condamnation au paiement de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mlle [K] [G] à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La Sa Conforama fait valoir que : - elle reconnaît que les dispositions des différents avenants établis avec Mme [K] [G] ne font pas expressément mention de l'application du dispositif de forfait annuel en jours et que cette mention a manifestement été omise ; tout en reconnaissant son erreur matérielle, elle tient à préciser que cette mention n'était pas nécessaire, dans la mesure où l'ensemble des caractéristiques des conventions individuelles de forfait sont précisément et clairement définies par les dispositions conventionnelles en vigueur dans l'entreprise, que Mme [G] avait parfaitement connaissance de l'application du dispositif de forfait annuel en jours à sa situation contractuelle et en connaissait les modalités, l'application de ce système d'organisation du temps de travail étant inhérente à la qualité de cadre, responsable du rayon G3 ; il ne fait aucun doute que le système était applicable à la salariée au regard de sa qualification ; le dispositif de forfait annuel en jours a été appliqué dans le parfait respect des dispositions légales et conventionnelles; à titre subsidiaire, elle considère que la demande de Mme [G] est infondée, la salariée ne démontrant pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires, - la salariée se contente de verser aux débats des éléments dont la valeur probante est notoirement insuffisante ; contrairement à ce qu'elle prétend, elle ne badgeait pas, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de produire des relevés de 'badgeage' ; concernant les suivis des codes de sécurité d'accès au magasin, il s'agit de données qui n'ont aucunement vocation à permettre le suivi du temps de travail des salariés ; dans son tableau récapitulatif, il apparaît, en comparaison avec les plannings produits, que Mme [G] confond à plusieurs reprises les jours travaillés et non travaillés ; les éléments produits par la salariée ne sont donc pas suffisamment précis pour étayer sa demande, - la demande relative au travail dissimulé ne peut pas prospérer dans la mesure où la salariée n'établit pas qu'elle aurait réalisé des heures supplémentaires ; aucune infraction de travail dissimulé ne peut donc être relevé à son encontre ; de même, la seule absence de mention du forfait en jours dans les avenants régularisés au contrat de travail ne saurait permettre de démontrer la réalité et l'intention de dissimuler des heures de travail, - l'avis d'inaptitude a été établi le 11 février 2019 par le médecin du travail ; aucune possibilité de reclassement n'était envisageable ; Mme [G] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que l'inaptitude résulte d'une faute préalable de son employeur et d'un lien de causalité entre cette éventuelle faute et son inaptitude ; à titre subsidiaire, les sommes sollicitées par la salariée à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont excessives, étant bien supérieures au montant d'indemnisation maximal prévu par la loi ; le barème Macron a été jugé compatible avec les stipulations de la convention de l'OIT ; enfin, Mme [G] n'apporte aucun élément quant à sa situation consécutive à son licenciement. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur la convention de forfait en jours : L'article L3121-40 du code du travail ( devenu L3121-55 suivant la loi n°2016-1088 du 08 août 2016) dispose dans sa version applicable au présent litige en vigueur à compter du 22 août 2008 que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit. L'application d'un forfait annuel en heures à un salarié nécessite son accord exprès qui doit être formalisé par écrit, soit dans le cadre de la clause de durée du travail du contrat initial, soit sous forme d'une convention individuelle de forfait négociée dans le cadre d'un avenant. La clause du contrat ou la convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos. À'défaut, elle est inopposable au salarié. Le seul renvoi général dans le contrat de travail à l'accord collectif est insuffisant ; de même, les mentions portées par l'employeur sur le bulletin de paie sont insuffisantes. Pour le cas où le convention lui est inopposable, le salarié peut revendiquer l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de leurs heures de travail, avec toutes les conséquences qui s'ensuivent en termes de majoration de salaire et, le cas échéant, de droit à repos compensateurs, voire d'indemnisation spécifique pour dissimulation d'heures. En l'espèce, s'il n'est pas contesté qu'un accord d'entreprise prévoyant et organisant le recours au forfait annuel en jours a été conclu au sein de la Sa Conforama le 11 janvier 2001, il n'en demeure pas moins que la société intimée reconnaît que les dispositions des différents avenants établis