Cour d'appel, 19 décembre 2024. 23/03103

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 19 DECEMBRE 2024 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/03103 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHTAQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Mars 2023 -Conseil de prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° 22/00372 APPELANTE S.A.S. LA TRADITION DE [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Claude JULIEN, avocat au barreau de PARIS, toque : D0505 INTIMÉE Madame [D] [H] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Manon BOURDOT, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre Madame Sandrine MOISAN, conseillère Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Mme [D] [H] a été engagée par la société La Tradition de [Localité 3], exerçant une activité de boulangerie pâtisserie, à compter du 6 février 2020 par contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de vendeuse. En décembre 2021, Mme [H] a dû se rendre en Algérie aux obsèques de son fils et pour s'occuper de son autre fils, grièvement blessé lors d'une explosion. A son retour, en mars 2022, la relation de travail a pris fin, la salariée affirmant avoir été contrainte de donner sa démission pour obtenir son dû. Estimant n'avoir pas été remplie de ses droits et contestant la rupture de la relation de travail, Mme [H] a saisi le 29 juillet 2022 le conseil de prud'hommes de Melun qui, par jugement du 23 mars 2023, a : -requalifié son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, -qualifié la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, -condamné la société La Tradition de [Localité 3] à lui verser les sommes suivantes : -17 863,14 euros bruts au titre de rappel de salaire, -1 786,31 euros bruts au titre de congés payés y afférents, -4 007,88 euros bruts au titre d'indemnité de congés payés, -43 251,73 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires, -4 325,17 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires, -18 573,48 euros nets au titre d'indemnité pour travail dissimulé, -11 715,18 euros nets de dommages-intérêts pour absence de repos compensateur, -3 000 euros nets de dommages- intérêts pour non-respect des durées maximales du temps de travail, -5 000 euros nets de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, -10 834,53 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -6 191,16 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, -619,11 euros bruts au titre des congés payés y afférents, -1 676,77 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, -dit que toutes ces sommes portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition de la décision, -fixé la moyenne des salaires de Mme [H] à 3 095,58 euros bruts, -ordonné à la société La Tradition de [Localité 3] de remettre à Mme [H] l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes au jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de trois semaines après la mise à disposition du jugement pour une durée de deux mois, -condamné la société La Tradition de [Localité 3] à verser à Maître Bourdot la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, -mis les dépens à la charge de la société La Tradition de [Localité 3], y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée de la décision. Par déclaration du 4 mai 2023, la société La Tradition de [Localité 3] a interjeté appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 6 février 2024, la société La Tradition de [Localité 3] demande à la cour de : -infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : * requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [H] en contrat à temps complet, * qualifié la rupture du contrat de travail de Mme [H] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, *condamné la société La Tradition de [Localité 3] à verser à Mme [H] : - 17 863,14 euros bruts à titre de rappel de salaire, - 1 786,31 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 4 007,88 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés, - 43 251,73 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 4 325,17 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires, - 18 573,48 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 11 715,18 euros nets de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur, - 3 000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales du temps de travail, - 5 000 euros nets de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 10 834,53 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6 191,16 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 619,11 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 1 676,77 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, * fixé la moyenne des salaires de Mme [H] à 3 095,58 euros bruts, * ordonné à la société La Tradition de [Localité 3] de remettre à Mme [H] l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail, conformes au jugement, sous astreinte de 50€ par jour de retard et par document à compter de trois semaines après la mise à disposition du jugement pour une