Cour d'appel, 27 mars 2024. 21/03791

ARRET N° [R] C/ S.A.S. GROUPE LESTERLIN copie exécutoire le 27 mars 2024 à Me SEZILLE Me CLOLUS- DUPONT EG/IL/ COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 27 MARS 2024 ************************************************************* N° RG 21/03791 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IFPL JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE COMPIEGNE DU 24 JUILLET 2021 (référence dossier N° RG ) PARTIES EN CAUSE : APPELANT Monsieur [F] [R] [Adresse 2] [Localité 1] représenté, concluant et plaidant par Me Mike SÉZILLE, avocat au barreau D'AMIENS ET : INTIMEE S.A.S. GROUPE LESTERLIN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Hélène CAMIER de la SELARL LX AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Alexis DAVID, avocat au barreau d'AMIENS, avocat postulant Représentée, concluant et plaidant par Me Karine CLOLUS DUPONT de la SELAS LEXINGTON AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, substituée par Me Sophie MESLET, avocat au barreau de PARIS DEBATS : A l'audience publique du 31 janvier 2024, devant Mme Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives. Mme Caroline PACHTER-WALD indique que l'arrêt sera prononcé le 27 mars 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Mme Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre, Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 27 mars 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière. * * * DECISION : M. [R], né le 3 novembre 1968, a été embauché à compter du 1er avril 2008 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, par la société Groupe Lesterlin (la société ou l'employeur), en qualité d'adjoint au directeur technique. Au dernier état de la relation contractuelle, il exerçait les fonctions de directeur technique. La société Groupe Lesterlin compte plus de 10 salariés. La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques. Le 8 janvier 2016, la société Groupe Lesterlin a consenti à M. [R] un prêt de 150 000 euros. Par courrier du 27 mars 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 8 avril 2019. Le 11 avril 2019, il a été licencié pour insuffisance professionnelle. Ne s'estimant pas rempli de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail et contestant la légitimité de son licenciement, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Compiègne le 26 décembre 2019. Par jugement du 24 juin 2021, le conseil a : - rejeté la demande formulée par M. [R] in limine litis ; - dit et jugé que le licenciement de M. [R] reposait sur une cause réelle et sérieuse ; - débouté M. [R] des demandes formulées à ce titre ; - rejeté la demande d'heures supplémentaires faites par M. [R] ; - débouté M. [R] des demandes formulées à ce titre ; - dit que la société Groupe Lesterlin devait à M. [R] 68 276 euros brut au titre de la prime d'intéressement pour les années 2016, 2017 et 2019 outre 6 827,60 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - dit que la prime d'intéressement et les congés payés y afférents seraient imputés sur le prêt consenti à M. [R] par la société Groupe Lesterlin ; - débouté les parties de leurs plus amples demandes ; - condamné la société Groupe Lesterlin à payer à M. [R] 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit qu'il n'y avait pas lieu à exécution provisoire ; - condamné la société Groupe Lesterlin en tous les dépens. M. [R], régulièrement appelant de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 septembre 2023, demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il : - a rejeté sa demande formulée in limine litis ; - a dit et jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; - l'a débouté des demandes formulées à ce titre ; - a rejeté sa demande d'heures supplémentaires ; - l'a débouté des demandes formulées à ce titre ; - a dit que la prime d'intéressement et les congés payés y afférents seraient imputés sur le prêt qui lui a été consenti par la société Groupe Lesterlin ; - confirmer les dispositions condamnant la société Groupe Lesterlin sur le principe de la prime d'intéressement pour les années 2016, 2017 et 2019, et l'article 700 du code de procédure civile, mais les infirmer pour le quantum ; Statuant à nouveau, - le dire et juger recevable et bien fondé en ses prétentions ; En conséquence, In limine litis, - se déclarer incompétent pour la demande reconventionnelle de l'employeur de remboursement du prêt au profit du tribunal judiciaire de Compiègne, et débouter l'employeur de ses demandes ; Au fond, - constater l'absence de cause réelle du licenciement ; En conséquence, - condamner la société Groupe Lesterlin à lui payer les sommes suivantes : - 69 625,04 euros à titre de prime d'intéressement pour les années 2016, 2017 et 2019, outre 6 962,50 euros au titre des congés payés y afférents ; - 228 316,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 214 995,30 euros au titre des heures supplémentaires, outre 21 499,53 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; - 52 050 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 123 587,72 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de ses droits à la contrepartie obligatoire en repos, outre 12 358,77 euros au titre des congés payés y afférents ; - 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ; - 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant le conseil de prud'hommes ; - ordonner, à la société Groupe Lesterlin de fournir sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt les documents suivants : - certificat de travail conforme ; - attestation Pôle emploi conforme ; - solde de tout compte conforme ; - débouter la société Groupe Lesterlin de ces demandes. La société Groupe Lesterlin, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 septembre 2023, demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : - rejeté l'exception d'incompétence du conseil de prud'hommes de Compiègne soulevée par M. [R] au profit du tribunal judiciaire de Compiègne, relative à sa demande de compensation judiciaire dans l'hypothèse où une condamnation financière serait mise à sa charge ; - jugé que le licenciement de M. [R] était fondé sur une cause réelle et sérieuse et rejeté l'ensemble des demandes indemnitaires formulées à ce titre ; - rejeté la demande d'heures supplémentaires formulée par M. [R] ; - jugé irrecevable la pièce adverse n°18 produite par M. [R] au soutien de ses écritures, compte tenu de l'illicéité de cette communication ; - réformer le jugement en ce qu'il l'a : - condamnée à verser à M. [R] 68 276 euros brut au titre de la prime d'intéressement pour les années 2016, 2017 et 2019, outre 6 827,60 euros brut au titre des congés payés afférents ; - condamnée à payer à M. [R] 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Et, statuant à nouveau, A titre principal, - débouter M. [R] de l'intégralité de ses demandes, en ce compris celle tendant à la voir condamner à lui verser 68 276 euros brut au titre de la prime d'intéressement pour les années 2016, 2017 et 2019, outre 6 827,60 euros brut au titre des congés payés afférents ; A titre subsidiaire, - ordonner la compensation judiciaire entre ses dettes réciproques avec celles de M. [R], uniquement dans l'hypothèse où une condamnation financière serait mise à sa charge à quelque titre que ce soit ; En tout état de cause, - écarter des débats, - les pièces adverses n° 28, n°30 et n°32 à 35 comme n'étant pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code civil ; - les pièces adverses n° 31, 36 et 38 comme étant obtenues de manière déloyale et/ou faisant état de faits matériellement inexacts ; - condamner M. [R] à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation. EXPOSE DES MOTIFS A titre liminaire, l'employeur demande que soient écartées des débats les pièces adverses n°28, n°30 et n°32 à 35 comme n'étant pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code civil, et les pièces adverses n° 31, 36 et 38 comme étant obtenues de manière déloyale et/ou faisant état de faits matériellement inexacts. M. [R] soutient que le non-respect du formalisme prévu à l'article 202 du code de procédure civile ne peut être sanctionné par le rejet ab initio des pièces concernées et se prévaut de son droit à la preuve pour produire un document interne à l'entreprise postérieur à son départ. En matière de droit probatoire, le juge doit écarter des débats les pièces qui ont été obtenues de façon illégitime ou déloyale. Il peut également limiter la production des pièces protégées par le secret des affaires. Néanmoins, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. En l'espèce, les pièces critiquées en ce qu'elles ne respectent pas le formalisme prévu par l'article 202 du code de procédure civile (n°28 et 30, 32 à 35) ou contiennent des déclarations visant des faits matériellement inexacts (n°31 et 38) ne sauraient être écartées des débats ab initio, la cour appréciant souverainement leur caractère probant dans l'examen des moyens de fait soumis par les parties. Concernant la pièce n°36 qui est un document interne à l'entreprise listant les créances non recouvrées postérieurement au départ de M. [R], si ce dernier n'a pu que l'obtenir dans des conditions illicites violant le secret des affaires à défaut de remise par l'employeur lui-même, sa production apparaît indispensable à la procédure engagée par le salarié pour contester un licenciement fondé notamment sur son incapacité à maîtriser le recouvrement des créances de l'entreprise, et strictement proportionnée au but poursuivi d'établir un parallèle avec la période postérieure à son départ. La demande d'écarter les pièces n°28, 30, 31, 32 à 36 et 38 est donc rejetée. 1/ Sur l'exécution du contrat de travail 1-1/ sur le rappel de prime L'employeur soutient qu'en accord avec le salarié, le système des bons de parrainage avait remplacé la prime en cause qui n'était donc plus due, cette nouvelle modalité lui étant d'ailleurs plus favorable. Il s'étonne que le salarié n'ait pas sollicité plus tôt le versement de cette prime si elle lui était effectivement due, et affirme qu'aucune somme ne peut être due au titre de l'année 2019 au vu de la date de rupture du contrat de travail. M. [R] se prévaut des dispositions contractuelles prévoyant la prime demandée qui ne lui a pas été versée pour les années 2016, 2017 et 2019 alors qu'elle devait servir au remboursement du prêt accordé par l'employeur et que les versements invoqués par l'employeur correspondent à la pratique distincte des bons de parrainage. L'article 1103 du code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. La rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que le nouveau mode de rémunération soit plus avantageux. En l'espèce, au préalable, la cour indique que le salarié n'ayant pas demandé l'infirmation de la disposition du jugement déclarant la pièce n°18 irrecevable, ce chef de jugement ne peut être que confirmé conduisant à écarter des débats la pièce, néanmoins, produite. Sur le fond, le contrat de travail signé par les parties instaure une prime calculée sur les bénéfices après impôts de plusieurs sociétés du groupe suivant un barème dégressif, modifiée dans ses modalités par avenants du 1er août 2013 puis du 8 juin 2017. S'agissant d'une prime contractuellement prévue, l'employeur ne peut se prévaloir d'un remplacement de cette modalité de rémunération par le paiement de bons de parrainage sans justifier de l'accord de M. [R]. Or, il ne produit aucune pièce permettant de démontrer l'existence de cet accord alors que le salarié le conteste. Il est donc tenu du versement de la prime pour les années 2016 et 2017, soit 51 848,90 euros après rectification du montant pour la dernière tranche en 2016, outre les congés payés afférents. Concernant la prime due au titre de l'année 2019, M. [R], qui a été licencié le 11 avril 2019, est en droit de percevoir cette part variable de sa rémunération prorata temporis, soit la somme de 9 237,63 euros, outre les congés payés afférents. Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris de ce chef. 1-2/ sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [R] expose qu'il travaillait régulièrement tôt le matin et tard le soir et produit un tableau récapitulatif en volume d'heures supplémentaires par semaine pour la période du 11 avril 2016 au 29 mars 2019 ainsi que des attestations. L'employeur soutient que ce tableau lacunaire et établi pour les besoins de la cause est insuffisamment probant et oppose le caractère mensonger et non conforme à l'article 202 du code de procédure civile des attestations produites par le salarié. Sans qu'il apparaisse nécessaire de se référer aux attestations produites par le salarié, le tableau qui reprend les volumes d'heures supplémentaires par semaine numérotée de chaque année pour la période du 11 avril 2016 au 29 mars 2019, en incluant les congés, est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant ses éléments, peu important qu'il ait été établi pour les besoins de la cause au regard de l'obligation mise à la charge de ce dernier de contrôler le temps de travail du salarié. L'employeur produit, de son côté, des attestations de salariés de l'entreprise sur les temps de présence de M. [R] ainsi que des extraits de l'agenda partagé du salarié ne mentionnant aucun rendez-vous particulièrement matinal ou tardif. Le salarié souligne le caractère incomplet de l'agenda partagé quant à l'ensemble des tâches qu'il devait réaliser. M. [R] ayant notamment pour fonction de superviser les chantiers de construction en se rendant sur place, les attestations de salariés de l'entreprise mentionnant ses temps de présence au siège ne peuvent être retenues comme pertinentes quant à son amplitude horaire. Pour la même raison, l'employeur ne peut valablement prétendre que son activité se réduisait aux rendez-vous portés sur l'agenda partagé. Aucune des pièces produites par l'employeur ne permet donc de contredire utilement le tableau produit par le salarié. Néanmoins, il convient de tenir compte de l'attestation de M. [J] produite par M. [R] qui précise que ce dernier avait pour habitude de partir pour sa pause déjeuner vers 12h30 et de revenir à 14h afin de retrancher ce temps du volume d'heures supplémentaires invoqué. La cour constate, par ailleurs, que des erreurs de calcul, qu'il y a lieu de rectifier, se sont manifestement glissées dans le tableau produit par M. [R] quant aux différences faites entre heures travaillées et heure légale de travail pour calculer le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Au vu de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction, au sens du texte précité, que M. [R] a bien effectué des heures de travail non rémunérées ouvrant droit à une rémunération de 124 951,92 euros, outre 12 495,19 euros de congés payés afférents, pour la période du 11 avril 2016 au 29 mars 2019. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef. 1-3/ sur le droit à repos compensateur M. [R] se prévaut d'un dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par le code du travail pour réclamer 123 587,72 euros de dommages et intérêts, outre 12 358,77 euros de congés payés afférents. L'employeur conteste tout dépassement. L'article L.3121-30 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L.3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L.3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. L'article D.3121-24 alinéa 1 du même code dispose qu'à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. En l'espèce, il résulte du nombre d'heures supplémentaires retenu que le contingent légal des heures supplémentaires a été dépassé de 202,5 heures en 2016, 307,5 heures en 2017 et 287,5 heures en 2018. Il convient donc d'indemniser M. [R] pour ces dépassements à hauteur de 50 029,55 euros de dommages et intérêts comportant à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et celui de l'indemnité de congés payés afférents. Le jugement entrepris est, également, infirmé de ce chef. 1-4/ sur l'indemnité de travail dissimulé M. [R] soutient que l'employeur a volontairement omis d'indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures réellement accomplies alors qu'il avait parfaitement conscience des horaires qu'il effectuait sans vouloir les contrôler, et l'a volontairement privé de sa prime d'intéressement. L'employeur souligne que la prime d'intéressement n'étant pas un élément de salaire venant rémunérer une prestation de travail, son défaut de paiement ne peut être invoqué au titre du travail dissimulé, et avance que le salarié ne démontre pas le caractère intentionnel de la dissimulation. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, nonobstant le volume d'heures supplémentaires retenu et l'absence de règlement de la prime d'intéressement sur deux années, élément de la rémunération du salarié, la cour constate que la prime d'intéressement a été réglée pour l'année 2018, que ni les documents contractuels ni les bulletins de paie ne fixaient de durée de travail, et que le niveau de rémunération du salarié dépassait de plus de 3 000 euros la salaire minimum conventionnel garanti pour sa qualification avec moins de 10 ans d'ancienneté. Dès lors, le caractère intentionnel de la dissimulation n'est pas caractérisé. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef. 2/ Sur la rupture du contrat de travail La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce. En l'espèce, la lettre de licenciement est motivée comme suit : " Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l'entreprise. Nous avons constaté, lors de l'élaboration du bilan de la société pour l'année 2018, que vous ne respectiez pas les missions qui vous sont fixées aux termes de votre contrat de travail En effet, vous êtes tenu d'établir des plannings de chantiers afin de vous assurer qu'il n'y a pas de dépassement dans les délais d'exécution. Vous n'êtes pas sans savoir que si l'entreprise dépasse les délais qui sont fixés par contrat (CCMI), nos clients nous réclament des pénalités de retard. Or, nous avons constaté qu'à ce jour, quatorze chantiers sont en dépassement de délais. Le coût de ces dépassements s'élève, aujourd'hui, à 66.000 Euros. De même, vous êtes tenu de contrôler que les 5 % du prix du chantier restant à percevoir par notre société lors de sa réception par le client, ne dépassent pas 100.000 Euros pour l'ensemble de nos sociétés. Or, nous avons constaté là encore, lors de l'établissement du bilan pour l'année 2018, que le total de ce pourcentage de 5 % est de 565.000 Euros ! Nous avons relevé, également, des dépassements de marchés d'un montant de 960 000 Euros pour l'année 2018, dont au moins 300 000 Euros vous sont imputables avec 30000 Euros pour le seul chantier AFONSO ! De telles insuffisances dans votre travail ont pour conséquences des pertes financières importantes pour notre société, ce que nous ne pouvons tolérer. Votre préavis d'une durée de trois mois débutera à la première présentation de la présente, vous cesserez de faire partie de nos effectifs au terme de ce délai. " Sur demande de précisions du salarié, dans un courrier du 7 mai 2019, l'employeur a listé les 14 chantiers en dépassement de délai, fourni deux exemples de chantiers ayant fait l'objet de travaux compensatoires ainsi que trois exemples de dépassement de prix sans validation (chantiers Afonso, Tankoua, Arnold). M. [R] fait valoir que les insuffisances reprochées, à les supposer établies, ne lui étaient pas imputables mais liées au fonctionnement général de l'entreprise, et notamment à un manque de moyen en effectif et au retrait de son pouvoir de direction par note de service du 24 septembre 2018, et que s'agissant de dysfonctionnements anciens n'ayant suscité aucune réaction ni avertissement de l'employeur, ils ne pouvaient justifier son licenciement. Il ajoute que le licenciement avait, en réalité, pour but de se débarrasser d'une des plus fortes rémunérations pour revendre la société. L'employeur conteste tout manque de moyens ou retrait du pouvoir de direction du salarié dans son service, et se prévaut de la liste des tâches incombant à ce dernier aux termes des documents contractuels pour souligner le décalage apparu après la constatation début 2019 de nombreux dysfonctionnements sur les chantiers qu'il supervisait. L'article L.1232-1 du code du travail dispose notamment que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. L'insuffisance professionnelle consiste en l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante, sans que cela corresponde à une défaillance passagère, alors que l'employeur lui a donné tous les moyens pour qu'il puisse faire ses preuves en temps et en formation. En l'espèce, l'avenant du 1er août 2013 liste précisément les tâches de M. [R] en 11 thèmes et 42 points dont : - piloter la conduite des chantiers avec les conducteurs de travaux, - suivre l'évolution des chantiers avec les conducteurs de travaux, - animer une réunion hebdomadaire où sont balayés tous les pavillons en cours de construction, - établir des contrôles des chantiers que ce soit avec les fournisseurs ou les bureaux d'études de contrôle agréés, - résoudre les problèmes sur les chantiers en prenant les dispositions qui s'imposent envers le conducteurs de travaux et les entreprises intervenantes, - gérer les réclamations des clients et s'assurer qu'il y en ait le moins possible, - validation des factures des sous-traitants conformément aux marchés prévus initialement, - en cas de dépassement sur la facturation, validation de ces dépassements après une enquête approfondie avec un rapport au PDG, - superviser le service métré travaux afin d'éviter les dépassements, - contrôle des plans techniques pour démarrage chantier, - établir un planning chantier afin de contrôler que les chantiers ont un délai d'exécution de 10, 12 ou 14 mois en fonction de leur prix, - contrôler les 5 % à la réception, étant précisé qu'en aucun cas les 5 % restant à percevoir ne peuvent dépasser les 100 000 euros pour l'ensemble des sociétés, - gérer le contentieux technique suite aux problèmes chantiers et aux problèmes d'impayés (5%). Concernant les dépassements de délai, l'employeur produit un tableau faisant apparaître un retard de 0,5 à 7 mois sur les 14 chantiers visés dans la lettre de licenciement complétée le 7 mai 2019, non utilement contredit par M. [R], sauf à contester sa responsabilité pour les chantiers [E] et Ong-seng en invoquant une erreur de plan pour le premier et l'absence de budget de sécurité pour le second. Or, au vu des tâches qui lui incombaient dans la supervision des chantiers et en l'absence d'élément montrant qu'il avait repéré les problèmes et mis en 'uvre les correctifs requis dans les meilleurs délais afin d'éviter ou de minorer le retard, il ne saurait être considéré qu'il a exercé ses fonctions de façon satisfaisante sur ce point. Concernant le non-recouvrement des 5 % du prix de vente à la réception du chantier, l'employeur produit trois tableaux, non utilement contredits par M. [R], permettant, de comparer le niveau de recouvrement des 5 % au 31 décembre 2018 (689 403 euros non recouvrés), mi-mai 2019 (545 924 euros non recouvrés) et mi-mai 2020 (178 609 euros non recouvrés), étant rappelé que l'obligation contractuelle avait été fixée à 100000 euros maximum). Si le document interne à l'entreprise produit par le salarié fait état de 401 376 euros à recouvrer en mai 2023 après déduction des postes non repris dans les tableaux précités au vu de l'attestation de Mme [P], responsable administrative financière, dont le caractère mensonger n'est pas prouvé, il ne saurait suffire à établir que le dépassement de 600 % de l'objectif constaté alors que M. [R] supervisait les chantiers était structurel. Au vu des fonctions de ce dernier, un tel dépassement, qui dénote l'existence de nombreux chantiers reçus avec réserves, ne peut être jugé comme satisfaisant. Concernant les dépassements de prix, l'employeur justifie de la validation d'avenants par M. [R] pour un montant de 37 023 euros sur le chantier Afonso, 7 282 euros sur le chantier Tankoua et 23 552 euros sur le chantier Arnold. Si le montant de 300 000 euros visé par l'employeur dans la lettre de licenciement n'est justifié par aucune pièce, la cour constate qu'une fois de plus M. [R] dénie toute responsabilité en invoquant le fait de tiers sans pour autant apporter la preuve qu'il avait au moins satisfait à son obligation de soumettre un rapport au PDG sur ces trois situations. De plus, les courriers d'échange que le salarié produit pour le chantier Afonso montrent que l'absence de protection du chantier aux intempéries à la suite de sa reprise fin mai 2018 a entraîné des travaux supplémentaires qu'il lui incombait d'éviter. Le travail de M. [R] sur cette question n'était donc pas non plus satisfaisant. De façon générale, l'examen des registres du personnel produits par l'employeur ne démontre pas une augmentation significative du nombre de conducteurs de travaux entre 2017 et 2021, et les problèmes structurels invoqués par M. [R] quant aux effectifs sur d'autres postes pour expliquer les dysfonctionnements pointés ne sont étayés par aucune pièce. De même, la seule note de service du 24 septembre 2018 indiquant que les notes de service dédiées à la bonne marche de l'entreprise sont établies exclusivement par la direction en la personne du PDG ne saurait suffire à prouver que M. [R] était, par là-même, dépossédé de son pouvoir de direction au sein de son service. Les insuffisances relevées étant abordées sous l'angle du coût anormal supporté par l'entreprise en 2018, il ne peut pas plus être reproché à l'employeur, qui n'a pris connaissance de l'ampleur du problème qu'en établissant le bilan de fin d'année, d'avoir laissé perdurer une situation problématique ancienne, et ce d'autant qu'il n'avait manifestement pas eu à se plaindre jusqu'alors du professionnalisme de son directeur technique à ce poste depuis 5 ans. Au vu de l'ancienneté et donc de l'expérience de M. [R] dans la société au poste de directeur technique adjoint pendant 5 ans puis de directeur technique sur la même durée, de son niveau de responsabilité tant par son statut de cadre niveau 3-3 coefficient 270, plus haut degré de la qualification aux termes de la convention collective applicable, que par son positionnement dans la hiérarchie directement sous le PDG, l'ampleur et la nature des insuffisances professionnelles constatées à l'issue de l'exercice 2018 justifiait son licenciement pour cause réelle et sérieuse même sans avertissement préalable. Enfin, le moyen tiré de l'existence d'un motif économique caché au licenciement notifié procédant de la simple allégation, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes. 3/ Sur la demande reconventionnelle M. [R] soulève l'incompétence de la juridiction prud'homale pour connaître de la demande en remboursement du prêt qui lui a été accordé par l'employeur s'agissant d'une convention distincte du contrat de travail relevant du code de la consommation, et donc de la compétence du tribunal judiciaire Sur le fond, il soutient qu'il a remboursé la partie de la dette lui incombant en l'absence de clause de solidarité entre co-emprunteurs et qu'il était bien fondé à suspendre les remboursements alors que la prime d'intéressement qui devait servir de règlement ne lui avait pas été octroyée. Il ajoute qu'à défaut de demande en ce sens, les sommes dues au titre de la prime d'intéressement ne peuvent être imputées sur le remboursement du prêt. L'employeur répond que le contrat de prêt ayant été conclu compte tenu de la relation salariée existante, le conseil des prud'hommes est compétent pour statuer sur sa demande en compensation de dettes connexes. Il invoque la solidarité des dettes ménagères entre époux pour obtenir la compensation à hauteur de l'intégralité de la somme restant due et conteste toute exception d'inexécution de sa part. L'article L.1411-1 du code du travail dispose que le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti. En application des dispositions des articles 1348-1 et 1348-2 du code civil, la compensation judiciaire ne peut intervenir qu'entre deux dettes certaines ou d'un commun accord des parties. En l'espèce, l'employeur a consenti un prêt de 150 000 euros aux époux [R] par acte sous seing privé du 8 janvier 2016 stipulant un remboursement par chèques correspondant au montant de l'intéressement perçu par le salarié. S'agissant d'un contrat accessoire à la relation de travail, le conseil des prud'hommes est compétent pour en connaître. Il convient donc de confirmer le rejet de l'exception d'incompétence soulevée par le salarié. L'employeur ne demandant pas la condamnation de M. [R] au paiement du solde du prêt alors que ce dernier en conteste le principe, il ne saurait y avoir compensation judiciaire avec les sommes accordées au salarié dans la présente instance. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef. 4/ Sur les demandes accessoires L'employeur devra remettre au salarié un solde de tout compte conforme à la décision rendue, sans qu'il apparaisse nécessaire de prononcer une astreinte. L'employeur succombant partiellement en appel, les dépens sont mis à sa charge et le jugement de première instance est confirmé quant aux frais irrépétibles. L'équité commande de laisser à chaque partie la charge des frais irrépétibles engagés en appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a condamné la société Groupe Lesterlin à payer à M. [R] 68 276 euros brut au titre de la prime d'intéressement pour les années 2016, 2017 et 2019 outre 6 827,60 euros brut au titre des congés payés afférents, a dit que la prime d'intéressement et les congés payés afférents seraient imputés sur le prêt consenti à M. [R] par la société Groupe Lesterlin, et a débouté le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires ainsi que du droit à repos compensateur, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que M. [F] [R] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, Dit que le contingent légal d'heures supplémentaires a été dépassé, Condamne la société Groupe Lesterlin à payer à M. [F] [R] les sommes suivantes : - 61 086,53 euros au titre du rappel de prime pour les années 2016, 2017 et 2019, outre 6 108,65 euros de congés payés afférents, - 124 951,92 euros à titre de rappel de salaire, outre 12 495,19 euros de congés payés afférents, pour la période du 11 avril 2016 au 29 mars 2019, - 50 029,55 euros de dommages et intérêt au titre du droit au repos compensateur, Ordonne à la société Groupe Lesterlin de remettre à M. [F] [R], dans le mois de la notification du présent arrêt, un solde de tout compte conforme à la décision rendue, Rejette le surplus des demandes, Condamne la société Groupe Lesterlin aux dépens d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.