avec Mme [K] [G] ne font pas expressément mention de l'application de ce dispositif et que 'cette mention a manifestement été omise' . Contrairement à ce que soutient la Sa Conforama, il ne s'agit pas d'une simple 'erreur matérielle', alors que les textes légaux imposent la formalisation d'un écrit dans le contrat de travail ou sous forme d'une convention individuelle, peu importe qu'une mention figure sur les bulletins de salaire établis au nom de Mme [K] [G] et que la salariée n'ait pas contesté le mécanisme du forfait en jours durant la relation de travail, une telle situation ne permettant pas de régulariser implicitement l'absence d'écrit sur ce point, étant rappelé que la renonciation à un droit ne se présume pas. Au vu des éléments qui précèdent, il convient d'annuler la convention forfait en jours appliquée à Mme [K] [G], laquelle est donc privée d'effet. Sur les heures supplémentaires : Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précisées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. En l'espèce, Mme [K] [G] produit à l'appui de sa demande de paiement de 451,17 heures supplémentaires non rémunérées plusieurs tableaux établis pour les années 2016, 2017 et 2018 sur lesquels sont mentionnés pour chaque jour de la semaine, les heures de début et de fin de la journée de travail en précisant les heures réalisées le matin et celles réalisées l'après-midi, le nombre total d'heures travaillées, les jours de repos, le nombre total des heures supplémentaires qu'elle dit avoir réalisées la semaine en distinguant celles qui sont rémunérées à 25% et à 50% et en déduisant les repos compensateurs, ainsi que le total mensuel. Contrairement à ce que soutient la Sa Conforama, force est de constater que les éléments ainsi produits sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Or, la Sa Conforama se contente de critiquer les pièces produites par la salariée à l'appui de ses prétentions, se contentant d'affirmer que les tableaux ont été établis pour les besoins de la cause et qu'étant soumise à une convention de forfait annuel en jours, elle n'était pas en mesure de produire des relevés informatisés 'badges' sollicités par la salariée et les saisies des codes de sécurité d'accès du magasin. Force est de constater que la Sa Conforama ne produit aucun élément se rapportant aux heures effectivement travaillées par Mme [K] [G] sur cette période de trois années, produisant aux débats des plannings prévisionnels de présence journalières pour les années 2017 et 2018. Mme [K] [G] reconnaît que des erreurs avaient été commises lors de l'établissement des tableaux relatifs aux heures supplémentaires, lesquelles portaient sur 12 journées sur une période totale de trois ans, mais précise qu'elles ont été rectifiées avant le dépôt de la requête qui a saisi le conseil de prud'hommes. Néanmoins, il résulte de la comparaison entre les tableaux établis par la salariée et les mentions figurant sur les bulletins de salaire qu'elle produit sur lesquels il est indiqué sa présence ou son absence pour chaque jour du mois, des discordances justement relevées par l'employeur : pour l'année 2017 : Vendredi 14 avril 2017 CP ; Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h25 Mercredi 24 mai 2017 enfant malade, Mme [K] [G] indique avoir travaillé10h55 Samedi 26 août 2017 RTT, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h00 Vendredi 1er septembre 2017 maladie, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h25 Samedi 2 septembre 2017 maladie, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h30 Lundi 4 septembre 2017 maladie, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h25 Jeudi 12 octobre 2017 maladie, Mme [K] [G] idique avoir travaillé 10h10 Vendredi 13 octobre 2017 maladie, Mme [K] [G] indique avoir été en repos Samedi 25 novembre 2017 CP, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h00 pour l'année 2018 : Mardi 20 février 2018, maladie, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h25 Jeudi 12 juillet 2018 CP, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h25 Mardi 24 juillet 2018 RTT, Mme [K] [G] indique avoir travaillé 9h25 . Les erreurs ainsi constatées ne permettent pas néanmoins de remettre en cause en totalité les pièces produites par Mme [K] [G] qui sont suffisamment précises pour justifier de la réalité d'heures supplémentaires effectuées et non rémunées. Le rappel de salaire pour heures supplémentaires que peut solliciter le salarié dont la convention de forfait en jours lui est inopposable, doit être calculé sur la base de la rémunération réellement perçue par la salariée en contrepartie de son forfait et non pas sur le salaire minimum conventionnel correspondant à l'emploi qu'elle occupe. Par ailleurs, les éléments produits par les parties ne permettent pas d'établir que le niveau de la rémunération perçue par Mme [K] [G] n'a pas conduit l'employeur, même partiellement, à lui payer des heures supplémentaires, de sorte que, d'un part, il n'y a pas lieu de déduire, comme le prétend la Sa Conforama la majoration de salaire appliquée sur la même période triennale en contrepartie de l'exécution annuelle en jours, d'autre part, la salariée n'avait pas à calculer le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur la base du salaire horaire correspondant au minima conventionnel applicable. Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, il convient de faire droit à la demande de Mme [K] [G] de ce chef à hauteur de 15 000 euros outre celle de 1500 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente. Sur les rappels de primes d'ancienneté et de fin d'année : L'article 32 de la convention collective du négoce de l'ameublement du 31 mai 1995 dispose que les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise ayant au moins 3 ans d'ancienneté bénéficieront d'une prime d'ancienneté qui s'ajoute au salaire réel de l'intéressé et qui est calculée comme suit : - 3 % du salaire minimum conventionnel après 3 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; - 4 % du salaire minimum conventionnel après 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; - 5 % du salaire minimum conventionnel après 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; - 6 % du salaire minimum conventionnel après 6 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; - 9 % du salaire minimum conventionnel après 9 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; - 12 % du salaire minimum conventionnel après 12 ans d'ancienneté dans l'entreprise ; - 15 % du salaire minimum conventionnel après 15 ans d'ancienneté dans l'entreprise. La prime est attribuée à compter du premier jour du mois qui suit la date à laquelle l'ancienneté est acquise. Elle doit figurer sur une ligne distincte dans le bulletin de salaire. Elle ne s'applique pas sur les heures supérieures, à l'heure actuelle, à 151,67 heures mensuelles. Cette prime n'est pas applicable aux cadres. En cas de travail à temps partiel elle sera calculée au prorata des heures travaillées. La prime ne sera pas due quand il n'est versé aucun salaire. En revanche, en cas de maladie ou d'accident la prime sera ajoutée au salaire servant à déterminer le montant de l'indemnisation complémentaire telle qu'elle est prévue à l'article 36 de la présente convention. Mme [K] [G] sollicite une somme de 3 834,46 euros à ce titre, après prise en compte des heures supplémentaires non rémunérées. Au vu des éléments versés aux débats, il convient de faire droit à la demande de la salariée de ce chef à hauteur de la somme de 2 000 euros, outre 200 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents. De même, il ressort des bulletins de salaires de 2016 à 2018 que Mme [K] [G] a perçu une prime de fin d'année. Au vu des éléments versés aux débats, il convient de faire droit à la demande de la salariée à titre de rappel de prime de fin d'année à hauteur de la somme de 1 300 euros, outre 130 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente. Sur le montant de l'indemnité de licenciement : Mme [K] [G] soutient qu'en prenant en compte le montant des heures supplémentaires dues par son employeur, elle aurait dû percevoir une indemnité de licenciement supérieure à celle qu'il lui a versée. Au vu des éléments versés aux débats, il convient de lui allouer à ce chef la somme de 3 000 euros. Sur le travail dissimulé : Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut résulter de la seule application d'une convention de forfait illicite. A l'appui de ses prétentions, Mme [K] [G] produit aux débats : - un compte-rendu d'entretien annuel pour l'année 2017 dans lequel son responsable, M. [E] [A], indique que '[K] travaille sur 2 rayons...dispose au total de 4 cadres y compris DM ce qui peut parfois lors de CP ou autres absences générer des difficultés au niveau de la présence lors des o/f et missions cadre de permanence...', - une attestation établie par M. [H] [F], vendeur meuble au sein de la Sa Conforama, selon laquelle M. [A] était parfaitement conscient de la situation : le manque d'effectifs sur le site d'[Localité 5], l'état de santé de Mme [K] [G], les raisons qui ont conduit la salariée à une inaptitude, les surcharges de travail ; Mme [K] [G] parfois se retrouvait seule cadre présente sur le magasin -, 'j'ai vu [K] en pleurs dans mon bureau' . Le nombre considérable d'heures supplémentaires réalisées par Mme [K] [G] sur une période de trois ans, 2016 à 2018, démontrent que l'employeur qui a appliqué à la salariée un forfait annuel depuis plus de nombreuses années sans avoir régularisé formellement cette convention par un écrit, ne pouvait pas ignorer la réalité du nombre d'heures supplémentaires ainsi réalisées compte tenu de sa charge de travail importante