durée de deux mois, et s'est réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, *condamné la société La Tradition de [Localité 3] à verser à Maître Manon Bourdot la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, *mis les dépens à la charge de la société La Tradition de [Localité 3], y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée de la décision, statuant à nouveau, à titre principal : -débouter Mme [H] de l'intégralité de ses prétentions, -condamner Mme [H] à payer à la société La Tradition de [Localité 3] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamner Mme [H] aux entiers dépens, à titre subsidiaire, et si par impossible la cour devait requalifier le contrat de travail à temps partiel de Mme [H] en contrat de travail à temps complet : -fixer la date de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet au 6 juillet 2021, -limiter le rappel de salaire issu de la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet à la somme de 3 611,28 euros. Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 25 octobre 2023, Mme [H] demande à la cour de  confirmer le jugement et dans ce cadre, de: - requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, - qualifier la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société La Tradition de [Localité 3] à verser à Mme [H] : - 17 863,14 euros bruts à titre de rappel de salaire, - 1 786,31 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 4 007,88 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés, - 43 251,73 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires, - 4 325,17 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires, - 18 573,48 euros nets au titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 11 715,18 euros nets de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur, - 3 000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, - 5 000 euros nets de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 10 834,53 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6 191,16 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 619,11 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 1 676,77 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, - fixer la moyenne des salaires de Mme [H] à 3 095,58 euros bruts, - ordonner à la société La Tradition de [Localité 3] de remettre à Mme [H] l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformes au jugement, sous astreinte de 50€ par jour de retard et par document à compter de 3 semaines après la mise à disposition du jugement pour une durée de deux mois, - se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte, - condamner la société La Tradition de [Localité 3] à verser à Maître Bourdot la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, - mettre les dépens à la charge de la société La Tradition de [Localité 3], y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée de la décision, y ajoutant, - débouter la société La Tradition de [Localité 3] de l'intégralité de ses demandes, - condamner la société La Tradition de [Localité 3] à la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile correspondant aux dépens d'appel. L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 septembre 2024 et l'audience de plaidoiries a eu lieu le 22 octobre 2024. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. MOTIFS DE L'ARRET Sur le temps complet et les heures supplémentaires : La société La Tradition de [Localité 3] souligne que le contrat à temps partiel de l'espèce prévoit les horaires de travail et leur répartition et conteste que l'accomplissement d'heures complémentaires ait eu pour effet de porter la durée du travail au-delà de la durée légale ; elle admet que pendant l'arrêt maladie de Mme [J], une vendeuse, du 24 décembre 2020 au 26 janvier 2021, puis du 6 juillet au 4 août 2021 alors que la boulangerie était ouverte tous les jours sauf le mercredi et le dimanche de 7 heures à 14 heures, des heures complémentaires ont été effectuées, mais dans la limite de 35 heures par semaine cependant, le contexte étant exceptionnel et d'une durée limitée. À titre subsidiaire, la société appelante souligne que cette requalification ne devrait prendre effet qu'à partir du 6 juillet 2021 et non du 26 décembre 2019, comme sollicité par la salariée, jusqu'au 14 décembre 2021, date de son départ en Algérie, et que le rappel de salaire afférent devrait être limité à 3 611,28 €. Elle conteste en revanche toutes les heures supplémentaires alléguées par la salariée. Mme [H] affirme avoir travaillé en moyenne entre 60 et 90 heures par semaine, effectuant en réalité un temps complet, et même de nombreuses heures supplémentaires, devant arriver dès 6h00 du matin avant l'ouverture de la boutique pour installer les produits en vitrine, s'occuper de la cuisson des viennoiseries et des pains, finissant très régulièrement à 21 heures, soit une demi-heure après la fermeture afin de clôturer la caisse, ranger la boutique, s'occuper des invendus' Elle sollicite donc la requalification de son contrat à temps partiel en un contrat à temps complet et le rappel de salaire correspondant, soit du 26 au 31 décembre 2019 (période pendant laquelle elle n'a pas été payée) jusqu'à la première quinzaine de mars 2022 pendant laquelle elle s'est tenue à la disposition de son employeur. Elle réclame la somme de 43 251,73 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés afférents. L'article L. 3123-6 du code du travail dispose que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit, mentionnant notamment la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ainsi que les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. En vertu de l'article L.3123-11 du même code, « toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance. » En l'absence de contrat écrit, à défaut de l'une des mentions légales requises ou en cas d'imprécision sur la durée du travail, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail accomplie, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas contraint de se tenir constamment à sa disposition. Il est admis que les variations d'horaires sont des indices de l'impossibilité pour le salarié de prévoir son rythme de travail et d'un maintien constant à la disposition de l'employeur. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. En cas de non-respect de ces dispositions, le salarié qui a été amené à effectuer des heures complémentaires portant sa durée totale mensuelle de travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle de travail, est en droit de demander la requalification de son contrat en un contrat de travail à temps plein. En outre, aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le contrat de travail conclu entre la société La Tradition de [Localité 3] et Mme [H] stipule un temps partiel de 20 heures hebdomadaires, réparties de 8 h 00 à 12 h 00 les lundi, mardi, jeudi, vendredi et samedi, mais ne précise nullement les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de cette durée. En outre, différentes pièces sont versées aux débats par la salariée telles que des messages SMS envoyés à la fille du dirigeant de l'entreprise faisant état de son amplitude horaire (par exemple message du 9 mars 2022 (sic) 'qui doit payer les mois que j'ai trvailler du 6h du matin a 21 h', ' tu sais il m'avait promit qu'il me donnerait tous mes sous meme les heures suplementaire et aussi tous les samadi pendant 2 ans je les ai travaillais gratuit', affirmations non contredites par l'interlocutrice, ou message du 21 mars 'bonjour oui voila puisque ton pere foutu a la porte et devant toi et ton frere alors que j'ai un contratCDI avec lui donc a lui de voir et faire compte avec les moi que je trvavallais de 6h a 21h et les samedi que je trvavallais et que il m'as jamais payer pendant 2 ans alors faites votre compte et appelle moi merci'), des attestations d'ex-salariés se disant non déclaré pour l'un ou sans papier pour l'autre, faisant état de l'activité de Mme [H] tous les jours pendant certains mois 'du matin à 6 heures jusqu'à 16 heures et parfois jusqu'à 21 heures' ou '[H] [D] a travailler pendant la période de mon stage du matin au soir, elle venait à 6h et elle terminait à 20h30 et même parfois elle nettoie la boutique, elle dépanne 21 h', 'un jour le soir on s'est réuni moi, [W] et [T] et on discutait à propos de la vendeuse [D]. [W] a déclaré qu'elle avait peure que son père ne payait [D] et comptait les heures que [D] avait travailler. Elle disait qu'ils doivent donner [D] presque 50'000 €. Elle disait que son père ne donnerait jamais cette sommes à [D] [...]', des témoignages de clients faisant état de la présence de la salariée dans la boulangerie 'du matin au soir, par là je veux dire elle fait l'ouverture et la fermeture', 'elle travaillait comme si c'était sa boulangerie, je suis témoin était présente pendant deux ans du matin au soir'(sic) ainsi qu'un tableau et un récapitulatif des heures de travail effectuées, établis par l'intéressée et mentionnant, en ce qui concerne ce dernier document, jour après jour, du 25 décembre 2019 au 14 décembre 2021, les horaires accomplis et les jours de repos pris. Les éléments produits permettent donc de présumer un temps complet et sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [H] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement. Si la société La Tradition de [Localité 3] critique à juste titre certaines des assertions de la salariée qui n'était ni boulangère, ni pâtissière, mais vendeuse soumise aux horaires d'ouverture du magasin et parfois à des périodes de couvre-feu en raison de la crise sanitaire, ainsi que certaines attestations qu'elle qualifie de complaisance, d'invraisemblables ou de mensongères et qui émanent effectivement de son conjoint ou de prétendus clients n'apportant aucune information sur les circonstances leur ayant permis de constater l'amplitude horaire de l'intimée, force est de constater cependant qu'elle ne verse aux débats aucun décompte, ni aucune pièce objective permettant de déterminer la durée effective de travail de la salariée, de constater l'absence de variation de ses horaires ou l'information donnée quant aux modifications intervenues, de contredire le nombre d'heures complémentaires / supplémentaires alléguées et de montrer que cette dernière n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, ni n'était contrainte de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En effet, le témoignage que la société La Tradition de [Localité 3] produit, émanant du pâtissier qu'elle emploie, indiquant 'mes horaires sont du jeudi au mardi de 4h à 8h du matin. J'atteste que Madame [H] arrivait à la boulangerie quand je partais le matin à 8h et J'atteste que les horaires de Madame [H] ont changé pendant l'arrêt maladie de [W] [J] du 24/12/20 au 26/01/21 ainsi que pendant le mariage d'[O] du 06/07/21 au 04/08/21', s'il renseigne sur l'heure d'arrivée de la salariée, n'informe nullement de son amplitude horaire, ni du nombre de jours travaillés de façon hebdomadaire. De même, le registre du personnel versé par la société La Tradition de Moissy montre, pendant la période d'emploi de Mme [H], en dehors des boulangers et pâtissiers, un effectif affecté à la vente réduit à elle, au fils, [T] [J], et à la fille, [W] [J], du dirigeant de l'entreprise, deux autres vendeuses ayant travaillé un mois respectivement en octobre 2019 et en novembre-décembre 2019 seulement. À la lumière des attestations faisant état du manque d'implication des enfants du dirigeant dans la boulangerie (cf notamment celle d'un boulanger indiquant (sic) 'sa fille [W] faisait sa petite promenade et pendant les week-ends elle sortée avec ces amies et la vendeuse [D] travaillait à sa place'), ce document fait sens au contraire avec la durée de travail importante invoquée par la salariée. En revanche, le SMS de la salariée à [W] [J], évoquant 'les 3 mois de salaire plein temps plus les 8 jours' ne saurait être interprété, comme le suggère la société appelante, comme faisant le point sur l'ensemble du temps de travail accompli au-delà de la durée contractualisée, la salariée faisant état manifestement dans ce message du temps passé en Algérie et devant, selon elle, être considéré comme des congés payés. L'ensemble des pièces produites permet de retenir que du fait du recours aux heures complémentaires, le temps de travail effectué par Mme [H] a égalé la durée légale ou conventionnelle à temps complet, et à certaines périodes, l'a même dépassée; le contrat doit donc être requalifié en contrat à temps plein et des heures supplémentaires doivent être retenues, en cours d'exécution de la relation de travail, à compter du 6 février 2020, mais non auparavant, aucun élément n'étant produit permettant de vérifier une prestation de travail de Mme [H] au sein de la société La Tradition de [Localité 3] sous un lien de subordination du 26 au 31 décembre 2019. Par conséquent, c'est à juste titre que le jugement du conseil de prud'hommes a condamné la société à un rappel de salaire, conséquence de la requalification à temps complet. En revanche, la somme due à la salariée à ce titre s'élève à 17'521,04 euros, déduction faite des heures invoquées du 26 au 31 décembre 2019. La décision entreprise doit également être infirmée relativement au montant des heures supplémentaires accomplies, en l'état des anomalies pointées à juste titre par la société dans les éléments dont la salariée se prévaut; il convient de retenir la somme de 3 245,21 € à ce titre, ainsi que les congés payés y afférents. Sur l'absence de repos compensateur : La société La Tradition de [Localité 3] conclut qu'aucune condamnation ne peut intervenir à son encontre sur le fondement d'un défaut d'information relatif au repos compensateur, la salariée - qui n'a accompli des heures complémentaires que pendant deux mois- n'ayant pas effectué d'heures supplémentaires. Elle conclut à l'infirmation du jugement entrepris. Mme [H], au regard du nombre d'heures supplémentaires accomplies par elle en dépassement du contingent annuel et à défaut d'avoir été informée de son droit à repos compensateur, sollicite la somme de 11'715,18 € en réparation. Le nombre d'heures supplémentaires retenues en l'espèce sur la période n'est pas suffisant pour que soit constaté un quelconque dépassement du contingent légal. En revanche, les éléments du dossier permettent de retenir que la salariée n'a pas été informée en cours de relation de travail de son droit à repos compensateur et qu'elle doit être indemnisée du préjudice qu'elle démontre à hauteur de 1 500 €. Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef. Sur les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail : Face à Mme [H] qui affirme avoir travaillé très régulièrement entre 60 et 90 heures par semaine, 6 jours sur 7, et qui réclame 3 000 € de dommages-intérêts à ce titre, la société La Tradition de [Localité 3] conclut au rejet de la demande, aucun dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail n'ayant pu être constaté, alors que la salariée bénéficiait de deux jours de repos par semaine. Les heures supplémentaires retenues permettent de retenir seulement quelques dépassements des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail de la part de Mme [H], laquelle doit obtenir réparation de son préjudice en résultant à hauteur de 1 500 euros. Sur le travail dissimulé : La société La Tradition de [Localité 3] conclut à l'infirmation du jugement entrepris, insistant d'une part sur la déclaration préalable à l'embauche de la salariée effectuée le 6 janvier 2020, le jour de sa prise de poste, et sur la conformité des bulletins de salaire avec le temps de travail accompli, à l'exception de deux mois où l'intéressée a effectué quelques heures complémentaires et excipant d'autre part de sa bonne foi, sans aucune intention de dissimulation de la part du gérant, tunisien, qui a simplement méconnu le droit français. L'intimée réclame au contraire la somme de 18'573,48 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors que son employeur lui imposait d'effectuer un nombre considérable d'heures supplémentaires qui n'étaient ni déclarées, ni payées et qui considère son intention de dissimulation caractérisée en l'espèce. Selon l'article L.8221-5 du code du travail ' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' L'article L.8223-1 du code du travail dispose qu' 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' Il appartient au salarié d'apporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur, laquelle ne saurait résulter de la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail effectif. En l'espèce, alors qu'il est justifié de la déclaration préalable à l'embauche de la salariée dans le délai requis, aucun élément n'est produit permettant de retenir une intention de dissimulation de la part de la société La Tradition de [Localité 3], relativement au temps de travail mentionné sur les bulletins de salaire. Par infirmation du jugement entrepris, la demande doit être rejetée. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : La société La Tradition de [Localité 3] ne conteste pas avoir donné son accord à Mme [H] de prendre des congés immédiatement après l'événement tragique touchant sa famille mais rappelle que cette dernière devait reprendre son poste début février 2022 et que ces deux mois de congés payés constituaient la contrepartie des heures complémentaires réalisées du 24 décembre 2020 au 26 janvier 2021 et du 6 juillet au 4 août 2021. Elle explique que les salaires de décembre 2021 et de janvier 2022 n'ont pu être versés à la salariée qu'en cours d'instance, l'intéressée n'étant pas venue chercher son chèque à son retour. Elle conclut au rejet de la demande, l'intimée ayant été remplie de ses droits jusqu'au 31 janvier 2022 et se trouvant en absence injustifiée ensuite. Mme [H] affirme au contraire avoir eu l'accord de son employeur pour prendre des congés payés de la mi-décembre 2021 à la fin du mois de février 2022, n'avoir obtenu aucun paiement à ce titre et sollicite 4 007,88 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. Selon les articles L.3141-3 et L.3141-24 du code du travail, le congé annuel, soit deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, ouvre droit à une indemnité égale au 10ème de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, cette indemnité ne pouvant être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Il n'est justifié d'aucun élément relatif à des congés pris ou payés à Mme [H] avant le 15 décembre 2021, les bulletins de salaire produits ne mentionnant aucune donnée à ce sujet. A la lecture de différents SMS échangés entre Mme [W] [J] et Mme [H] consécutivement au décès du fils de cette dernière et en l'absence de tout questionnement de l'employeur ou mise en demeure de justifier de son absence après la date de retour alléguée par la société, il est établi qu'un accord a été trouvé entre les parties pour des congés du 15 décembre 2021 à la fin du mois de février 2022, durée compatible avec les droits de la salariée à ce titre, en l'absence de tout élément permettant de vérifier que l'employeur a mis l'intimée en situation de prendre ses congés en cours de relation contractuelle. Cependant, le bulletin de salaire de février 2022 faisant état d'une absence de l'intéressée et mentionnant la retenue de salaire correspondante, il n'est pas justifié du paiement de ces congés, qui ne peuvent avoir été en même temps la contrepartie d'heures supplémentaires accomplies, comme le suggère l'employeur. Par ailleurs, si un chèque émis au bénéfice de la CARPA d'un montant de 1 460,68 € a été adressé au conseil de la salariée le 27 juillet 2023, il n'est pas justifié de son paiement effectif à l'intéressée. Il y a donc lieu d'accueillir la demande à hauteur du montant réclamé, par confirmation du jugement entrepris de ce chef. Sur le manquement à l'obligation de sécurité : La société appelante conteste toute agression et rappelle au contraire que le prétendu témoin de l'incident invoqué par la salariée n'est autre que son mari, Mme [H] ayant modifié son adresse dans la requête saisissant la juridiction pour dissimuler leurs liens, dans une réelle intention de tromper. Mme [H] affirme avoir été agressée physiquement et verbalement par le gérant de la société La Tradition de [Localité 3], au début du mois de mars 2022 à son retour de congé, ce dernier l'ayant empoignée et bousculée pour la faire partir. Elle indique avoir déposé plainte et réclame 5 000 € de réparation pour ce manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1) des actions de prévention des risques professionnels, 2) des actions d'information et de formation, 3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en 'uvre. Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir prise toutes les mesures prévues par ces articles. En l'espèce, la salariée fonde sa demande sur ses SMS envoyés à Mme [J] relatant les faits et sur l'attestation de M. [Z] [L], son ex-mari, indiquant 'j'étais devant la boutique le jour quand il la pousser dehors, elle était toute desesperer' (sic). Les échanges de la salariée avec la fille de son employeur décrivent plutôt le constat d' une rupture de la relation de travail qu'une agression ou altercation violente puisque la salariée y indique 'maintenant que ton pere m'a foutu à la porte' ou ' voilà puisque ton pere foutu a la porte et devant toi et ton frere alors que j'ai un contratCDI avec lui' (sic). En tout état de cause, émanant de l'intéressée elle-même, ces SMS n'ont pas valeur probante des faits qu'ils relatent, n'étant corroborés par aucune donnée objective. Par ailleurs, alors que la qualité du témoin et son lien marital ou assimilé - découverts par l'employeur - ne résultent pas des mentions apposées sur son attestation et que sa présence devant la boutique le jour même des faits allégués n'est corroborée par aucun élément objectif et reste inexpliquée, nonobstant la profession de livreur de l'attestant, ce témoignage ne saurait suffire à démontrer l'agression alléguée et, partant, un manquement à l'obligation de sécurité de la part de l'employeur à ce titre. La demande d'indemnisation doit donc être rejetée, par infirmation du jugement entrepris de ce chef. Sur la rupture de la relation de travail : La lettre adressée par la salariée à la société La Tradition de [Localité 3] , contenant sa démission, n'est pas datée et contient les motifs suivants : 'Suite à notre conversation phisiquement, je vous envoie ma lettre de demission et me joindre mon certificat de travail et mon solde de tout compte avec les arriérés de salaire de janvier a mars 2022. En attendant un arrangement amiable avant de recouvré par les tribunaux Monsieur, je vous prie d'accepté mon respect.'(sic) La société La Tradition de Moissy fait valoir que Mme [H] a démissionné sans viser aucun grief et en ne contestant pour la première fois les conditions de sa rupture que le 29 juillet 2022 dans sa requête au conseil de prud'hommes; elle soutient que les griefs invoqués sont infondés, seules des heures complémentaires ayant été réalisées pendant deux mois en échange de congés payés, son salaire étant payé par chèque qu'elle n'a pas pu recevoir pendant ses vacances, pour conclure au rejet de la demande d'indemnisation d'une rupture aux torts de l'employeur. Mme [H] considère que sa démission doit être assimilée à une prise d'acte puisqu'elle y fait état d'une conversation 'physiquement' et de son attente d'un 'arrangement amiable avant de recouvrer par les tribunaux'. Elle fait valoir que sa prise d'acte doit avoir les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, dans la mesure où elle a été privée de salaire et de la rémunération des heures supplémentaires accomplies et a été contrainte physiquement à la démission à la suite de l'agression du gérant ; elle sollicite, alors qu'elle a dû quitter son logement dont elle ne pouvait plus payer le loyer et s'est trouvée sans revenus de remplacement pendant des mois, la somme de 10'834,53 € correspondant à 3,5 mois de salaire en indemnisation de cette rupture, outre une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et une indemnité de licenciement, sur la base d'un salaire mensuel brut revalorisé à 3 095,58 €. La démission, qui constitue l'expression du droit du salarié de résilier unilatéralement le contrat conclu avec son employeur, doit être claire et non équivoque, libre et explicite. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, il y a lieu, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, de l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. Les faits invoqués doivent constituer des manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. En l'espèce, alors que rien ne laisse supposer que la salariée ait projeté un changement professionnel à son retour de congés pris dans l'urgence et que les messages adressés à la fille du gérant reflètent une reprise de contact conflictuelle, la démission de Mme [H], qui contient intrinsèquement les germes d'un litige à défaut de transaction ('en attendant un arrangement amiable avant de recouvré par les tribunaux'), est équivoque. Il convient donc de l'analyser en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail. Ceux des griefs invoqués qui viennent d'être considérés comme établis, à savoir le non-paiement des heures de travail accomplies (dépassant le temps contractualisé et la durée légale du travail), le non-paiement des congés payés ainsi que l'absence d'information relative au repos compensateur et le dépassement de durées maximales de travail, ayant trait au caractère alimentaire de la contrepartie de la prestation de travail et à la santé de la salariée, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et conduisent donc à dire que la prise d'acte a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Tenant compte de l'âge de la salariée (51 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (remontant au 6 février 2020), de son salaire moyen mensuel brut (soit 1 724,71 €, après reconstitution à temps plein et eu égard aux heures supplémentaires constatées), des éléments recueillis sur la précarité de l'intéressée liée à la rupture, de l'absence de justification de sa situation professionnelle ensuite, il y a lieu de lui allouer 6 000 € à titre de dommages-intérêts pour ce licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient d'accueillir également la demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement, eu égard à l'ancienneté de la salariée et au salaire de référence. Sur les intérêts: Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent sur les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi (rappels de salaire, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt. Sur la remise de documents: La remise d'une attestation France Travail et d'un certificat de travail conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société La Tradition de [Localité 3] n'étant versé au débat. Sur le remboursement des indemnités de chômage: Les dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, le licenciement de Mme [H] étant sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la société La Tradition de [Localité 3] des indemnités de chômage perçues par l'intéressée, dans la limite de six mois d'indemnités. Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de France Travail, conformément aux dispositions de l'article R.1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail. Sur les dépens et les frais irrépétibles : L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel. L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 2 000 € à l'avocate de l'intimée, bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocate de recouvrer la somme qui lui a été allouée et, si elle recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État. Il y a lieu de rappeler que si, à l'issue du délai de quatre ans à compter du jour où la décision est passée en force de chose jugée, l'avocat n'a pas demandé le versement de tout ou partie de la part contributive de l'Etat, il est réputé avoir renoncé à celle-ci. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat de travail en contrat à temps complet et la démission en prise d'acte de la rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné la société La Tradition de [Localité 3] à payer à Mme [H] l'indemnité compensatrice de congés payés, à verser au conseil de la salariée la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile et aux dépens, L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société La Tradition de [Localité 3] à payer à Madame [D] [H] les sommes de : - 17'521,04 € à titre de rappel de salaire, - 1 752,10 € au titre des congés payés y afférents, - 3 245,21 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 324,52 € au titre des congés payés y afférents, - 1 500 € de dommages-intérêts au titre du repos compensateur, - 1 500 € de dommages-intérêts au titre du dépassement des durées maximales de travail, - 3 449,42 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 344,94 € au titre des congés payés y afférents, - 896,84 € à titre d'indemnité de licenciement, - 6 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, DIT que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de jugement pour les créances de sommes d'argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus, ORDONNE la remise par La Tradition de [Localité 3] à Mme [H] d'une attestation France Travail, d'un certificat de travail conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans les deux mois suivant son prononcé, ORDONNE le remboursement par la société La Tradition de [Localité 3] aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Mme [H] dans la limite de six mois, ORDONNE l'envoi par le greffe d'une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de France Travail, CONDAMNE la société La Tradition de [Localité 3] à payer à Maître Manon Bourdot, en application des dispositions de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, la somme de 2 000 € au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l'avocate de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai prévu par ce texte modifié par la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021 et, si elle recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle totale accordée à Mme [H], REJETTE les autres demandes des parties, CONDAMNE la société La Tradition de [Localité 3] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE