Cour d'appel, 21 novembre 2023. 21/03540

C1 N° RG 21/03540 N° Portalis DBVM-V-B7F-LACB N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL CABINET FABIENNE CHATEL-LOUROZ la SELARL LIGIER & DE MAUROY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 21 NOVEMBRE 2023 Appel d'une décision (N° RG 20/00148) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 27 juillet 2021 suivant déclaration d'appel du 30 juillet 2021 APPELANTE : Madame [W] [E] née le 23 Octobre 1972 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Fabienne CHATEL-LOUROZ de la SELARL CABINET FABIENNE CHATEL-LOUROZ, avocat au barreau de LYON, INTIMEE : S.E.L.A.R.L. [H] [B] ET ASSOCIES, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, substitué par Me Flore PATRIAT de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, Monsieur Frédéric BLANC, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 25 septembre 2023, Mme Gwenaëlle TERRIEUX,Conseillère, chargée du rapport, et, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Sophie CAPITAINE, Greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 21 novembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 21 novembre 2023. Mme [W] [E] a été engagée à compter du 1er juillet 1996 au sein de l'étude d'huissiers de justice par la société civile profesionnelle (SCP) [N] [E] en qualité de clerc d'huissier, sans contrat de travail écrit, pour un emploi à temps complet. La convention collective nationale du personnel des huissiers de justice est applicable. Mme [W] [E] a démissionné de ses fonctions le 30 avril 2001. Elle a été ré-embauchée par la SCP [N] [E] à compter du 03 janvier 2002. Le 24 septembre 2013, son contrat de travail a été transféré à la SELARL [H] [B] et associés ensuite de la reprise de l'étude d'huissiers de justice et de ses salariés. A compter du 1er septembre 2017, Mme [W] [E] a vu son temps de travail être réduit à 136,50 heures par mois, sans qu'aucun avenant ne soit signé. Mme [W] [E] a été placée en arrêt maladie à compter du 21 août 2019, lequel a été prolongé à plusieurs reprises. Suivant avis du médecin du travail en date du 8 janvier 2020, Mme [W] [E] a été déclarée inapte à son poste et l'employeur a été dispensé de son obligation de reclassement. Le 15 janvier 2020, la SELARL [H] [B] et associés a convoqué Mme [E] à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, auquel elle ne s'est pas présentée. Suivant courrier recommandé en date du 30 janvier 2020, la SELARL [H] [B] et associés a notifié à Mme [E] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Mme [W] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne par requête en date du 22 juillet 2020 aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes. Par jugement du 27 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne a : - Débouté Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, - Débouté la SELARL [H] [B] et associés de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné Mme [E] aux dépens de l'instance. La décision a été notifiée aux parties et Mme [E] en a interjeté appel. Par conclusions récapitulatives, notifiées par le RPVA le 31 août 2023, Mme [E] demande à la cour d'appel de : « Avant dire droit, si la cour s'estime insuffisamment informée, - Faire sommation à la SELARL [H] [B] et associés de produire sous astreinte de 50 euros par jour de retard : - L'inspection annuelle de la comptabilité de la SELARL [H] [B] et Associés faisant apparaître les salariés de l'étude en application des articles 94-17 et 94-21 du Décret 56-222 du 29 février 1956 pour les années civiles 2017-2018-2019 et 2020 - Les pièces 6, 36, 42 à 53 (constats d'huissier) signées, en original. - Se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte, A titre principal, - Réformer le jugement rendu le 27 juillet 2021 en ce qu'il a : - Débouté Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, - Condamné Mme [E] aux dépens de l'instance. - Dire et juger que le licenciement prononcé le 30 janvier 2020 est nul, - Condamner la SELARL [H] [B] et associés à procéder au règlement des sommes suivantes : - des dommages et intérêts pour licenciement nul d'un montant de 80.000,00 €, - un rappel d'indemnité de licenciement d'un montant de 7.822,08 €, - une indemnité de préavis d'un montant de 12.830,55 €, - le règlement d'une indemnité en compensation du préjudice moral lié aux manquements de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat : 52 000 €, - le remboursement des allocations chômage sur une période de 6 mois - la rectification des documents de fin de contrat et l'établissement de bulletins de salaires rectificatifs - Dire et juger que le contrat de travail à temps partiel de Mme [E] doit être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter du 1er septembre 2017 - Condamner la SELARL [H] [B] et associés à régler à Mme [E], au regard d'un contrat à temps complet à compter du 1er septembre 2017, le rappel de salaire de 28.809,93 euros. - Dire et juger que la SELARL [H] [B] et associés est redevable d'un rappel de salaire conventionnel au titre du coefficient 640 à compter du 1er septembre 2012, - Condamner la SELARL [H] [B] et associés à régler à Mme [E] les sommes suivantes : - 35.114,33 euros à titre de rappel de salaire - 5.267,14 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté - Dire et juger que la prime d'ancienneté n'a pas été versée - Condamner la SELARL [H] [B] et associés à régler à Mme [E] la somme de 3.259,25 € au titre de la prime d'ancienneté. - Dire et juger que Mme [E] a effectué des heures complémentaires et supplémentaires au-delà de la durée de travail contractuelle, - Condamner la SELARL [H] [B] et associés à régler à Mme [E] les sommes suivantes : - 3.094,06 €Au titre des heures supplémentaires - 19.610 €Au titre du travail dissimulé - Débouter la SELARL [H] [B] et associés de sa demande de versement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. - Condamner la SELARL [H] [B] et associés au règlement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. » Par conclusions en réponse n° 5 notifiées par le RPVA le 1er septembre 2023, la SELARL [H] [B] et associés demande à la cour d'appel de : « - Confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - Débouter Mme [E] de l'intégralité de ses demandes, - Condamner Mme [E] à régler la somme de 5000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. » Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 05 septembre 2023, et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 25 septembre 2023. La décision a été mise en délibéré au 21 novembre 2023. SUR QUOI : Sur la demande de communication de pièces : La cour observe que 'il n'y a pas lieu d'ordonner à la SELARL [B] et associés de communiquer : - L'inspection annuelle de la comptabilité de la SELARL [H] [B] et Associés faisant apparaître les salariés de l'étude en application des articles 94-17 et 94-21 du Décret 56-222 du 29 février 1956 pour les années civiles 2017-2018-2019 et 2020, dès lors que l'employeur a produit les extraits relatifs à la situation du personnel de l'Etude pour chacune de ces années, - Les pièces 6, 36, 42 à 53 (constats d'huissier) signées, en original, dès lors que Mme [E] a produit des copies non signées de ces pièces, lesquelles n'ont pas lieu d'être remises en cause à la demande de l'employeur, dès lors que ce dernier, qui dispose des originaux, ne les produit pas aux débats. La demande sera donc rejetée. Sur le rappel de salaire au titre du coefficient 640 à compter du 1er septembre 2012 : Moyens des parties : Mme [E] expose qu'un avenant à son contrat de travail a été établi le 24 septembre 2013, lui reconnaissant une ancienneté à compter du 1er juillet 1996 et une fonction de clerc principal catégorie 11 statut cadre coefficient 540 de la convention collective applicable, depuis le 30 août 2002, l'avenant prévoyant en outre une garantie d'emploi pendant 60 mois. Elle affirme que cet avenant a été signé par son employeur au moment des faits, de sorte qu'il est parfaitement opposable à la SELARL [H] [B] et associés. Elle soutient ainsi qu'elle n'a jamais été rémunérée conformément à la convention collective du Personnel des Huissiers de Justice, qui prévoit le passage au coefficient 640 catégorie 12 pour tout Clerc Principal bénéficiant d'au moins 10 ans d'expérience dans la fonction. Elle précise enfin que la prescription triennale doit s'appliquer, s'agissant d'une demande de rappel de salaires portant sur une réévaluation conventionnelle, et qu'elle a eu connaissance des faits lui permettant d'exercer son droit en 2019, de sorte qu'elle est fondée à réclamer les sommes dues à compter du 1er avril 2016. En réponse, la SELARL [H] [B] et associés affirme que la demande de Mme [E] est soumise à la prescription biennale, comme relevant de l'exécution du contrat de travail, le rappel de salaire n'étant que l'accessoire de la demande principale, de sorte que Mme [E] alléguant d'un changement de classification à compter du 30 août 2012, sa demande est prescrite. Elle ajoute qu'en tout état de cause, la demande est infondée, aux motifs que l'avenant allégué ne lui est pas opposable puisqu'il aurait été établi la veille du transfert du contrat de travail, sans être signé par Maître [B]. Elle affirme enfin que Mme [E] a effectivement occupé les fonctions de clerc principal, mais uniquement à compter du mois de janvier 2010. Sur ce, Sur la prescription : L'article L 3245-1 du code du travail prévoit un délai de prescription de trois ans pour les actions en paiement ou en répétition du salaire à compter de chaque échéance de paie, pour le montant dû à cette date ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Ainsi l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, instaure, dans le cas d'une rupture du contrat de travail, une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire (trois ans) et la période sur laquelle la demande au titre des créances salariales peut porter, soit, au choix du demandeur, sur les trois années précédant la saisine de la juridiction prud'homale ou sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail. Enfin, en application de ces dispositions, dès lors que la créance objet de la demande a une nature salariale, il convient de retenir la prescription triennale de l'article L 3245-1 du code du travail. Dès lors, l'action en reclassification étant un moyen au soutien de la demande principale en rappel de salaire et non une demande à part entière, elle est également soumise au délai de prescription triennale. En l'espèce, Mme [E] ne saurait soutenir qu'elle n'a eu connaissance des faits lui permettant d'exercer son droit qu'en 2019, alors que chacun de ses bulletins de salaire mentionnait son statut et son coefficient et que la créance salariale alléguée est devenue exigible à chaque échéance mensuelle. Elle a saisi le conseil de prud'hommes le 20 juillet 2020. Son contrat de travail ayant pris fin le 30 janvier 2020, son action est recevable au titre des salaires échus à la date du 30 janvier 2017. Sur le bien-fondé de la demande : Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel. En l'espèce, la convention collective instaure la classification des emplois suivante : 9 422 Titulaire de l'examen professionnel Responsable de service 10 480 Collaborateur direct du titulaire : juriste qualifié maîtrisant parfaitement la procédure civile Cadre 11 540 Principal clerc : juriste qualifié remplissant les conditions pour être habilité aux constats, collaborateur direct du titulaire maîtrisant parfaitement la procédure civile, la comptabilité des dossiers ainsi que la gestion comptable, administrative, sociale et humaine de l'étude. 12 640 Principal clerc : même définition que ci-dessus ayant au moins 10 ans d'expérience dans la fonction 13(Avenant no 42, 2 oct. 2012, étendu) 670 Huissier de justice salarié Il résulte des bulletins de paie produit aux débats que : - depuis le 02 janvier 2002, le bulletin de paie de Mme [E] mentionne « Clerc principal » mais vise le coefficient 422, - à compter du 01 janvier 2009, elle est toujours Clerc Principal et son coefficient est porté à 450, - à compter du 01 janvier 2010, elle est toujours Clerc Principal et son coefficient est porté à 540, Or Mme [E], qui soutient qu'elle est clerc principal depuis le 30 août 2002, ce qui correspond au coefficient 540, en justifie. En effet, d'une première part, Mme [E] produit l'arrêté portant mention de la date à laquelle elle a prêté serment devant le tribunal d'instance de Lyon, le 30 août 2002, afin qu'elle soit habilitée à procéder aux constats. Or le décret n°92-984 du 09 septembre 1992 relatif aux conditions de nomination des clercs d'huissiers de justice habilités à procéder aux constats rappelle que l'octroi de cette habilitation nécessite de justifier de cinq années de cléricature au sein d'un office d'huissier de justice dont trois années aux fonctions de clerc principal. Ainsi, à la date du 30 août 2002, Mme [E] justifiait déjà de trois années dans les fonctions de principal clerc d'huissier de justice. D'une deuxième part, Mme [E] produit un avenant à son contrat de travail à durée indéterminée de clerc principal, mentionné comme étant établi entre Mme [E] et la SELARL [H] [B] en cours de constitution, et signé par Mme [E] et M. [N] [E] de la SCP [E] [N], le 24 septembre 2013, soit le jour de la cession de l'étude à la SELARL [H] [B], lui reconnaissant une ancienneté à compter du 1er juillet 1996 et une fonction de clerc principal catégorie 11 statut Cadre habilité aux constats coefficient 540 depuis le 30 août 2002. Or la SELARL [H] [B] et associés ne peut sans se contredire, contester l'opposabilité de cet avenant, comme étant signé par M.[E], alors qu'elle a notifié un avertissement à Mme [E] le 25 juillet 2109, dans lequel elle lui rappelle, au visa de cet avenant, qu'elle occupe le poste de clerc principal depuis le 30 août 2002. D'une troisième part, suite à une sommation de Mme [E], la SELARL [B] et associés a produit les extraits de l'inspection annuelle de la comptabilité, faisant apparaitre les salariés de l'étude, lesquels mettent en évidence que, pour les périodes 2016 à 2019, le salarié 1, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de Mme [E], entrée dans la profession le 01 juillet 1996, bénéficie du coefficient 540, avec la précision « Principal Clerc ayant au moins dix ans d'expérience dans la fonction ». L'employeur ne saurait se contenter de soutenir que les mentions portées sur ces documents sont erronées, alors qu'il les a lui-même établis et produits dans le cadre du contrôle annuel de sa comptabilité. D'une quatrième part, la cour relève que les fonctions de Mme [E] au sein de l'étude sont identiques depuis de nombreuses années, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'employeur. Ainsi, ce dernier lui reconnait le titre de clerc principal depuis le 1er janvier 2010 alors qu'avant et après cette date, ses fonctions sont restées identiques et n'ont pas évolué. Dès lors, Mme [E] démontre suffisamment qu'elle occupait les fonctions de clerc principal, catégorie 11, statut, cadre habilité aux constats depuis le 30 août 2002, au sens de la convention collective, de sorte que le coefficient 640 pouvait lui être appliqué dès le 1er septembre 2012, puisqu'elle justifiait à cette date de dix années d'expérience dans ses fonctions. Par conséquent, la SELARL [B] et associés doit un rappel de salaire à Mme [E] au titre de sa reclassification pour la période courant du 30 janvier 2017, échéance de janvier comprise, au 30 janvier 2020. Sur le montant, il convient de retenir les calculs effectués par la salariée, sur lesquels l'employeur ne formule aucune remarque utile, observation faite que la salariée commet une erreur de calcul sur le total perçu entre les mois d'avril 2018 et d'avril 2019 (34 122,33 euros et non 24 122,33 euros). Il en résulte que : - Du 01 janvier 2017 au 31 août 2017 (soit sur la base d'un travail à temps plein) : 29 167,84 euros (salaire correspondant au coefficient 640 de 3645,98 x 8 mois) ' 24 744,08 (salaire réellement perçu de 3093,01 x 8) = 4 423,76 euros - Du 01 septembre 2017 au 30 janvier 2020 (sur la base de 136,50 heures par semaine) : différentiel de 530,98 euros par mois x 28 mois = 14 867,44 euros Soit un total de 19 291,20 euros brut dû à la salariée au titre de la reclassification pour la période du 1er janvier 2017 au 30 janvier 2020. La SELARL [B] et associés est donc condamnée à verser cette somme à Mme [E], par infirmation du jugement entrepris. La cour constate que Mme [E] ne formule aucune demande au titre des congés payés afférents. Sur la prime d'ancienneté : Moyens des parties : Mme [E] soutient que : - Compte tenu du rappel de salaire au titre du coefficient 640, un rappel de prime d'ancienneté lui est dû, - A compter du mois de mai 2019, son employeur a brutalement cessé de lui régler sa prime d'ancienneté La SELARL [H] [B] et associés affirme qu'en application de la convention collective nationale du personnel des huissiers de justice, elle n'était pas tenue de verser à Mme [E] la prime d'ancienneté durant ses absences pour maladie. Sur ce, Selon l'article 1-5-3 de la convention collective nationale du personnel des huissiers de justice, tout salarié de la profession bénéficie d'une majoration pour ancienneté, calculée en fonction du nombre d'années de présence ininterrompue dans la profession. Cette majoration est de 3 p. 100 pour chaque tranche de trois années de présence, dans la limite de quinze années. Elle est calculée sur le salaire brut de l'emploi tel que déterminé dans le tableau de classification. En application de ces dispositions, l'ancienneté est définie comme la durée écoulée depuis la conclusion du contrat de travail en cours dès lors que le salarié est présent dans la profession, ce qui n'implique pas nécessairement une présence effective au travail, de sorte qu'il n'y a pas lieu de déduire les périodes d'arrêt maladie durant lesquelles le salarié demeure présent dans la profession au sens de la convention précitée. Il résulte des bulletins de salaire produits aux débats que la prime d'ancienneté de Mme [E] n'a pas été payée durant les arrêts maladie de la salariée, et notamment pour les périodes d'arrêt maladie discontinues intervenues durant les mois d'avril et décembre 2018, janvier, avril, mai et août 2019, puis à compter du 21 août 2019, date à laquelle la salariée a été placée en arrêt maladie de manière continue jusqu'à son licenciement pour inaptitude. Mme [E] justifie que sa prime d'ancienneté était de 15 %. Dès lors, un rappel de salaire lui sera versé, pour les montants suivants : - 3 259,25 euros brut au titre de la prime d'ancienneté non versée durant ses périodes d'arrêts maladie, entre les mois d'avril 2018 et janvier 2020, ce montant ne faisant l'objet d'aucune observation utile de l'employeur, - 19 291,20 euros x 15% = 2 893,68 euros brut au titre de la prime d'ancienneté due ensuite de sa reclassification au coefficient 640, et ce par infirmation du jugement entrepris. Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 1er septembre 2017 : Moyens des parties : Mme [E] affirme qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat est présumé conclu pour un horaire normal. A compter du 1er septembre 2017, son employeur a souhaité qu'elle exerce à temps partiel, sans qu'aucun contrat de travail ne soit régularisé. Or, elle soutient avoir continué à travailler à des horaires indus, multipliant les heures complémentaires en dehors de son temps de travail, portant ainsi sa durée de travail à un niveau supérieur à la durée légale du travail En réponse, la SELARL [H] [B] et associés affirme que le temps de travail de Mme [E] a été réduit à 136,50 heures par mois à compter du 1er septembre 2017 à sa demande, et que s'il arrivait que l'activité de l'étude nécessite l'accomplissement d'un acte en dehors de ses horaires, il était convenu qu'elle rattraperait ses heures en terminant plus tôt. En outre, elle fait valoir la très grande autonomie de Mme [E] dans l'organisation de son travail, précisant qu'elle travaillait moins que les heures pour lesquelles elle était payée. Elle ajoute qu'en tout état de cause, le montant de la demande est erronée comme portant sur une période où Mme [E] était en partie absente. Sur ce, Il résulte de l'article L. 3123-6 du code du travail dans sa version applicable au litige, que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit, et doit mentionner, notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. En application de ces dispositions, en l'absence d'un contrat écrit ou de l'une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, peu important qu'il ait occasionnellement travaillé pour une autre société ou que les plannings aient tenu compte de sa disponibilité. Selon l'article L 3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. Selon l'article L 1226-1 du code du travail, tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition : 1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ; 2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ; En l'espèce, il résulte des pièces produites que Mme [E] a conclu un premier contrat de travail à compter du 01 juillet 1996 avec la SELARL [H] [B] et Associés, dont elle a démissionné le 30 avril 2001. Un nouveau contrat a été conclu le 3 janvier 2002. Jusqu'au 1er septembre 2017, Mme [E] travaillait à temps plein et ses horaires, tels qu'ils résultent de l'avenant au contrat de travail du 24 septembre 2013, étaient les suivants : - lundi 9 heures ' 12 heures 30 ' 13 heures 30 ' 17 heures ; - mardi 9 heures ' 12 heures 30 ' 13 heures 30 ' 17 heures ; - mercredi 9 heures ' 12 heures 30 ' 13 heures 30 ' 17 heures ; - jeudi 9 heures ' 12 heures 30 ' 13 heures 30 ' 17 heures ; - vendredi 9 heures ' 12 heures 30 ' 13 heures 30 ' 17 heures. Les parties s'accordent sur le fait qu'à compter du 01 septembre 2017, Mme [E] ne travaillait plus le mercredi après-midi. La cour constate cependant que aucun contrat de travail à temps partiel n'a alors été établi. En outre, la SELARL [H] [B] n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue avec Mme [E] à compter du 1er septembre 2017. Enfin, la cour observe à l'examen des pièces produites par Mme [E], qu'à compter de cette date, ses horaires ne correspondent pas non plus à ceux applicables jusque-là, et qu'elle travaillait régulièrement tôt le matin, le soir, voire le week-end. Ainsi : - Mme [M], conseillère en gestion de patrimoine, et M.[F], directeur, attestent que durant toute l'année 2017 et une partie de l'année 2018, Mme [E] était membre d'un groupement d'entrepreneurs, dont elle a assuré la présidence en alternance avec M.[B], qui se réunissait au minimum une fois par mois de 07 h à 09 h le mercredi matin, - Elle justifie avoir réalisé à plusieurs reprises des constats tôt le matin ou le week-end (Le 27 décembre 2017 à 07 h30 à [Localité 8], le 28 février 2018 à 07 h30 à [Localité 8], le samedi 03 mars 2018 à 10h15 à [Localité 3], le 20 juillet 2018 à 07h50 à [Localité 5], le samedi 08 septembre 2018 à [Localité 3], le 04 Octobre 2018 à 08h20 à [Localité 5], le samedi 10 novembre 2018 à [Localité 9], le 12 avril 2018 à 07h55 à [Localité 7]), - Elle produit des courriels adressés le soir après 17 h ou le samedi (11, 13, 19 Octobre 2018 et 05 novembre 2019), - Elle produit des échanges de messages téléphoniques avec M.[B], dans lesquels elle lui fait part de constats réalisés tôt le matin (03 décembre 2018, 04 avril 2019, 17 janvier 2019), ou de sa présence au tribunal avant 09 h le matin ( 08 décembre 2018). La cour rappelle qu'il n'y a pas lieu, de remettre en cause les horaires mentionnés sur les constats produits, comme l'affirme l'employeur, dès lors que les originaux de ses pièces sont en possession de l'employeur, et qu'il ne les a pas remis en dépit d'une sommation de communiquer. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur n'apporte pas la preuve de la durée de travail de Mme [E] à compter du 1er septembre 2017, et ne démontre pas davantage que les horaires applicables jusqu'au 1er septembre 2017, excepté le mercredi après-midi, ont continué à s'appliquer, de sorte que le contrat de travail de Mme [E] doit être réputé à temps plein, à compter du 1er septembre 2017, et ce par infirmation du jugement entrepris. La SELARL [B] et associés sera donc condamnée à payer à Mme [E] un rappel de salaire afférent à cette requalification de son contrat de travail. Sur le calcul du montant, il convient de retenir que : - Avec le coefficient 640, le salaire au 31 août 2017 aurait dû être, pour un travail à temps plein, prime d'ancienneté comprise, de 4 192,87 euros brut (3 645,98 x 15%) - Le salaire effectivement versé par l'employeur à partir du 01 septembre 2017 était de 3 199,43 euros brut, prime d'ancienneté incluse, - Le rappel de salaire doit inclure la période d'arrêt maladie puisque la salariée percevait une indemnisation complémentaire de la part de son employeur, en plus des indemnités journalières, laquelle est obligatoire et calculée sur la base de son salaire mensuel. Soit une différence de 993,44 euros brut par mois, Dès lors, jusqu'à la rupture du contrat de travail le 30 janvier 2020, Mme [E] aurait dû percevoir en sus du salaire versé : 993,44 euros x 29 mois = 28 809,96 euros, Pour autant, Mme [E] omet de déduire de ses calculs les rappels de salaire réclamés et octroyés par la cour. Or il convient de déduire : - Le rappel de salaire d'ores et déjà octroyé à la salariée au titre de sa reclassification au coefficient 640, à compter du 1er septembre 2017, soit 14 867,44 euros - Le rappel de salaire d'ores et déjà octroyé à la salariée au titre de la prime d'ancienneté due suite à la reclassification au coefficient 640, soit 2 893,68 euros brut Ainsi la SELARL [B] et associés devra payer à Mme [E] la somme totale de 28 809,96 euros ' (14867,44+ 2893,68) = 11 048,84 euros brut au titre de la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet, et ce par infirmation du jugement entrepris. La cour constate que Mme [E] ne formule aucune demande au titre des congés payés afférents. Sur la demande au titre des heures supplémentaires : Moyens des parties : Mme [E] affirme avoir réalisé de nombreuses supplémentaires impayées. Elle conteste l'autonomie alléguée par l'employeur dans l'organisation de son travail, dès lors qu'elle était tenue de représenter l'étude pour des constats urgents, lors d'audiences ou de réunions, à des dates et heures imposées par l'employeur, tôt le matin ou tard le soir, voire les week-ends. La SELARL [H] [B] et associés affirme en réponse que : - la demande est soumise à la prescription triennale, - elle est non fondé, Mme [E] confondant amplitude horaire et travail effectif, - elle est erronée dans son montant puisque la majoration est appliquée à tort, Sur ce, Sur la prescription, Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture. En l'espèce, Mme [E] sollicite le paiement de rappels de salaire pour la période du 1er juin 2017 au 30 janvier 2020. Son contrat de travail a été rompu le 30 janvier 2020. Elle a saisi le conseil de prud'hommes le 22 juillet 2020. Sa demande porte donc sur le paiement de salaires nés postérieurement au 30 janvier 2017 (3 ans avant la date de la rupture). Sa demande est donc recevable. Sur le bien-fondé de la demande, Selon l'article L 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Selon l'article L 3121-2 du même code, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L 3121-1 sont réunis. L'article L. 3121-27 du même code dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Selon l'article L. 3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Aux termes combinés des articles L. 3121-29 et L. 3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures. Selon l'article L. 3121-4 du même code, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. En application de ces dispositions, le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue cependant un temps de travail effectif. Enfin, il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). En l'espèce, Mme [E] produit, au soutien de sa demande, plusieurs pièces établissant qu'elle travaillait régulièrement tôt le matin, tard le soir, et le week-end. Ainsi : - Maître [Y] et Mme [P], clients de l'Etude, attestent de sa grande disponibilité, quel que soit le moment (matin, entre midi et quatorze heures, le soir après 18 heures voire même après 20 heures) : - Mme [M], conseillère en gestion de patrimoine, et M.[F], directeur, attestent que durant toute l'année 2017 et une partie de l'année 2018, Mme [E] était membre d'un groupement d'entrepreneurs, dont elle a assuré la présidence en alternance avec M.[B], qui se réunissait au minimum une fois par mois de 07 h à 09 h le mercredi matin, - Elle a réalisé à plusieurs reprises des constats tôt le matin ou le week-end (Le 12 juin 2017 à 07h45 à [Localité 3], le 27 décembre 2017 à 07 h30 à [Localité 8], le 28 février 2018 à 07 h30 à [Localité 8], le samedi 03 mars 2018 à 10h15 à [Localité 3], le 20 juillet 2018 à 07h50 à [Localité 5], le samedi 08 septembre 2018 à [Localité 3], le 04 Octobre 2018 à 08h20 à [Localité 5], le samedi 10 novembre 2018 à [Localité 9], le 12 avril 2018 à 07h55 à [Localité 7]) - Elle produit des courriels adressés le soir après 17 h ou le samedi (11, 13, 19 Octobre 2018 et 05 novembre 2019) - Elle produit des échanges de messages téléphoniques avec M.[B], dans lesquels elle lui fait part de constats réalisés tôt le matin (03 décembre 2018, 04 avril 2019, 17 janvier 2019), ou de sa présence au tribunal avant 09 h le matin ( 08 décembre 2018). Mme [E] produit en outre un décompte des heures supplémentaires effectuées en dehors de ses heures de travail, jour par jour depuis le 1er juin 2017, précisant les horaires, les lieux, les temps de route et les motifs de ses interventions. La cour rappelle que peu importe que le salarié produise des décomptes d'heures établis unilatéralement, postérieurement à la relation de travail, non signés par l'employeur, dès lors que ces tableaux comportent des éléments précis sur la nature des missions et les horaires réalisés, étant observé qu'en l'espèce ils sont étayés par d'autres éléments objectifs, tels que les copies de constats d'huissier et les messages téléphoniques écrits avec l'employeur. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces pièces des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [E] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or, en réponse, la SELARL [B] : - Affirme que s'il pouvait arriver que l'activité de l'Etude nécessite l'accomplissement d'un acte en dehors de ses horaires, il était convenu avec Mme [E] qu'elle rattraperait ses heures en terminant plus tôt, sans apporter aucune pièce de nature à justifier ni de la réalité de cet accord, ni de sa mise en 'uvre, - Produit les attestations de deux salariées, et une stagiaire indiquant de manière générale, que Mme [E] ne respectait pas ses horaires de travail, prenait des pauses-déjeuners à rallonge, fixait des rendez-vous personnels et effectuait des tâches d'ordre personnel, sans apporter aucune précision permettant d'objectiver leurs affirmations, - Produit des attestations de stagiaires ayant effectué leur stage durant une autre période que la période litigieuse (M.[C] 2016, Mme [U] 2011 à 2013), - Affirme sans le justifier que Mme [E] était totalement libre dans la fixation des horaires des constats et n'apporte strictement aucune pièce ni aucun élément objectif sur le suivi des horaires de la salariée, de nature à démontrer le caractère erroné des décomptes versés. Dès lors, la demande en paiement d'heures supplémentaires est retenue. Sur le quantum d'heures supplémentaires impayées, la cour retient les calculs opérés par Mme [E], sur lesquels l'employeur n'apporte aucune observation utile : - La période du 01 juin au 31 août 2017, durant laquelle elle travaillait à temps plein, et pour laquelle elle indique avoir réalisé 43h45 supplémentaires, toutes dans le contingent des 8 heures hebdomadaires, de sorte qu'elles ouvrent droit à une majoration de 25 %, étant observé que le coefficient 640 est pris en compte, et la prime d'ancienneté est ajoutée, soit un total de 1541,75 euros brut. - La période du 01 septembre 2017 au 20 janvier 2020, durant laquelle elle ne travaillait pas le mercredi après-midi, et pour laquelle elle indique avoir réalisé, en plus des heures complémentaires, 43h45 heures supplémentaires sur toute la période, dont 1h30 ouvrant droit à la majoration de 50%, étant observé que le coefficient 640 est pris en compte, et la prime d'ancienneté est ajoutée, soit un total de 1 488,89 euros + 63,42 euros. La SELARL [B] et associés est donc condamnée à payer à Mme [E], au titre des heures supplémentaires réalisées entre 01 juin 2017 et le 20 janvier 2020, la somme totale de 3 094,06 euros brut, par infirmation du jugement dont appel. La cour constate que Mme [E] ne formule aucune demande au titre des congés payés afférents. Sur le travail dissimulé : Moyens des parties, Mme [E] affirme que l'employeur s'est volontairement affranchi de ses obligations s'agissant du paiement de ses heures supplémentaires. La SELARL [H] [B] et associé conteste le bien-fondé de la demande. Sur ce, Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi dès lors qu'il est jugé que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées par l'employeur. En revanche, Mme [E] se contente d'affirmer que son employeur s'est affranchi volontairement du paiement de ses heures supplémentaires, sans apporter aucun élément de nature à démontrer l'élément intentionnel du travail dissimulé, de sorte qu'elle sera déboutée de sa demande, et ce par confirmation du jugement entrepris. Sur le harcèlement moral : Moyens des parties : Mme [E] soutient avoir fait l'objet de harcèlement moral de la part de son employeur à compter de l'expiration de sa garantie d'emploi, en septembre 2018, son employeur ayant en outre démontré son intention de se séparer d'elle en embauchant un huissier salarié le 07 février 2019. Elle affirme que ce harcèlement moral est à l'origine de son arrêt de travail le 21 août 2019 lequel a été renouvelé jusqu'à son licenciement pour inaptitude non professionnelle, le médecin du travail ayant constaté la dégradation de son état de santé en lien avec ses conditions de travail. Elle précise enfin que les attestations des salariés de l'étude produite aux débats par l'employeur sont partiales, et que celles émanant de non-salariés sont caricaturales. En réponse, la SELARL [H] [B] et associés soutient que Mme [E] ne démontre pas la réalité des faits constitutifs du harcèlement moral allégués, outre qu'elle produit des pièces soit anciennes, soit non probantes. Elle ajoute que Mme [T] était présente dans l'étude depuis plusieurs années, de sorte que sa nomination consécutive à son succès au concours est sans rapport avec une quelconque mise à l'écart de Mme [E]. Elle ajoute que le lien de causalité entre la dégradation de son état de santé et sa vie professionnelle n'est nullement établi. Sur ce, L'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise. Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. L'article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral énonce : « En cas de litige relatif à l'application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » La seule obligation du salarié est d'établir la matérialité des faits précis et concordants, à charge pour le juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l'état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération. Au cas d'espèce Mme [E] avance, comme faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral, les éléments suivants : - Son employeur a démontré son intention de se séparer d'elle en embauchant un huissier salarié le 7 février 2019. - Elle faisait l'objet d'une mise à l'écart quotidienne - On lui refusait l'accès aux courriers et mails auxquels elle avait accès auparavant, - On refusait de lui laisser dresser les constats, - En août 2019, elle a dû restituer la carte d'accès au parking pour qu'elle soit donnée à une autre salariée, sans motif, - Les clefs d'accès du bureau ont été remises à la stagiaire en juillet 2019, - Son employeur tenait des propos désobligeants devant les autres membres du personnel, - En juin 2019, son salaire était payé avec une semaine de décalage par rapport aux salaires des autres employés. - Elle relançait son employeur pour le rappel de son salaire conventionnel - Elle le relançait pour le paiement de ses frais kilométriques de déplacement qu'elle avançait dans le cadre de l'établissement des procès-verbaux pour l'étude - A compter de l'été 2019, la société a cessé de lui régler sa prime d'ancienneté D'une première part, Mme [E] ne produit aucun élément pertinent attestant de ce que : - Elle faisait l'objet d'une mise à l'écart quotidienne - On lui refusait l'accès aux courriers et mails auxquels elle avait accès auparavant, - On refusait de lui laisser dresser les constats, - Les clefs d'accès de son bureau ont été remises à une stagiaire en juillet 2019, - Son employeur tenait des propos désobligeants devant les autres membres du personnel, - En juin 2019, son salaire était payé avec une semaine de décalage par rapport aux salaires des autres employés. En effet, la cour constate que ces faits sont évoqués pour la première fois dans un courrier adressé par Mme [E] à son employeur le 28 août 2019, sans aucune précision, ni de date, ni de circonstances, et sans être étayés par aucun élément objectif de nature à les confirmer. En outre, Mme [E] produit uniquement deux attestations de proches, Mme [K] et M.[D], lesquelles ne suffisent pas à établir ces faits, dès lors qu'elles ne font qu'évoquer en des termes généraux le mal être et la mise à l'écart ressentie par Mme [E], relatés par celle-ci sans qu'ils n'aient jamais constaté eux-mêmes aucun de ces faits. Enfin, le courrier de réponse du 2 septembre 2019 de la SELARL [B] et associés, versé aux débats par l'employeur, apportant une explication ou contestant la réalité de chacun des griefs relevés par la salariée, sans être étayée là encore par un élément objectif, ne saurait suffire à établir la réalité de ces faits, qui ne seront donc pas retenus. D'une deuxième part, il est établi que l'employeur a embauché Mme [T], huissier salariée, le 7 février 2019. Cependant, il résulte des pièces produites que cette personne travaillait en réalité déjà dans l'étude depuis 2012, et que son embauche en qualité d'huissier salariée correspondait à la réussite de l'examen professionnel d'huissier de justice, que Mme [E] n'a pas réussi. Dès lors, leur situation n'étant pas comparable, et Mme [T] travaillant déjà à l'étude depuis plusieurs années, Mme [E] n'objective pas suffisamment que cette embauche d'une salariée reçue à l'examen professionnel, puisse relever d'un acte de harcèlement moral à son encontre. Ce fait n'est donc pas matériellement établi. D'une troisième part, sur le remboursement de ses indemnités kilométriques, Mme [E] produit un courrier de son employeur en date du 16 septembre 2019, lequel lui indique « Vous m'avez rendu destinataire d'une demande datée du 6 septembre dernier réceptionnée par un mail transmis avec ses annexes, hier 15 septembre 2019. Il s'agit de documents relatifs à vos indemnités kilométriques des mois de juillet et août 2019 que vous ne m'aviez toujours pas remises, malgré l'allusion contenue dans votre lettre du 30 août 2019. (') les pièces communiquées ne font pas état des communes visitées, ce qui n'est fiscalement pas recevable. Vos indemnités vous seront réglées sur la production d'une présentation formellement appropriée. (') » Ce seul courriel, qui sollicite des précisions sur les indemnités réclamées, ne permet pas de démontrer qu'elle a dû relancer son employeur pour le paiement de ses indemnités. Ce fait n'est donc pas retenu. D'une quatrième part, Mme [E] démontre qu'elle relançait son employeur pour le paiement de son salaire conventionnel. En effet, elle produit un courriel adressé à M. [B] le 12 avril 2019, comportant « un tableau remis ce jour sur le calcul à jour de mes salaires, pour que tu puisses le faire vérifier si tu le souhaites ». Elle produit aussi un courrier du 1er août 2019, rappelant sa demande du mois d'avril, ainsi que les termes du courrier d'avertissement adressé par son employeur le 25 juillet 2019, dans lequel il reconnait son ancienneté en qualité de clerc principal. Ce fait est donc suffisamment objectivé. D'une cinquième part, Mme [E] justifie avoir restitué sa carte parking par courrier recommandé adressé à son employeur le 03 août 2019 de sorte que ce fait est matériellement établi. D'une sixième part, Mme [E] produit ses bulletins de salaire, démontrant que son employeur a cessé de lui verser sa prime d'ancienneté, à tort, durant ses périodes d'arrêt maladie. Enfin, Mme [E] démontre, par la production d'éléments médicaux, avoir connu une dégradation de son état de santé. Elle justifie ainsi de ses arrêts de travail, à compter du 21 août 2019, puis de manière continue jusqu'à son licenciement pour inaptitude. Elle produit un courrier adressé par son psychiatre le docteur [X] au médecin du travail le 9 décembre 2019, lui indiquant « Je soussigné suivre en thérapie Mme [E] [W] depuis le mois de décembre 2017 pour harcèlement sur son lieu de travail. Aussi, j'ai été amené à la mettre en arrêt maladie depuis le 15/08/19, son employeur refuse de la faire bénéficier d'une rupture conventionnelle, en conséquence pour son bien être psychique il me semble judicieux de la mettre en inaptitude au poste (') ». Elle produit enfin l'édition du dossier du médecin du travail, lequel mentionne une situation conflictuelle décrite par la salariée depuis qu'elle a sollicité une régularisation salariale en 2017, avec des reproches infondés formulés par son employeur à son égard. Le médecin conclut le 11 décembre 2019 qu'une inaptitude est envisagée. Il résulte de ce qui précède que la salariée établit des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement à son encontre, notamment : - En août 2019, elle a restitué la carte d'accès au parking - Elle relançait son employeur pour le rappel de son salaire conventionnel - La société ne lui payait pas sa prime d'ancienneté durant ses arrêts maladie, En réponse, la SELARL [B] et associés allègue les justifications suivantes pour considérer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral. D'une première part, sur la restitution de la carte de parking, l'employeur produit un courrier adressé à la salariée le 2 septembre 2019 dans lequel il lui indique que d'une part cette carte ne lui est pas personnelle mais concerne une place de stationnement attachée à l'étude, et que d'autre part, cette carte lui a été réclamée pour la première fois pour la durée de son absence. Pour autant, la cour constate que l'employeur ne justifie ni que la carte ne lui était pas personnelle, ni qu'elle lui a été retirée afin d'être affectée aux autres salariés de l'étude en son absence. Dès lors, l'employeur n'établit pas que la demande de restitution de la carte de parking est étrangère à tout agissement de harcèlement moral. D'une deuxième part, sur le rappel de salaire conventionnel, l'employeur affirme que les fonctions de Mme [E] ne correspondaient pas à la classification demandée. Or la cour a relevé que la demande de rappel de salaire conventionnel était justifiée, et que l'employeur avait lui-même rappelé dans le courrier d'avertissement adressé à Mme [E] le 25 juillet 2019, qu'elle occupait un poste de clerc principal au sein de l'étude depuis le 30 août 2002, selon avenant au contrat de travail régularisé le 24 septembre 2013, lequel fait référence au coefficient 540 déjà applicable à la salariée, de sorte que l'employeur ne justifie pas, que ce fait est étranger à tout agissement de harcèlement moral. D'une troisième part, sur le non-paiement de la prime d'ancienneté durant les arrêts maladie, la cour a jugé là encore que la demande de Mme [E] était justifiée. La cour observe sur l'ancienneté de Mme [E], que tous ses bulletins de salaire mentionnent une ancienneté remontant au 01 juillet 1996, laquelle est conforme à l'avenant à son contrat de travail en date du 24 septembre 2013. Or à compter du mois de mai 2019, soit postérieurement à la demande de rappel de salaire de Mme [E], l'employeur a modifié cette ancienneté, la faisant remonter au 1er janvier 2002, et ce sans aucune explication. Aussi, sur le non-paiement de la prime, l'employeur, qui fait uniquement valoir une lecture différente mais erronée de la convention collective, ne justifie pas que ce fait est étranger à tout agissement de harcèlement moral. Eu égard aux éléments de fait pris dans leur globalité matériellement établis par Mme [E], auxquels l'employeur n'a pas apporté les justifications suffisantes, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que Mme [E] a subi des agissements de harcèlement moral ayant eu pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail, avec un impact sur sa santé. Le jugement est infirmé de ce chef, étant constaté que Mme [E] ne sollicite aucune demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi. Sur l'obligation de sécurité : Moyens des parties : Mme [E] affirme que Maître [H] [B] et Maître [T], huissier salariée, n'ont pris aucune mesure pour trouver une issue à la situation, alors même qu'elle avait alerté son employeur sur les faits de harcèlement subis au mois d'août 2019. Elle ajoute que l'intervention en 2018 d'une société de coaching, à la demande de l'employeur, avait été réalisée dans le seul but de la faire partir. La SELARL [H] [B] et associés affirme justifier de mesures prises, puisqu'elle a sollicité la Société Ekceya au cours du second semestre 2018 aux fins de bénéficier d'un accompagnement personnalisé notamment pour optimiser le fonctionnement de son binôme avec Mme [E]. Sur ce, Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;  7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Selon l'article L 1152-4 du même code, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Les personnes mentionnées à l'article L. 1152-2 sont informées par tout moyen du texte de l'article 222-33-2 du code pénal. L'employeur est ainsi tenu, vis-à-vis de son personnel, d'une obligation de sécurité, en vertu de laquelle il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de chaque salarié. En cas de litige, il lui incombe de justifier avoir pris des mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation. Respecte l'obligation de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (actions de prévention, d'information, de formation...) et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. Mme [E] justifie avoir alerté son employeur par courrier du 28 août 2019, qu'elle subissait des faits susceptibles de constituer du harcèlement moral. Or la cour constate que l'employeur, ne justifie : - d'aucune mesure mise en 'uvre pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de chaque salarié de l'entreprise, - d'aucune prise en compte des risques psychosociaux au sein de l'entreprise, et d'aucune politique de prévention du harcèlement moral, - D'aucune mesure mise en 'uvre afin de faire cesser la situation de harcèlement dénoncée par Mme [E]. Sur ce point, la cour constate que l'employeur ne peut mettre en avant la mesure de coaching mise en 'uvre courant 2018, et s'étant terminée au premier semestre 2019, soit avant les faits litigieux, et ce d'autant plus qu'elle avait uniquement pour objet la mise en place d'une nouvelle organisation au sein de l'étude. En effet, l'entreprise Ekceya sollicitée pour cette mesure d'accompagnement indique « dans le cadre de la mise en place d'une nouvelle organisation pour l'étude dont il est responsable, M. [H] [B] souhaite bénéficier d'un accompagnement personnalisé, afin de mettre en 'uvre des outils de management adaptés à l'étude, et d'optimiser le fonctionnement de son équipe actuelle, en termes de communication/relationnel, et connaissances des modes de fonctionnement de chacun. Ceci permettra ainsi à l'étude, de gagner en performance et en harmonie. » Enfin, Mme [E] établit avoir subi une dégradation de son état de santé, étant donné son arrêt maladie prolongé à plusieurs reprises depuis le 21 août 2019, soit concomitamment au courrier alertant son employeur. Elle produit aussi un certificat de son médecin psychiatre, et le dossier médical du médecin du travail, qui l'a rencontrée à quatre reprises entre les mois de mars 2019 et janvier 2020, avant de conclure à une décision d'inaptitude professionnelle. Dès lors, il résulte des énonciations précédentes que l'employeur, sur lequel repose la charge de la preuve, ne démontre pas avoir pris en compte les risques psycho-sociaux dans sa politique de prévention des risques et n'établit pas avoir répondu à l'alerte de la salariée, exprimée dans son courrier du 28 août 2019. Par conséquent, la cour retient que la SELARL [B] et associés a manqué à son obligation de prévention et de sécurité à l'égard de sa salariée, lui causant un préjudice établi par la dégradation de son état de santé, pour lequel elle devra lui payer la somme de 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts, par infirmation du jugement entrepris. Sur le licenciement : Moyens des parties : Mme [E] affirme que son licenciement pour inaptitude est nul, le harcèlement moral subi étant à l'origine de cette inaptitude. Sur ce, L'article L. 1152-3 du code du travail prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1152-1 de ce code, prohibant les agissements répétés de harcèlement moral, est nulle. En l'espèce, Mme [E] a subi des agissements constitutifs de harcèlement moral. Elle justifie de la dégradation de son état de santé, ayant fait l'objet de plusieurs arrêts maladie d'abord au printemps 2019, puis de manière continue à partir du 21 août 2019, soit concomitamment au courrier adressé à son employeur, dénonçant subir des faits susceptibles de constituer un harcèlement moral. Le médecin du travail mentionne ainsi dans le dossier médical de la patiente, le 04/06/2019 « une situation très tendue au travail après présentation de la demande de régularisation du salaire », « situation pénible mais pas insupportable mais elle va au travail la boule au ventre », puis le 08/01/2020 « La situation a atteint un point de non-retour. Elle est toujours en arrêt ('). Elle se sent dans l'incapacité de reprendre son poste sur le plan psychologique. On en vient à une décision d'inaptitude. (') ». Il est donc établi que la situation de harcèlement moral subie par Mme [E] a, au moins partiellement, participé à la dégradation de son état de santé à l'origine de son inaptitude. En conséquence, Mme [E] rapporte la preuve suffisante d'un lien de causalité entre le harcèlement moral subi et son inaptitude définitive à l'origine de son licenciement, lequel produit par conséquent les effets d'un licenciement nul. Mme [E] est donc fondée à solliciter la réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi. Sur l'indemnité pour licenciement nul, Selon l'article L 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant sont compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par les dispositions légales. Selon l'article L 1235-3-1, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont notamment celles qui sont afférentes à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4. En l'espèce, à la date de son licenciement, Mme [E] était âgée de 47 ans, et avait une ancienneté de 23 années et 6 mois. En effet, il a été rappelé qu'elle a été embauchée le 1er juillet 1996, et que si elle a démissionné en 2001, avant sa réembauche le 3 janvier 2022, son ancienneté a été reprise aux termes de l'avenant à son contrat de travail en date du 24 septembre 2013. Cette ancienneté au 1er juillet 1996 est d'ailleurs reprise sur tous ses bulletins de salaire jusqu'au mois d'avril 2019, et confirmée par Maitre [B] dans une attestation établie le 24 janvier 2019. La moyenne de ses salaires s'établit eu égard aux bulletins de salaire produits à la somme de 3 268,30 euros selon Mme [E] et à 3 324,56 euros l'employeur, ce dernier montant étant retenu. Mme [E] évoque une nécessaire reconversion professionnelle et des recherches d'emploi sans apporter cependant aucune pièce ni aucun élément objectif pour en justifier. L'employeur est condamné à lui verser une somme qu'il convient de fixer à 50 000 euros brut à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de son emploi, et ce par infirmation du jugement entrepris. Sur l'indemnité de licenciement, Selon l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R 1234-4 du même code, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. La SELARL [B] et associés a versé à Mme [E] une indemnité de licenciement d'un montant de 17 304,42 euros. Or, comme l'indique Mme [E], le calcul de l'employeur ne prenait alors pas en compte la requalification de son contrat à temps plein, le coefficient 640 échelon 12 en lieu et place d'un coefficient 540 échelon 11, et l'ancienneté de 15% appliquée sur ce nouveau coefficient. Ainsi, Mme [E] justifie que son indemnité de licenciement aurait dû être calculée sur un salaire révisé à temps complet de 4 276,85 euros, sur le montant duquel l'employeur n'apporte aucune observation utile, pour s'élever à la somme totale de 25 126,50 euros. La SELARL [B] et associés est condamnée à lui verser la somme de 25 126,50 ' 17 304,42 = 7 822,08 euros brut au titre du solde restant dû sur l'indemnité de licenciement. Sur l'indemnité de préavis, Selon l'article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. Mme [E] rappelle, ce qui n'est pas contesté, qu'elle bénéficie du statut de cadre et que l'indemnité de préavis dont elle a été privée correspond à trois mois de salaire. Dès lors, tenant compte du salaire révisé de Mme [E], la SELARL [B] et associés devra lui régler une somme de 12 830,55 euros brut au titre de l'indemnité de préavis. Sur le remboursement des allocations chômage : Il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement des allocation chômages, Mme [E] ne démontrant pas qu'elle les a perçues. La demande à ce titre sera rejetée. Sur la remise d'une attestation Pôle emploi et d'un bulletin de salaire rectifiés : Il convient d'ordonner à la SELARL [B] et associés de remettre à Mme [E] un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et les documents de fin de contrat de travail lui permettant notamment d'exercer son droit aux prestations sociales et conformes au présent arrêt. La demande d'astreinte sera rejetée car elle n'est pas nécessaire à l'exécution dans la présente décision. Sur les demandes accessoires : Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des frais irrépétibles et de l'infirmer s'agissant des dépens. La SELARL [B] et associés, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à Mme [E] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS : La Cour, satuant publiquement par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - Débouté Mme [E] de sa demande au titre du travail dissimulé, - Débouté la SELARL [H] [B] et associés de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile. L'INFIRME, pour le surplus, STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation, Y ajoutant, REJETTE la demande de communication de pièces sous astreinte, DIT que Mme [E] a été victime de harcèlement moral, DIT que le licenciement de Mme [E], notifié le 30 janvier 2020 est nul, CONDAMNE la SELARL [B] et Associés à payer à Mme [E] les sommes suivantes : - 19 291,20 euros brut à titre de rappel de salaire suite à la reclassification au coefficient 640 échelon 12, pour la période du 1er janvier 2017 au 30 janvier 2020, - 2 893,68 euros brut au titre de la prime d'ancienneté ensuite de sa reclassification au coefficient 640 échelon 12, - 3 259,25 euros brut au titre de la prime d'ancienneté non payée durant les périodes d'arrêts maladie, - 11 048,84 euros brut à titre de rappel de salaire suite à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, - 3 094,06 euros brut au titre des heures supplémentaires impayées, - 5 000 euros net au titre de la violation de l'obligation de sécurité, - 50 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 7 822,08 euros brut au titre de l'indemnité de licenciement, - 12 830,55 euros brut au titre d'indemnité de préavis, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. ORDONNE à la SELARL [B] et associés de remettre à Mme [E] un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et les documents de fin de contrat de travail lui permettant notamment d'exercer son droit aux prestations sociales et conformes au présent arrêt, REJETE la demande d'astreinte, REJETTE la demande de remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, DEBOUTE SELARL [B] et associés de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel, CONDAMNE la SELARL [B] et associés aux dépens de première instance et d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,