et de l'amplitude de ses journées d'activité, assurant régulièrement l'ouverture et la fermeture du magasin, ce qui est corroboré par les pièces versées par la salariée. En application de l'article L.8223-1 du code du travail qui prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; il convient en conséquence de condamner la Sa Conforama au délit de travail dissimulé et de faire droit la demande d'indemnité forfaitaire présentée par Mme [K] [G] à hauteur de 20 651,10 euros calculée sur la base d'un salaire de 3 441,85 euros. Sur les repos compensateurs : L'article L3121-33 I 3ème du code du travail dispose dans sa version applicable qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche (...)fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. DLes heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. L'article D3121-24 du même code, créé par décret n°2016-1553 du 18 novembre 2016, stipule qu'à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. Compte tenu des éléments qui précèdent et du dépassement manifeste du contingent annuel d'heures supplémentaires effectuées, il convient de faire droit à la demande de Mme [K] [G] au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur à hauteur de 7 500 euros. Sur le licenciement : Le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse lorsque le salarié démontre que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée. En l'espèce, Mme [K] [G] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où son inaptitude résulte d'un manquement commis par l'employeur à son obligation de sécurité et de la préservation de sa santé, et verse aux débats à l'appui de ses prétentions : - le compte rendu d'entretien annuel de 2017 dans lequel la salariée a indiqué 'magasin compliqué en ratio surface de vente/ chiffre d'affaires / flux client et effectif', - une attestation établie par M. [T] [D], cadre directeur adjoint, qui certifie avoir travaillé avec Mme [K] [G] à compter du 06 février 2017 et qui indique que 'lors de l'arrivée de Mme [K] [G] les conditions de travail et la quantité de tâches à effectuer ont largement été revues à la hausse, de ce fait, elles étaient en inadéquation avec le temps dont nous et mon équipe disposions pour les réaliser. L'organigramme de l'entreprise a vu son effectif réduit, nous sommes passés de 5 cadres à 4. Les conditions dans lesquelles nous travaillons se sont fortement dégradées et ce malgré les remontées et échanges avec nos supérieurs M [A] [E] directeur du magasin et M [R] direction régional que l'ensemble des cadres à eus.', - deux avis d'arrêt de travail, le premier initial du 12 octobre 2018 et le second de prolongation du 26 octobre 2018 établis dans l'intérêt de Mme [K] [G], - des notes datées du 16 octobre 2018 prises par le docteur [I] qui reprennent les propos tenus par la salariée lors de consultations,'...ça fait 18 ans que je suis chez Conforama et c'est la première fois depuis début février que j'y arrive plus...je fais pas mal de remplacement, je remplace les vendeurs...et la goutte d'eau c'est que le chef de dépôt a démissionné, le directeur va être opéré et je me suis rendue compte que j'allais me retrouver seule cadre dans le magasin en période de liquidation...mon jour de repos, j'ai demandé si je devais aussi venir travailler et je n'ai pas eu de réponse...du coup j'ai craqué...je fais environ 50h/semaine depuis le mois de septembre...j'ai vu mon médecin traitant vendredi qui m'a mis en arrêt...depuis février 2018...', - un certificat médical établi le 11 décembre 2018 par le docteur [U] [S] [W], psychiatre qui indique 'je rencontre Mme [K] [G] depuis le 05/11/2018 pour des troubles anxieux. La patiente n'a pas d'antécédent psychiatrique. Elle décrit des conditions de stress au travail...son état de santé ne lui permet pas de reprise de son activité professionnelle...', - un certificat d'inaptitude du médecin du travail, - l'attestation de M. [H] [F] qui certifie notamment '...j'ai tout de suite alerté le directeur sur mes inquiétudes quant aux conditions de travail et manque d'effectifs sur le site d'[Localité 5], tout comme également sur d'autres établissements. J'ai également souligné l'état de santé et les raisons qui ont conduit [K] (18 ans d'ancienneté) à se retrouver en inaptitude, les surcharges de travail au moment où elle devenait la seule cadre présente sur le magasin (directeur en arrêt maladie, responsable...en CP, responsable de dépôt démissionnaire toujours non remplacé...), aucune responsable administrative. J'ai alors pointé les manquements d'une direction dont les obligations de résultat en matière de santé et sécurité ne sont pas remplies...', Mme [K] [G] établit suffisamment, par la production de ces éléments, que son inaptitude résulte d'une dégradation importante de ses conditions de travail et d'une surcharge de travail elle même liée à un manque d'effectifs, ce que le directeur adjoint et un vendeur ont reconnu. Force est de constater que la Sa Conforama se contente de remettre en cause la portée probatoire de l'attestation de M. [F], ancien salarié, et n'apporte aucun élément objectif de nature à remettre en cause les témoignages produits par la salariée selon lesquels celle-ci a connu une dégradation importante de ses conditions de travail à compter de février 2018 en raison d'un manque d'effectif et s'est retrouvée pendant plusieurs mois dans une situation de surcharge importante de son activité professionnelle. Il s'en déduit que l'inaptitude constatée par le médecin du travail est la conséquence de manquements de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, résultant de l'article L. 1222-1 du code du travail, et à son obligation de sécurité prévue aux articles L. 4121-1 et suivants du même code, qui ont été incontestablement à l'origine d'un préjudice moral pour la salariée qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 1 500 euros. Le licenciement de Mme [K] [G] prononcée par la Sa Conforama le 16 février 2019 est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières : L'article L1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. Ancienneté du salarié dans l'entreprise (en années complètes) Indemnité minimale (en mois de salaire brut) Indemnité maximale (en mois de salaire brut) 17 3 14 18 3 14,5 19 3 15 Les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. En l'espèce, Mme [K] [G] qui avait acquis 18 ans d'ancienneté au sein de la Sa Conforama au moment de son licenciement et qui était âgée de 41 ans, justifie : - avoir été admise au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 27 mars 2019 et avoir perçu cette allocation jusqu'au 31 octobre 2021 calculée entre le 20 juillet et le 31 octobre 2021 sur la base d'un montant brut journalier de 67,64 euros, - avoir débuté une formation de reconversion pour devenir formatrice pour adultes, - avoir tenté une activité indépendante en qualité d'auto-entrepreneur à compter du 1er janvier 2020, avoir perçu un BNC de 14 699 euros en 2020 et de 25 374 euros en 2021, avant d'avoir été radiée le 31 décembre 2021, - avoir retrouvé un emploi dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée prenant effet le 02 novembre 2021 en qualité de formatrice, lequel prévoit un salaire mensuel de base de 2 600 euros bruts et une prime mensuelle de 300 euros bruts. Au vu de ces éléments, il convient d'allouer à Mme [K] [G] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 25 000 euros. Par ailleurs, Mme [K] [G] est en droit de solliciter la somme de 10 325,55 euros à titre de préavis d'une durée de trois mois conformément à l'article 7 de l'avenant du 31 mai 1995 relatif aux cadres de la convention collective applicable, somme non sérieusement contestée par la société intimée. Sur la remise des documents sociaux : Enfin, il convient de faire droit à la demande de Mme [K] [G] tendant à ce que la Sa Conforama lui communique les bulletins de salaire, le reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une nouvelle attestation pôle emploi rectifiés et conformes aux dispositions du présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ; Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Orange le 02 octobre 2020, Statuant de nouveau et y ajoutant, Juge que l'accord entreprise conclu le 11 janvier 2011 par la SA CONFORAMA se rapportant à l'aménagement du temps de temps de travail est inopposable à Mme [K] [G] et que le forfait annuel en jours qui lui a été appliqué est nul et donc privé d'effet, Juge que le licenciement prononcé par la SA CONFORAMA à l'encontre de Mme [K] [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la SA CONFORAMA à payer à Mme [K] [G] les sommes suivantes : - 15 000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires non rémunérées outre 1500 euros d'indemnité de congés payés y afférente, - 2 000 euros à titre rappel de prime d'ancienneté outre 200 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente, - 1 300 euros à titre de rappel de prime de fin d'année, outre 130 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente, - 7 500 euros à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris, - 3 000 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement, - 20 651,10 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, - 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail, - 10 325,55 euros à titre de préavis, Condamne la SA CONFORAMA à payer à Mme [K] [G] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Enjoint à la SA CONFORAMA de transmettre à Mme [K] [G] les documents de fin de contrat rectifiés et conformes au présent arrêt, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne la SA CONFORAMA aux dépens de la procédure d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT