Cour d'appel, 30 octobre 2024. 21/06257

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 30 OCTOBRE 2024 PRUD'HOMMES N° RG 21/06257 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MNID Monsieur [M] [W] [E] c/ S.A.S. LA POPULAIRE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 octobre 2021 (R.G. n°F 20/00417) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 16 novembre 2021, APPELANT : Monsieur [M] [W] [E] né le 06 Avril 1999 à [Localité 3] de nationalité Française Profession : Chauffeur, demeurant [Adresse 1] assisté de Me Laëtitia SCHOUARTZ de la SELARL SCHOUARTZ AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SAS La Populaire, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2] N° SIRET : 487 511 685 représentée par Me François VERDIER, avocat au barreau d'AGEN COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 septembre 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, présidente, et Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire chargé d'instruire l'affaire, Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Hélène Diximier, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE M. [W] [E] a été engagé en qualité de chauffeur assainissement par la société La Populaire par contrat de travail à durée déterminée à compter du 23 janvier 2019. La relation contractuelle s'est transformée en contrat à durée indéterminée par avenant du 22 avril 2019. La durée hebdomadaire de travail prévue au contrat était fixée à 41 heures. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des activités du déchet. En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié était calculée sur la base d'un taux horaire de 11,50 euros. Le salarié a été placé en arrêt de travail du 11 au 25 octobre 2019, puis du 22 janvier au 5 février 2020. Une rupture conventionnelle a été signée entre les parties et le contrat de travail du salarié a pris fin le 24 mars 2020. A la date de la rupture du contrat de travail, M. [W] [E] avait une ancienneté d'un an et deux mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés. Le 23 mars 2020, M. [W] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux, demandant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée ainsi que des rappels de salaires pour heures supplémentaires, une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, une indemnité pour travail dissimulé outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement rendu le 20 octobre 2021, le conseil de prud'hommes a : - dit recevable et applicable l'accord d'entreprise relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires signé le 13 juillet 2018, En conséquence, - condamné la société La Populaire à payer à M. [W] [E] les sommes suivantes: * 1965,50 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires, * 196,55 euros au titre d'indemnités de congés sur le rappel d'heures supplémentaires, * 722,43 euros au titre de rappel de salaire pour dépassement quota d'heures supplémentaires, * 72,24 euros au titre d'indemnité de congés sur le rappel de salaire pour dépassement du quota d'heures supplémentaires, - débouté M. [W] [E] de ses autres demandes : * au titre de travail dissimulé, * au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, * au titre de la requalification de son contrat CDD en un contrat CDI, - débouté la société La Populaire de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive et manquements du salarié, - condamné la société La Populaire au paiement de la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de droit, - condamné la société La Populaire aux dépens de l'instance. Par déclaration du 16 novembre 2021, M. [W] [E] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 25 octobre 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 janvier 2022, M. [W] [E] demande à la cour de dire recevable et bien fondé son appel et de : - réformer le jugement en ce qu'il a jugé recevable et applicable l'accord d'entreprise relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires signé le 13 juillet 2018 et condamné la société La Populaire à lui payer la somme de 722,43 euros au titre de rappel de salaire pour dépassement du quota d'heures supplémentaires et la somme de 72,24 euros de congés payés afférents et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail, de la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée ainsi que de sa demande de dire abusive la rupture de son contrat de travail, A titre subsidiaire, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé recevable et applicable l'accord d'entreprise relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires signé le 13 juillet 2018 et condamné la société La Populaire à lui payer la somme de 722,43 euros au titre de rappel de salaire pour dépassement du quota d'heures supplémentaires et la somme de 72,24 euros de congés payés afférents, En conséquence, A titre principal, - dire que le contingent annuel d'heures supplémentaires applicable en l'espèce est celui de la convention collective nationale soit 130, - condamner la société La Populaire à lui payer la somme de 2470,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, outre 247,04 euros au titre des congés payés afférents, A titre subsidiaire, - dire que le contingent annuel d'heures supplémentaires est celui de l'accord d'entreprise, - condamner la société La Populaire à lui payer la somme de 722,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, outre 72,24 euros au titre des congés payés afférents, En tout état de cause, - dire que la société La Populaire a commis l'infraction de travail dissimulé, - dire que la société La Populaire a été de mauvaise foi dans l'exécution de son contrat de travail, - condamner la société La Populaire à lui payer les sommes suivantes : * 1966,50 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, * 196,65 euros au titre des congés payés afférents, * 15186 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, * 15186 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 2531 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée, * 1916,25 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, * 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les défendeurs (sic) aux dépens et frais éventuels d'exécution. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 juillet 2024, la société La Populaire demande à la cour de': - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a accueilli les demandes de M. [F](sic) sur les heures supplémentaires et congés payés sur heures supplémentaires, Statuant à nouveau, - débouter l'appelant de toutes ses demandes, - le condamner à lui payer la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et procédure abusive, - le condamner à lui payer la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 août 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 24 septembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité des conclusions de la société La Populaire Vu les observations du salarié sur l'éventuelle irrecevabilité des conclusions et pièces de la société La Populaire, datées du 22 août 2024, en suite de la demande d'observations 1formée par la cour sur ce point relevé d'office. Aux termes de l'article 909 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué. Lorsque l'appelant a remis des conclusions au greffe dans le délai de trois mois fixé par l'article 908 du code de procédure civile, alors que l'intimé n'avait pas constitué avocat, la notification de ces conclusions à l'intimé faite dans ce délai en application de son article 911, au plus tard dans le mois suivant son expiration, constitue le point de départ du délai dont l'intimé dispose pour conclure en application de l'article 909 du code de procédure civile. Il en résulte que l'intimé qui ne notifie pas ses conclusions dans le délai de trois mois prévus par l'article 909 du code de procédure civile, n'est plus recevable à solliciter un moyen de défense et que ses conclusions doivent être déclarées irrecevables avec les pièces communiquées venant à leur soutien. Ainsi, se trouve en débat la question de l'éventuelle irrecevabilité des conclusions et pièces de la société intimée qui ont été adressées à la cour le 13 juillet 2024. Il ressort des éléments de la procédure que le salarié appelant a assigné la société La Populaire par acte d'huissier délivré à personne habilitée le 5 janvier 2022 (la comptable de la société en son siège), acte emportant également signification des conclusions de l'appelant. Il en résulte que le délai pour conclure de la société La Populaire, laquelle a constitué avocat le 17 janvier 2022, expirait le 5 avril 2022, en sorte que ses conclusions, adressées à la cour, datées du 13 juillet 2024, et les pièces qui les accompagnent, sont irrecevables. Sur l'exécution du contrat de travail Sur les heures supplémentaires Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3173-3 et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. A l'appui de la demande d'heures supplémentaires, le salarié rappelle que : - des primes versées par l'employeur ne peuvent valoir rémunération forfaitaire des heures supplémentaires. (Cas, Ch Soc, 12 juin 1986, n°83-46052 ; Cas, Ch soc, 28 mai 1991 n°8840942 ; Cas, Ch soc, 27 juin 2000, n°98-41.184, publié au bulletin) même si leur montant est proportionnel au nombre d'heures supplémentaires du mois considéré, les sommes versées au titre de primes diverses ne pouvant suffire à dispenser l'employeur de régler les sommes dues au titre d'heures supplémentaires. (Cas, Ch Soc, 1er décembre 2005, n°04-48388) - la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 31 janvier 2012 (arrêt n°11-10526): * Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires avec les congés payés afférents pour 2004, 2005, 2006 et de repos compensateurs de 2004 et 2006... Mais attendu que le versement de primes ne pouvant tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, la cour d'appel qui a retenu I'existence d'heures supplémentaires non payées a, par ces seuls motifs et sans être tenue à d'autres recherches ni à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, légalement justifié sa décision.' Dans un arrêt du 14 décembre 2010, au visa de l'article L.3121-22 du code du travail, il a été jugé : 'Que pour limiter à une certaine somme la condamnation de I'employeur à titre de rappel sur les heures supplémentaires, l'arrêt retient que la demande du salarié ne saurait être retenue dans sa totalité compte tenu des sommes qu 'il percevait au titre de différentes primes dont il apparait qu'au moins une prime servait en réalité au moins en partie à rémunérer des heures supplémentaires. Qu'en statuant ainsi alors que le versement de primes ne pouvait tenir lieu de règlement des heures supplémentaires la cour d'appel a violé le texte susvisé' (Cas, Ch Soc, 14 décembre 2010, n°09-67634 ; Cass, Ch Soc, 19 décembre 2007, n°06-44359). Le salarié en conclut que le montant des primes ainsi versées ne peut pas être déduit du rappel de salaire pour heures supplémentaires. (Cas, Ch soc, 1er décembre 2005, no04-48.388, publié au bulletin), ce que confirme la chambre sociale de la cour d'appel de Bordeaux : "Mais attendu que le paiement de primes ou de gratifications ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires et qu 'il convient en conséquence, en la cause, étant constaté que I 'expert a détaillé les heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant la période d'emploi de faire droit à la demande de celui-ci en paiement de ces heures pour le montant sollicité qui n 'est pas, même subsidiairement, critiqué par l'employeur.' (cour d'appel de Bordeaux, 22 mars 2012, BIACUI/SARL TR EXPRESS) Le salarié fait valoir': > Sur les éléments de preuve des heures supplémentaires - qu'il était contractuellement tenu de réaliser 177,67 heures mensuelles et que, chaque mois, il en réalisait bien plus, - que chacun de ses bulletins de paie indique 177,67 heures de travail par mois et qu'en réalité, sa durée mensuelle de travail variait et n'était jamais exactement la même d'un mois à l'autre, - que cela est prouvé par divers éléments': - que, d'une part, il produit des feuilles de temps mensuelles édités par l'employeur (par l'entremise de M. [L] son responsable), sur la période du 1er juin au 30 décembre 2019 (pièce n°4) dont il résulte : - qu'une partie des heures réalisées et rapportées sur les feuilles de temps n'étaient pas mentionnées sur les bulletins de salaire afférents qui mentionnent invariablement 177,67 heures de travail, ce qui démontre que la société employeur ne rémunérait qu'une partie des heures supplémentaires, alors qu'elle était en possession des feuilles de temps mensuelles - que, d'autre part, chaque bulletin de paie était assorti d'un feuillet sur lequel était établie la prime exceptionnelle du mois, ce dont il résulte que la société employeur rémunérait une partie des heures supplémentaires sous forme de primes. Le salarié ajoute': - que les huit premières heures supplémentaires doivent être majorées de 25% (de la 35ème à la 43ème heure hebdomadaire de travail) et les suivantes de 50% (à partir de la 44ème heure) et que les taux horaires majorés à 25% et 50% sont respectivement de 14,375€ et 17,25€, - qu'il produit un tableau récapitulatif établi à partir de ses feuilles de temps (ses conclusions page 7) dont il résulte un total de 3524,77 euros et que pour obtenir le rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires réalisées de juillet à décembre 2019, il convient de soustraire à cette somme les sommes déjà payées au titre des heures supplémentaires par la société employeur, - qu'il lui est ainsi dû un rappel de droit à hauteur de 1966,50 euros, outre 196,65 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, - que les primes exceptionnelles versées par l'employeur ne doivent pas être déduites de ce montant. Il résulte des pièces versées par le salarié aux débats : -que la durée mensuelle de travail de l'intéressé variait d'un mois à l'autre et que l'employeur était en mesure de l'établir sur la base des rapports d'activité hebdomadaires que le salarié lui remettait, - que si des heures supplémentaires réglées apparaissent effectivement sur les bulletins de salaire, leur quantum n'apparait pas conforme à celui qui ressort du récapitulatif des feuilles de temps sur la période concernée soit juillet à décembre 2019 (tableau des conclusions du salarié page 7 et 8 et sa pièce n°4), ce qui démontre que les montants inscrits sur les bulletins de salaire correspondants ne sont pas conformes à la réalité, alors surtout que les bulletins de paie étaient pour certains assortis d'un feuillet sur lequel le détail de la «'prime exceptionnelle'» était mentionnée, pour paiement d'heures supplémentaires. Il en résulte que la société La Populaire, après que le salarié ait présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, n'a pas été en mesure de justifier le paiement des heures supplémentaires en litige, notamment par la production des relevés d'heures hebdomadaires et en explicitant le mode de calcul qu'elle utilisait. Le décompte effectué par le salarié étant fondé sur des éléments chiffrés précis et convaincants, précision donnée qu'il n'est pas tenu compte, à bon droit, des primes exceptionnelles payées, il y a lieu de confirmer le jugement et de condamner la société La Populaire à payer à M. [W] [E] la somme de 1966,50 euros au titre du rappel des heures supplémentaires, outre celle de 196,65 euros au titre des congés payés afférents. Sur la contrepartie obligatoire en repos Le salarié explique : - qu'il résulte de l'article L. 3121-30 du code du travail que les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires (conventionnel ou à défaut, réglementaire) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (COR), que l'article L. 3121-38 du même code prévoit que la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel, - que l'article L. 3141-5 du même code prévoit que cette COR est assimilée à du temps de travail effectif en ce qui conceme la détermination des congés payés et qu'il résulte de l'article D. 3121-14 du code du travail que Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Le salarié fait valoir ici': > Sur l'applicabilité de l'article 2.12 de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 et du contingent annuel de 130 heures' - que l'article 2.12 de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 dispose qu'à compter de l'année 2003, le contingent d'heures supplémentaires que les entreprises peuvent faire effectuer sans autorisation de l'inspection du travail est fixé à 130 heures (pièce n°5 : Extrait de la convention collective nationale des activités de déchets), - que la cour doit se reporter au tableau récapitulatif des heures réalisées établi à partir des relevés hebdomadaires produits, - qu'entre juillet 2019 et décembre 2019, il a réalisé 344,82 heures supplémentaires soit 214,82 heures en sus du contingent annuel, que ces 214,82 heures ouvraient droit à la contrepartie obligatoire en repos dont il n'a jamais pu bénéficier et que le montant de l'indemnité compensatrice de la COR est égal à': 214,82 x 11,5 2470,43€ dont il n'a jamais bénéficié. Sur I'inapplicabilité de l'accord d'entreprise du 13 juillet 2018 et du contingent annuel de 282 heures - que l'employeur produisait le récépissé de dépôt auprès de l'Inspection du travail du 31 juillet 2018 de l'accord d'entreprise relatif à un contingent d'heures supplémentaires qui aurait été réhaussé à hauteur de 282 heures par an et par salarié, - que ce prétendu accord d'entreprise faisait suite au contrôle URSSAF du 19 janvier 2018, - que les conclusions dudit contrôle mettaient en évidence le dépassement systématique du contingent annuel conventionnel d'heures supplémentaires et l'absence de contreparties obligatoires en repos afférentes, - que l'employeur était sanctionné d'un redressement pour ce motif de la part de l'URSSAF, - que le Conseil de prud'hommes n'a pas tiré les conséquences de ce contrôle URSSAF, - qu'en outre, ce récépissé était insuffisant pour justifier la régularité et la validité d'un tel accord, - qu'en effet, les articles L. 2232-21 à L. 2232-23 du code du travail disposent': Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et dont l'effectif habituel est inférieur à onze salariés, l'employeur peut proposer un projet d'accord ou un avenant de révision aux salariés, qui porte sur l'ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d'entreprise prévus par le présent code. La consultation du personnel est organisée à l'issue d'un délai minimum de quinze jours courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d'accord. Lorsque le projet d'accord ou d'avenant de révision mentionné à l'article L. 2232-21 est approuvé à la majorité des deux tiers du personnel, il est considéré comme un accord d'entreprise valide. - que ces dispositions s'appliquent dans les entreprises dont l'effectif habituel est compris entre onze et vingt salariés, en l'absence de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique conformément à l'article L. 2232 23 du code du travail, - que l'employeur était sommé de produire la preuve de ce qu'il avait bien soumis le projet d'accord 15 jours avant la consultation mais qu'à ce jour, ces éléments n'ont toujours pas été transmis, seul ayant été transmis la preuve du vote, - que l'existence de cet accord d'entreprise ne lui a, en outre, jamais été indiquée, - que cela aurait pourtant parfaitement pu être intégré au contrat de travail, en son article no 11 intitulé «'dispositions diverses dans lequel il est fait état du règlement intérieur et de la convention collective nationale des activités de déchets. (pièce n° l), - que cela est contraire à l'article R 2262 1 du code du travail, selon lequel l'employeur doit donner au salarié au moment de l'embauche une notice l'informant des textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement, - que l'employeur n'en faisait pas davantage mention sur les bulletins de salaire, - que dès lors, lorsqu'il donnait son consentement au contrat de travail, il pensait bénéficier de cette contrepartie obligatoire en repos dès l'accomplissement de 130 heures supplémentaires au cours de la même année, ce que prévoyait la convention collective applicable. - qu' en l'absence d'information concernant un prétendu accord d'entreprise, il n'avait pas connaissance d'un prétendu contingent de 282 heures supplémentaires. Le salarié précise qu'à titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement et estimait se référer à l'accord d'entreprise et au contingent de 282 heures supplémentaires qu'il prévoit, il y aurait lieu de condamner la société employeur à lui payer la somme de': (344,82 ' 282 ) x 11,5 = 722,43 euros Si un salarié, au soutien de l'exception d'illégalité d'un accord collectif, ne peut invoquer un grief tiré des conditions dans lesquelles la négociation de l'accord a eu lieu, il peut, en revanche, invoquer à l'appui de cette exception le non-respect des conditions légales de validité de l'accord collectif, relatives notamment à la qualité des parties signataires, telles que prévues, pour les accord d'entreprise ou d'établissement, par les articles L. 2232-12 à L. 2232-14 du code du travail ( Soc 31 janvier 2024 n°2211770). Force est de constater que le salarié invoque les dispositions des articles L. 2232-21 à L. 2232-23 du code du travail, qui concernent exclusivement les modalités de la négociation de l'accord d'entreprise, sans remettre en cause la validité de ce dernier au regard des exigences des articles L. 2232-12 à L. 2232-14 du même code, ce dont il résulte que le salarié ne peut pas être accueilli en son exception d'illégalité, pour écarter l'application de l'accord collectif au profit de la convention collective nationale des activités du déchet. Le salarié fait valoir en outre, sans être démenti, que l'existence de l'accord ne lui a jamais été indiquée, en sorte qu'il a pu légitimement croire qu'il bénéficiait de la contrepartie obligatoire en repos dès l'accomplissement de 130 heures supplémentaires au cours de la même année. Or, l'employeur est tenu, dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, à une obligation générale d'information du salarié sur le nombre d'heures de repos compensateur portées à son crédit et, ab initio, au moment de la conclusion du contrat de travail, sur le seuil de déclenchement du droit au repos compensateur. La société La Populaire ayant manqué à son obligation d'information de ce chef, doit être condamnée au paiement de l'indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris, en application de la convention collective et sur la base du calcul qu'il a effectué faisant apparaître un total effectué de 344,82 heures supplémentaires sur la période février ' décembre 2019, soit un dépassement de 214,82 heures du seuil conventionnel. Par réformation du jugement, il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de M. [W] [E] et de condamner la société La Populaire à lui payer la somme de 214,82 x 11,5 = 2470,43 euros. Sur le travail dissimulé Le salarié rappelle : - que le bulletin de paie doit comporter la période et le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires et en mentionnant le ou les taux appliqués à ces heures. (article D.3171-11 du code du travail) - que l'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé le fait pour tout employeur 'de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli' - que l'article L. 8223-1 du même code dispose': 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'. - qu'il est jugé que le paiement des heures supplémentaires sous forme de primes est non seulement illégal mais constitue l'infraction de travail dissimulée. (Cas, Ch soc, 28 mai 1991, n°88-40942) - que l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu'il procède d'un système organisé et pratiqué en parfaite connaissance de cause durant de longues années, en marge des règles conventionnelles et de celles en cours dans l'entreprise suivant l'accord sur le temps de travail. (Cas, Ch soc, 23 juin 2016, n°15-10.478) - que lorsque l'employeur a sciemment omis de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de paie, les juges du fond, pour apprécier l'élément intentionnel, doivent apprécier les circonstances du non-paiement des heures supplémentaires. (Cas, Ch soc, 27 novembre 2013, n°12-23.032). Le salarié fait valoir sur l'infraction de travail dissimulé commise par I'employeur': - qu'il devait travailler bien davantage que ce qui est mentionné sur ses bulletins de salaire, qui indiquent invariablement un volume mensuel de 177,67 heures, - qu'il est impossible qu'un chauffeur assainissement fasse des horaires aussi réguliers chaque mois, - que d'ailleurs les feuilles de temps font mention de volumes horaires qui varient et qui sont bien souvent supérieurs à celui que semble indiquer les bulletins de salaire, - que ces seuls éléments permettent à eux seuls de caractériser l'infraction de travail dissimulé, - qu'en effet, le fait de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieures à celle réalisées constitue l'élément matériel du travail dissimulé, - que s'agissant de l'élément intentionnel, les relevés quotidiens comportant le visa de I'employeur montrent qu'un vrai suivi était mis en place, que, dès lors, et sur la base de ces seuls éléments, l'infraction de travail dissimulé est caractérisée. Le salarié ajoute : - qu'à compter du mois de février 2019, une ' prime exceptionnelle' pouvait être payée d'un montant variable tandis que les bulletins de salaire afférents étaient assortis d'un feuillet sur lequel apparaissait le mode de calcul de ladite prime exceptionnelle - que ces éléments sont accablants s'agissant de l'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler certaines heures supplémentaires du salarié par le paiement de primes exceptionnelles - que lui et ses collègues ont été soumis aux mêmes man'uvres et ont tenté en vain d'obtenir des explications sur cette comptabilisation illégale des heures supplémentaires. M. [W] [E] conclut au bien-fondé de sa réclamation et à la condamnation de la société La Populaire à lui payer la somme de 15186 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, sur une base mensuelle brute de 2531,07 euros, soit la moyenne mensuelle brute des douze derniers mois de salaire perçus. Il ressort de l'analyse des pièces en débat et des explications du salarié que l'employeur, alors qu'il disposait des feuilles de temps, a mis sciemment en oeuvre un mode mensuel de paiement d'un nombre d'heures supplémentaires opaque en ce qu'il ne permettait pas au salarié de vérifier le nombre d'heures qui lui étaient décomptées, y ajoutant le paiement aléatoire d'heures supplémentaires sous forme de primes exceptionnelles. L'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé en ce qu'il procède de la mise en oeuvre d'un système organisé, pérenne et pratiqué en connaissance de cause par la société La Populaire, contraire aux règles légales, emportant paiement partiel des heures supplémentaires apparaissant sur les bulletins de salaire, non conformes à celles effectivement réalisées. Il y a lieu, en conséquence, de réformer le jugement et de faire droit à la demande de [W] [E] en condamnant la société La Populaire, en application des dispositions des articles L.8221-5 et L. 8223-1, à lui payer la somme de 15 186 euros, calculée sur la base mensuelle brute de 2531,07 euros (moyenne mensuelle brute des douze derniers salaires mensuels perçus). Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail M. [W] [E] fait valoir que son préjudice est avéré au regard des manquements de l'employeur et que, par réformation du jugement, il doit lui être alloué la somme réparatrice de 15186 euros. Il explique que ses journées de travail dépassaient parfois le maximum de 10 heures (article L. 3121-18 du code du travail ' par exemple les 1er, 3 et 10 juillet 2019) et que la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures (article L. 3121-20 du code du travail) a été également dépassée, qu'il a pu travailler jusqu'à 15 heures certaines journées sans discontinuer et sans profiter d'une pause légale de 15 minutes toutes les 6 heures de travail (article L.3121-33 du code du travail), qu'il a subi un préjudice financier consécutif au non-paiement de ses heures supplémentaires de travail et au travail dissimulé et un préjudice sur sa santé et dans sa vie familiale. Le non-respect par la société La Populaire de ses obligations en matière d'information du salarié sur ses droits à repos compensateur, en matière de calcul et de paiement des heures supplémentaires réalisées, ce dont il résulte un travail intentionnellement dissimulé et une exécution déloyale du contrat de travail, a été à l'origine de préjudices de santé et d'ordre financier subis par M. [W] [E] suffisamment établis et de nature à donner lieu, par infirmation du jugement, au paiement de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la demande de requalification du CDD en CDI M. [W] [E] rappelle': - que le CDD doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, sous peine d'être requalifié en CDI (articles L. 1242-12, L. 1245-1 et L. 1245-2 du code du travail) - que l'avenant transformant le CDD en CDI n'a pas d'effet sur le versement de l'indemnité de requalification, dès lors que le facteur déclenchant de son versement est l'irrégularité du CDD initial, peu important que le CDD se soit ensuite poursuivi dans le cadre d'un CDI (Cass soc 22 mars 2006 n°0448264 et 2 mars 2017 n°1528136) - que son CDD initial du 23 janvier 2019 ne comportait aucun motif de recours, ce qui imposait sa requalification -que ce CDD n'a pas été requalifié par l'avenant signé entre les parties le 23 avril 2019, lequel n'a pas opéré une reprise d'ancienneté au 23 janvier 2019. M. [W] [E] demande en conséquence, sur la réformation du jugement, la condamnation de la société employeur au paiement de la somme de 2531,07 euros au titre de l'indemnité de requalification (un mois de salaire). Lorsque le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l'échéance de son terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification, hors les cas où sa demande de requalification s'appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite. En l'espèce, il est versé aux débats le contrat de travail à durée déterminée conclu entre les parties sur la période du 23 janvier au 22 avril 2019 et l'avenant de transformation du CDD en contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat de travail à durée déterminée est dépourvu de tout motif, en violation des dispositions des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail. Par ailleurs, il est convenu que son avenant prend effet définitivement à l'issue de la période d'essai de 10 jours, soit le 2 mai 2019, ce dont il résulte qu'il n'emporte aucune reprise d'ancienneté. En conséquence, l'irrégularité du contrat de travail à durée déterminée originaire fonde la demande du salarié en paiement d'une indemnité de requalification, sur le fondement des dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail, soit la somme de 2531,07 euros. Le jugement doit être réformé sur ce point. Sur le rappel d'indemnité de congés payés liée à la rupture du contrat M. [W] [E], suite à la rupture conventionnelle intervenue, explique qu'il a été surpris de recevoir un solde de tout compte dépourvu de toute mention relative aux congés payés acquis et non pris (pièce n°7). Il explique': -que son bulletin de salaire de janvier 2020 fait état de 19 jours de congés acquis et non pris (pièce n°3) et que son contrat a été rompu en date du 24 mars 2020, en sorte - qu'il devait acquérir 5 jours supplémentaires entre janvier et mars 2020, que 5 jours de congés payés ont été posés du 2 au 6 mars 2020 (pièce n°8) et qu'ainsi, il a acquis 19 jours de congés payés non pris au jour de la rupture. M. [W] demande la condamnation de la société La Populaire au paiement de la somme de 1916,25 euros (2117,96/21) x 19 au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés dus. Il ressort de l'analyse des pièces versées par le salarié aux débats': - que l'intéressé disposait d'un reliquat de 19 jours de congés non pris en janvier 2020 - qu'il a acquis 5 jours de congés au titre des mois de février et mars 2020 - que 5 jours de congés ont été décomptés au titre du mois de mars 2020 et qu'il n'est pas justifié du sort des 19 jours de congés non pris, tandis que le bulletin de paie du mois de mars porte la mention «'CP N acquis 0 total pris 0 et solde 0'» et que le bulletin de paie du mois de février 2020 n'est pas versé aux débats. Il en résulte, faute de toute explication sur le sort des 19 jours de congés non pris, le bien-fondé de la réclamation de M. [W] [E] en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés de (2117,96/21) x 19 = 1916,25 euros. Sur les autres demandes M. [W] [E] demande la condamnation de la société La Populaire aux dépens et à lui payer la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [W] [E] ayant été accueilli en ses demandes afférentes aux manquements de la société La Populaire dans l'exécution de son contrat de travail, celle-ci doit être condamné aux dépens d'appel et à lui payer la somme de 1200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Déclare irrecevable les conclusions de la société La Populaire et les pièces annexes produites Confirme le jugement : - en ce qu'il a condamné la société La Populaire à payer à M. [W] [E] la somme de 1966,50 euros au titre du rappel des heures supplémentaires, outre celle de 196,65 euros au titre des congés payés afférents ; - en ce qu'il a condamné la société La Populaire aux dépens et à payer à M.[W] [E] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Réforme le jugement : - en ce qu'il a débouté M. [W] [E] de sa demande au titre du travail dissimulé et au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail - en ce qu'il a dit applicable l'accord d'entreprise du 13 juillet 2018 relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires et débouté M. [W] [E] de sa demande au titre de l'indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris - en ce qu'il a débouté M. [W] [E] de sa demande au titre de la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de sa demande d'indemnité de congés payés liée à la rupture Et, statuant à nouveau de ces chefs : Déclare non-applicable l'accord d'entreprise susvisé ; Condamne la société La Populaire à payer à M. [W] [E] : .la somme de 2470,43 euros au titre de l'indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris, en application de la convention collective des activités du déchet du 11 mai 2000 outre celle de 247,04 euros au titre des congés payés afférents ; .la somme de 15 186 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; .la somme de 2531 euros au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée et contrat à durée indéterminée ; .la somme de 1916,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés liée à la rupture ; .la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Condamne la société La Populaire aux dépens et à payer à M. [W] [E] la somme de 1200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier