Cour de cassation, 17 avril 2019. 18-12.557

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10453 F Pourvoi n° W 18-12.557 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par l'association European telecommunications standards institute, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 21 décembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige l'opposant à M. S... G..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 mars 2019, où étaient présents : M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association European telecommunications standards institute, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. G... ; Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association European telecommunications standards institute aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association European telecommunications standards institute à payer la somme de 3 000 euros à M. G... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association European telecommunications standards institute PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que Monsieur S... G... a été victime de discrimination syndicale, d'AVOIR en conséquence condamné l'association ETSI à lui régler les sommes de 10 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, 77 239,08 euros bruts de rappel de salaire outre 7723,90 euros de congés payés afférents pour défaut d'évolution de classification, 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR ordonné le positionnement de Monsieur Q... G... au statut Etam position 3.3 coefficient 500 de la convention collective Syntec AUX MOTIFS PROPRES QUE « Les dispositions des articles L 1132-1 et suivants du code du travail posent le principe de l'interdiction de toute mesure de discrimination directe ou indirecte à l'égard des salariés. Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement, et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. À l'appui de sa demande, Monsieur G... verse les éléments de faits suivants: -Au cours des 10 premières années d'activité au sein de l'entreprise, Monsieur G... a vu son coefficient augmenter à trois reprises - à compter de 2005, il a débuté une activité syndicale au sein de l'entreprise en qualité de représentant du personnel -depuis sa dernière évolution en avril 2002, son coefficient et sa classification n'ont plus évolué, restant au coefficient 355 position 2.3 (statut ETAM). Ce n'est qu'à compter du l er septembre 2016, (soit 14 ans plus tard) que Monsieur G... est passé au coefficient 400 niveau 3.1 - alors que selon les NAO de 2016 (pièce 56) le salaire minimum du salarié affecté de ce coefficient est de 1979 euros bruts, Monsieur G... justifie qu'il n'était pourtant rémunéré que sur la base de 1892,77 euros (pièce 55) - Le fait que la situation de Monsieur G... n'a plus évolué après avril 2002, alors qu'à compter de 2005 il a commencé à exercer des mandats de représentant du personnel, a été relevé en 2011 par l'inspection du travail lorsqu'elle avait été amenée à statuer sur l'éventuel licenciement de Monsieur G... (pièce 35 : « considérant les différents mandats de Monsieur G... et son comportement particulièrement actif depuis 2009 dans le cadre des différentes institutions représentatives du personnel où il siège, correspondant à la période de l'apparition de griefs à son encontre, qu'une sanction disciplinaire prise à son encontre a été annulée et jugée infondée par le conseil de prud'hommes, que l'évolution de carrière de Monsieur G..., qui n'a bénéficié d'aucune promotion depuis 2002 et qui est positionné au plus bas niveau de classification dans l'association depuis la nouvelle réorganisation en 2007, qu'une actualité particulièrement conflictuelle impliquant les institutions représentatives du personnel depuis 2010 et notamment dans ce cadre l'action judiciaire du syndicat CFDT, et qu'il ressort des éléments ci-dessus qu'un lien avec le mandat peut être établi ») - à l'occasion de la mise en oeuvre du système de classification GG (à la négociation duquel Monsieur G... a activement participé en tant que délégué du personnel), en décembre 2009, celui-ci s'est retrouvé classé au grade le plus bas de l'entreprise, soit le grade 6, alors que selon le tableau de correspondance (pièce 9) le coefficient 355 de la convention collective Syntec correspondait au grade ETSI numéro 7 - ce classement a été maintenu malgré un courrier de contestation circonstancié (pièce 1l) de Monsieur G... - à la même période en 2010, seule une autre salariée, Mme D... (engagée en 2005) relevait du grade 6, avant d'être élevée dès la fin de l'année 2010 au statut de cadre de sorte que Monsieur G... s'est retrouvé le seul salarié de la société à être classé au grade 6 - cette classification inférieure est intervenue alors que Monsieur G... en qualité de représentant du personnel CFDT, avait négocié avec la direction afin que les modifications envisagées fassent l'objet de réunions d'information et de consultation des représentants du personnel; Monsieur G... justifie s'être rapproché de l'inspection du travail (pièce 6) Il justifie qu'un rendez-vous a été organisé le 15 juillet 2008 entre l'inspection du travail et la direction de l'ETSI, aux termes duquel l'inspection a pris note du fait qu'une négociation aurait bien lieu concernant la nouvelle classification dans l'entreprise avec le syndicat CFDT présent à l'ETSI -à la même période des négociations, Monsieur G... s'est vu adresser plusieurs reproches (courrier RAR du 15 octobre 2008 reproche d'avoir mis en copie sa réponse à un mail confidentiel du directeur général à l'ensemble des membres de la délégation unique du personnel, mise en garde sur l'impérieuse nécessité de faire usage de la langue anglaise au sein de l'ETSI comme étant une langue commune pouvant être comprise par tous, courriel du 20 octobre 2008 à l'attention de tout le personnel adressé par le directeur des ressources humaines pour les informer notamment que la direction avait demandé à Monsieur G... de ne pas déposer de tracts dans les boîtes aux lettres et pour affirmer que Monsieur G... accuse l'ETSI de fausses intentions, courrier remis en main propre le 5 décembre 2008 pour reprocher à Monsieur G... le montant excessif de ses factures de téléphone et lui indiquer qu'il n'avait pas le droit de faire usage de ce téléphone pour exercer ses mandats, (lors d'une réunion du comité d'entreprise quelques mois plus tard Monsieur G... a fait constater que le CE ne disposait pas d'un téléphone avec une ligne spécifique), courriel du 2 mars 2009 du directeur général à Monsieur G... dans lequel celui-ci s'émeut d'un précédent courriel de l'intéressé en indiquant que visiblement celui-ci l'accusait « d'entrave » et lui demande de s'expliquer immédiatement faute de quoi il sera personnellement mis en cause devant le procureur de la république pour injures, avertissement le 17 juin 2009 pour insubordination pour refuser la directive de la direction de communiquer en anglais, remise en main propre le 22 octobre 2009 ( au retour d'un arrêt de travail du 2 juillet au 14 octobre 2009) d'une lettre de reproches multiples sur la qualité de son travail, avertissement le 17 novembre 2009 par RAR pour avoir persisté à écrire en français à son supérieur alors que la langue de travail au sein de ETSI est l'anglais et que ce supérieur ne parle pas le français (par jugement du 20 mai 2010 le conseil de prud'hommes a prononcé la nullité de cet avertissement) -ce n'est qu'en juillet 2013 que Monsieur G... s'est vu proposé une évolution vers un poste classé au grade 7 - dans le compte rendu de son entretien d'évaluation 2012, l'employeur a mentionné la remarque suivante dans le paragraphe « commentaires généraux du responsable » : « S... doit s'assurer qu'il dispose de suffisamment de temps pour le travail ETSL en plus des autres responsabilités (CE/CHSCT etc.) » -Dans le compte rendu d'entretien d'évaluation 2016 au paragraphe « commentaire d'ordre général du manager » il est indiqué : « on cherche toujours à impliquer S... davantage dans le travail de Corn, rendu plus difficile du aux divers mandats qu'il remplit. On aimerait trouver une traduction des éléments de ce que S... apprend au CPH l'organisation personnelle, motivation, initiative, rapidité de travail dans son quotidien à ETSI ». Dans ce même formulaire d'évaluation il est indiqué au paragraphe organisation et planification: « S... a planifié la plupart de ses activités CPH en avance ». Le salarié a apporté le commentaire suivant : « je ne comprends pas ces commentaires comparatifs entre mon mandat de CPH et mon travail. Les mandats d'élus sont indépendants de toute hiérarchie. Peu importe quelle motivation j'apporte dans L'exécution de mes mandats, ils ne peuvent en aucun cas faire l'objet de commentaires de la part de la hiérarchie ». -Monsieur G... verse aux débats différents tableaux de comparaison avec les autres salariés de l'entreprise dont il ressort que sur l'ensemble des salariés, 55 % des Etam sont passés cadre, que sur les Etam ayant au moins 10 ans d'ancienneté, 66 % sont passés cadre, que depuis 2009, pratiquement la moitié des Etam sont passés cadre, et que depuis 2011, l'entreprise compte plus de trois quarts de ses effectifs en catégorie cadre si entre 1992 et 2002 il n'a changé qu'une seule fois de poste il a en revanche été promu à trois reprises; alors que depuis 2002, s'il a été affecté à cinq postes différents, il n'a pas vu sa situation évoluer -Il affirme que contrairement à ce qui est prétendu par la société ETSI, il n'a jamais été « mal noté », constatant qu'au terme de ses deux derniers entretiens d'évaluation (années 2014 2015) sur la quasi-totalité des items il était en conformité avec les attentes de son poste, et que l'employeur souligne d'ailleurs: « S... est bien intégré et a un bon esprit envers ETSI ». L'employeur qui conteste le caractère discriminatoire soutient d'abord que Monsieur G... a évolué de « façon régulière et permanente » dans sa carrière. Il résulte toutefois du propre tableau versé par l'employeur (page 4 de ses conclusions oralement reprises) que Monsieur G... n'a pas vu son coefficient évoluer d'avril 2003 à septembre 2016, et que s'il est effectif que Monsieur G... a refusé une proposition, celle-ci n'est intervenue qu'en juillet 2013, et ne lui a donc été formulée que 10 ans après sa précédente évolution. Or l'employeur ne conteste pas que Monsieur G... à compter de l'année 2005 a commencé à être investi de mandats électifs (au CE au CHSCT), et qu'il est encore aujourd'hui délégué syndical CFDT et titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal. Il résulte de la table de correspondance diffusée par l'association, entre d'une part la classification de la convention collective, et d'autre part le « grade » résultant de la classification propre à l'association, (cf. pièce 9 de Monsieur G...-projet ETSI-qui correspond au tableau produit dans les conclusions de l'employeur page 6) que la position 2.3 de la convention collective correspond au grade 7. Or, avant l'adoption de la classification propre à l'association, il était mentionné sur les bulletins de salaire de Monsieur G... un emploi d'assistant, au coefficient 355. Selon la convention collective applicable, ce coefficient 355 correspond à la position 2.3. L'association en affirmant que le nouveau système de classification a pour objectif de grader « le rôle », et non plus l'individu, et qu'en « gradant » le poste de Monsieur G..., celui-ci se trouve affecté au GG6, procède par voie d'affirmation et non de démonstration. Le courrier qu'elle a adressé le 14 décembre 2009 (pièce 10) à Monsieur G... pour l'informer de cette classification, ne comporte d'ailleurs aucune motivation, pas plus que le courrier qu'elle a adressé le 10 février 2010 à l'intéressé lorsque celui-ci a demandé à ce que la position de l'association soit revue. En réalité, l'association n'explique toujours pas à la cour pourquoi l'emploi de Monsieur G... aurait justifié un grade GG6. L'association ne dément pas l'affirmation de Monsieur G... selon laquelle seuls deux salariés Etam se sont trouvés ainsi placés au grade GG6, la deuxième, Madame D..., ayant une ancienneté bien inférieure à celle de Monsieur G.... L'association ETSI affirme en second lieu que l'entreprise n'a aucune obligation particulière en matière de progression de l'emploi, et que l'acteur principal de l'évolution de carrière est le salarié lui-même, qui par ses choix et ses aspirations déterminent l'évolution de sa carrière. L'association relève que Monsieur G... n'a jamais fait acte de candidature aux offres d'emploi diffusées en interne. Il résulte toutefois de la chronologie, que Monsieur G... a cessé de progresser dans l'entreprise concomitamment à son action syndicale et aux actions qu'il a engagées, actions que l'association lui reproche d'ailleurs dans ses écritures (page huit), à savoir: -la saisine du conseil de prud'hommes le 8 juillet 2009 d'une demande d'annulation de l'avertissement du 17 juin 2009, procédure aux termes de laquelle Monsieur G... va obtenir gain de cause selon jugement du 20 mai 2010 - saisine de la formation des référés du conseil de prud'hommes le 8 juillet 2009 afin de faire cesser les troubles manifestement illicites dont il se disait l'objet en qualité d'élu CFDT (procédure qui s'est achevée par une décision de radiation le 25 septembre 2009) - saisine le 17 mai 2011 du conseil de prud'hommes afin d'obtenir la remise sous astreinte des éléments permettant de justifier des horaires pour la période 2010, procédure aux termes de laquelle Monsieur G... a obtenu gain de cause. L'association, qui affirme que Monsieur G... n'a jamais fait acte de candidature « aux offres d'emploi diffusées en interne» ne conteste pas toutefois l'affirmation de M. G..., selon laquelle il a, à la même période, changé cinq fois de poste, ce qui correspond à une mobilité en interne. Si la preuve d'une efficience parfaite de Monsieur G... dans son emploi n'est pas rapportée, il n'est pas plus démontré par l'employeur l'existence d'une insuffisance professionnelle caractérisée justifiant la stagnation de Monsieur G... pendant toutes ces années et ce d'autant qu'il résulte des entretiens d'évaluation produits, d'une part que l'exercice de ses activités syndicales a été pris en considération dans son évaluation professionnelle, et d'autre part, que Monsieur G... a apporté une contradiction argumentée aux éléments négatifs contenus dans ses évaluations de 2009 et 2010. (Cf. notamment: « l'entretien s'est déroulé en anglais. Je rappelle une fois de plus qu'il m'est plus facile de m'exprimer en français. Le descriptif de poste est en anglais et ne correspond toujours pas à mon travail, il a été modifié de manière unilatérale sans consultation ni accord de ma part », « mauvaise estimation de la charge de travail. Difficultés rencontrées non inscrites ».) L'association invoque le refus de Monsieur G... de donner suite à la proposition qui lui a été formulée en juillet 2013 d'évoluer vers un poste GG7. Monsieur G... fait toutefois valoir, que dès lors qu'il a revendiqué le grade GG7 depuis le changement de classification soit trois ans et demi auparavant, et qu'il revendiquait également une évolution exempte de toute discrimination pendant cette période de trois ans et demi, une acceptation de sa part de la proposition formulée en juillet 2013, pouvait apparaître comme la manifestation de l'acceptation par lui d'une classification qu'il estimait inférieure depuis plusieurs années, et d'une acceptation d'une absence d'évolution concomitante. Dans ce contexte conflictuel, et alors que Monsieur G... n'a jamais accepté la classification GG6 qui lui a été notifié en décembre 2009, il ne peut retenu, comme soutenu par l'association, que Monsieur G... serait en « totale contradiction » et qu'il ne pourrait se prévaloir de sa propre turpitude. En ce qui concerne le changement de position intervenue à compter du 1 er septembre 2016, l'association soutient que le salaire versé à Monsieur G... n'est pas inférieur aux minima conventionnels, car il convient d'ajouter au salaire de base la prime d'ancienneté (« bonus de séniorité ») qui est instituée par l'article 6. 3 du règlement du personnel de l'ETSI, et que cela n'est pas contraire aux dispositions de l'article 32 de la convention collective. Il apparaît au contraire que la prime d'ancienneté, qui est liée à la présence du salarié dans l'entreprise, ne doit pas être prise en considération, en l'absence de stipulations particulières, pour le calcul du salaire minimum prévu par la convention collective. Elle le peut d'autant moins au cas d'espèce, que le paiement de cette prime peut, aux termes du règlement invoqué par l'association, être différé à l'initiative du directeur « si le travail d'un employé ne donne pas entière satisfaction ». C'est donc à bon droit que Monsieur G... invoque le non-respect par l'intimée du minimum conventionnel lorsqu'il s'est vu attribuer à compter du 1 er septembre 2016 un changement de position. L'association ETSI qui affirme que Monsieur G... n'est de toute façon pas victime de discrimination à cet égard, car la comparaison avec le minimum conventionnel est opérée de la même manière pour tous les salariés, n'apporte aucun élément pour en justifier, et n'établit donc pas que sa décision, en ce qui concerne Monsieur G..., est étrangère à toute volonté discriminatoire. Faute pour l'employeur, qui conteste la discrimination, d'établir que ses décisions et la disparité de situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes de ce chef. Le préjudice résultant de la discrimination syndicale sera, compte tenu de l'étendue de la période couverte par cette discrimination, intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 10 000 euros. Monsieur G... demande également d'ordonner son positionnement au statut de cadre position 2.1 coefficient 115 la convention collective Syntec. L'intéressé n'a toutefois jamais exercé effectivement un emploi correspondant à une classification cadre. Il ne justifie par ailleurs d'aucun diplôme d'enseignement supérieur. Aucun élément ne permet de retenir que l'évolution de carrière à laquelle il pouvait prétendre, lui permettait d'accéder au statut cadre. Le seul fait que certains des agents de maîtrise de l'entreprise aient atteint ce statut, n'est pas de nature à démontrer le caractère automatique d'une telle évolution de carrière, Monsieur G... n'apporte au surplus aucun élément pour justifier qu'il aurait été animé d'un dynamisme, d'une compétence, ou d'une volonté affirmée de se former et de progresser, lui permettant d'atteindre ce statut. La demande tendant à voir obtenir un rappel de salaire sur la base d'une rémunération de cadre doit être rejetée. En revanche, suivant l'évolution de carrière qui a été la sienne 1992 à 2002, la cour retient que Monsieur G... aurait dû bénéficier de l'évolution de carrière qu'il sollicite à titre subsidiaire (page 34 de ses conclusions oralement reprises (soit coefficient 400 de juillet 2008 à décembre 2009, coefficient 450 de 2010 à 2015, et coefficient 500 à compter de janvier 2016). Il sera en conséquence fait droit à sa demande de rappel de salaire sur cette base » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de 1 accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap ». En vertu des articles L 2141-5 et L 2141-8 du code du travail, « il est interdit à l'employeur de prendre en considération 1 appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture de contrat de travail.[ . .] Toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ». Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée ou la décision prise est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Pour apprécier une éventuelle disparité de traitement, il faut comparer les salaires et les coefficients des salariés de l'entreprise, à diplôme équivalent et ancienneté équivalents. De plus en matière de discrimination syndicale, la contestation d'une différence de traitement fondée sur l'appartenance syndicale ne peut se faire que par comparaison de situation de travail comparables. S... G... se plaint de sa situation qui n'a pas évolué depuis plus de 12 ans, période correspondant en grande partie à ses mandats syndicaux, et produit au soutien de sa demande une étude comparative avec la situation des autres salariés de l'association, et souligne avoir évolué sur différents postes et n'avoir jamais été mal noté. Il verse aussi au débat le courrier de notification de sa nouvelle classification du 14 décembre 2009, contestée le 15 janvier 2010, le procès-verbal des réunions de la NAO 2010 et les tableaux annexés ne le comptabilisant pas dans certaines rubriques, l'évaluation de ses performances au cours de l'année 2009, la copie de la décision de l'inspection du travail en date du 29 mars 2011 refusant l'autorisation de licenciement et sa confirmation par le ministère du Travail, de l'Emploi et de la Santé en date du 23 août 2011 ainsi que la proposition d'accéder au poste d' « administrator » classé au grade 7 qui lui a été faite par son employeur le 23 juillet 2013, soit après la saisine de la juridiction. Il est établi, cependant, contrairement à ce que soutient le demandeur, qu'il a été destinataire du projet de l'association ETSI de le faire évoluer au grade G7 dès le 12 juin 2013, puisqu'un courriel lui a été directement adressé en ce sens à cette date, soit antérieurement à la saisine de la juridiction prud'homale (qui date du 4 juillet suivant). Dans ces conditions, le demandeur ne saurait donc tirer argument de la lettre-avenant qui lui a été adressée le 23 juillet et qu'il a refusé de signer. Il apparaît, au vu des pièces produites, que la nouvelle classification mise en place au sein de l'ETSI en 2009 a fait l'objet de réunions et négociations dont le demandeur était partie prenante depuis juin 2008. Ses critiques relatives à son classement au grade 6 sont faites par référence aux positions de la convention collective nationale, alors que la corrélation à ce texte conventionnel a été exclue et qu'aucune incidence sur les fonctions et attributions du demandeur n'est démontrée. Toutefois, il est avéré que rares ont été les salariés classés à ce grade (le plus bas de l'entreprise). En outre, l'allégation selon laquelle le demandeur a été le seul à y être maintenu n'a pas été combattue par l'association défenderesse. L'analyse que S... G... produit, comparant son évolution de carrière avec celle d'autres salariés, n'est pas valablement critiquée par l'ETSI, qui n'évoque pour sa part que la situation de trois autres salariés et ne produit que le CV de Z... J... ainsi que les évaluations de cette dernière, de O... B... et de F... K.... Ce tableau comparatif montre que parmi les salariés ayant 20 ans d'ancienneté comme lui, S... G... est le seul à n'avoir évolué que de deux grades, le moins promu de ses collègues ayant gravi quatre échelons. Au surplus, parmi ceux n'ayant que peu évolué, un seul (entré dans l'association en 1995) n'a évolué que de deux grades mais se trouve cependant, avec une ancienneté moindre, à un coefficient supérieur (400 au lieu de 355 pour le demandeur). Bien que la preuve d'une efficience parfaite de S... G... dans son emploi n'est pas rapportée (emploi de la langue anglaise lui étant moins facile, selon ses propres dires, difficultés à planifier admises dans son évaluation de 2009, invocation de nombreux obstacles pendant son temps de travail strictement entendu), ni celle de sa réactivité aux propositions de promotions internes, il n'est pas démontré d'insuffisance professionnelle caractérisée pouvant légitimer ladite stagnation. Comme l'ont fait l'inspection du travail dans son refus d'autorisation de licenciement et le ministère du Travail, de l'Emploi et de la Santé confirmant cette décision, un lien peut être fait entre le mandat électif de S... G... et son évolution professionnelle qui a bénéficié de trois augmentations (dans la convention collective nationale Syntec) depuis son embauche jusqu'en 2002, alors qu'elle a été à l'évidence ralentie à compter de 2005, date du début de son activité syndicale. Enfin, en violation de l'article L2141-5 du code du travail, l'exercice de ses activités syndicales a été pris en considération dans son évaluation professionnelle 2012 » 1/ ALORS QUE la discrimination suppose un traitement défavorable en raison d'un motif discriminatoire prohibé ; que l'association ETSI faisait valoir que M. G... avait connu une progression de carrière régulière comparable à celle d'autres salariés ETAM comme lui qui, engagés à la même époque, avaient bénéficié de 2 à 4 changements de titre et de 0 à 3 changements de coefficient, ce qu'elle établissait en versant aux débats un tableau de l'évolution de carrière de tous les ETAM encore en poste au sein de l'entreprise (conclusions d'appel de l'exposante reprises oralement à l'audience p 16) ; qu'en retenant que M. G... n'avait pas vu son coefficient évoluer d'avril 2003 à septembre 2016 pour en déduire que la progression de sa carrière avait été ralentie en raison de ses activités syndicales, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si ce dernier, qui avait bénéficié de 4 changements de titre et de 2 changements de coefficient sur toute sa période d'emploi, n'avait pas connu une évolution de carrière strictement comparable à celle de ses collègues ETAM engagés à la même époque que lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1 et L 2141- 5 du code du travail ; 2/ ALORS QUE sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, l'employeur n'est pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualification ; que le salarié tenant de son contrat de travail le droit de s'opposer à la modification de tels éléments, leur absence d'évolution ne peut être imputée à l'employeur dès lors que le salarié a bénéficié des mêmes possibilités de formation que les autres et que, face aux opportunités de carrière dont il a été informé dans les mêmes conditions que les autres, il a manifesté sa volonté de demeurer dans son emploi ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. G... avait refusé au mois de juillet 2013 une promotion au poste d' « administrator » lui conférant le grade G7 qu'il reprochait à l'association ETSI de ne pas lui avoir attribué en 2009; qu'en jugeant que l'employeur ne pouvait lui opposer ce refus au motif inopérant que le salarié aurait été bien fondé en son refus dans un contexte conflictuel l'opposant à son employeur, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 2141-5 du code du travail ; 3/ ALORS QUE si la prime d'ancienneté, qui est liée à la présence du salarié dans l'entreprise, ne doit pas être prise en considération, en l'absence de stipulations particulières, pour le calcul du salaire minimum prévu par l'article 32 de la convention collective syntec, il en va autrement de la prime de service dont le versement est conditionné par la bonne exécution du travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le paiement du bonus de séniorité prévu par le règlement du personnel de l'ETSI, intitulé « prime d'ancienneté » sur les bulletins de paie, pouvait être différé si le travail d'un employé ne donne pas entièrement satisfaction, ce dont il résultait que son versement était lié à l'exécution du travail ; que dès lors en jugeant qu'elle ne devait pas être incluse dans la rémunération à comparer aux minimas conventionnels, la cour d'appel a violé l'article 32 de la convention collective des bureaux d'études techniques du 15 décembre 1987 ; 4/ ALORS QU'il appartient au juge de préciser le fondement juridique de sa décision ; qu'en l'espèce, après avoir retenu l'existence d'une discrimination dans l'évolution de carrière de M. G..., la cour d'appel, pour le rétablir dans ses droits lui a accordé un rappel de salaire de 77 239,08 euros bruts et 7723,90 euros à titre de congés payés afférents et lui a reconnu la position 3.3 coefficient 500 de la convention collective Syntec ; qu'en se bornant ainsi à entériner les prétentions subsidiaires du salarié en vertu desquelles il revendiquait le coefficient 400 de juillet 2008 à décembre 2009, le coefficient 450 de 2010 à 2015, puis le coefficient 500 à compter de janvier 2016, sans préciser le fondement juridique de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 5/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmation péremptoire; qu'en se bornant à entériner les prétentions subsidiaires du salarié en vertu desquelles il revendiquait le coefficient 400 de juillet 2008 à décembre 2009, le coefficient 450 de 2010 à 2015, puis le coefficient 500 à compter de janvier 2016, sans expliquer en quoi M. G... était en droit de prétendre à une telle progression de carrière, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ETSI à payer à M. G... les sommes de 10 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Aux termes des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. A l'appui de sa demande, M. G... invoque les éléments et produit les pièces suivants : -la discrimination syndicale subie -avoir été l'objet de sanctions injustifiées avec une confusion infondée entre ses fonctions de salarié et l'exercice de ses mandats de représentant du personnel (cf. supra .courrier RAR du 15 octobre 2008 de reproche d'avoir mis en copie sa réponse à un mail confidentiel du directeur général à l'ensemble des membres de la délégation unique du personnel, mise en garde sur l'impérieuse nécessité de faire usage de la langue anglaise au sein de l'ETSI, courriel du 20 octobre 2008 à l'attention de tous le personnel adressé par le directeur des ressources humaines pour les informer notamment que la direction avait demandé à Monsieur G... de ne pas déposer de tracts dans les boîtes aux lettres et pour affirmer que Monsieur G... accuse l'ETSI de fausses intentions, courrier remis en main propre le 5 décembre 2008 pour reprocher à Monsieur G... le montant excessif de ses factures de téléphone et lui indiquer qu'il n'avait pas le droit de faire usage de ce téléphone pour exercer ses mandats, (lors d'une réunion du comité d'entreprise quelques mois plus tard Monsieur G... a fait constater que le CE ne disposait pas d'un téléphone avec une ligne spécifique), courriel du 2 mars 2009 du directeur général à Monsieur G... dans lequel celui-ci s'émeut d'un précédent courriel de l'intéressé en indiquant que visiblement celui-ci que l'accusait « d'entrave » et lui demande de s'expliquer immédiatement faute de quoi il sera personnellement mis en cause devant le procureur de la république pour injures, avertissement le 17 juin 2009 pour insubordination pour refuser la directive de l'organisation de communiquer en anglais, remise en main propre le 22 octobre 2009 ( au retour d'un arrêt de travail du 2 juillet au 14 octobre 2009) d'une lettre de reproches multiples sur la qualité de son travail, avertissement le 17 novembre 2009 par RAR pour avoir persisté à écrire en français à son supérieur alors que la langue de travail au sein de ETSI est l'anglais et que ce supérieur ne parle pas le français (par jugement du 20 mai 2010 le conseil de prud'hommes a prononcé la nullité de cet avertissement) -avoir été mis en cause personnellement par sa direction alors même qu'il agissait en qualité d'élu, avoir fait l'objet d'une notation dépréciée lors de son entretien d'évaluation courant 2010 pour avoir utilisé la langue française et cela malgré les remarques à ce sujet de l'inspection du travail et du conseil de prud'hommes (a je vous confirme que la langue de travail des représentants du personnel de la négociation entre partenaires sociaux est le français. Tous les documents utiles à cette négociation doivent être fournis en français et donc traduits dans cette langue s'ils sont dans une version différente. Je vous ai déjà fait part de cette information à plusieurs reprises depuis fin 2007. Je m'étonne par conséquent que ce sujet soit à nouveau soulevé. Je vous confirme aussi que l'insistance à se prévaloir de la pratique de l'anglais pour tout ce qui concerne le travail des représentants du personnel et notamment de la négociation collective avec le syndicat de l'entreprise est bien constitutif du délit d'entrave ») -s'être vu refuser la communication d'informations telles que les heures supplémentaires effectuées (courriels de Monsieur G... des 23 février 2011 « le mois dernier tu m'as dit qu'une régularisation des heures en plus ou en moins de 2010 serait calculée en février. On ne signe plus de relevé annuel? Et qu'en est-il de mon cas? Rattrapage en plus? En moins? », 18 avril 2011 : « il y a déjà deux ou trois mois qu 'Herman devait te le demander, je ne sais pas si cela a été fait. Aurais-tu mon décompte d'heures pour 2010 s'il te plaît? » Il avril 2011 : « Il est anormal qu'au mois d'avril 2011 soit plus de quatre mois après la fin de l'année 2010 je ne connaisse toujours pas mes heures (..) y a-t-il un problème particulier? 3 mai 2011 « à moins que ma question ne soit pas légitime auquel cas je vous saurais gré de me dire en quoi, parce que je ne comprends toujours pas pourquoi on ne me répond pas? Combien d'heures ai-je comptabilisé en 2010 ? ») -avoir fait l'objet d'attaques personnelles de la part de la direction à l'occasion de la réunion du comité d'entreprise devant statuer sur son éventuel licenciement (compte rendu de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 21 janvier 2011, consulté sur le projet de licenciement de Monsieur G..., dont il résulte que le directeur général a déclaré que celui-ci cherche des excuses « médiocres pour justifier son manque de travail » et qu'il était « une honte pour ETSI ») -l'inspection du travail a fait un signalement au procureur de la république pour « des méthodes de management de la hiérarchie de l'ETSI caractéristique de harcèlement moral » (cf. pièce 36 : motivation de la décision du ministre du travail du 23 août 2011 qui a confirmé la décision de l'inspecteur du travail du 29 mars 2011, qui relève « les relations sociales sont particulièrement dégradés au sein de l'association ETS! au point qu'à l'automne 2010 les services de l'inspection du travail ont effectué un signalement auprès du procureur de la république pour des méthodes de management de la hiérarchie de l'association caractéristiques de harcèlement moral, d'entrave au fonctionnement du CHSCT et de non-respect de son obligation de sécurité des salariés; que Monsieur G... va jouer un rôle actif dans l'exercice de ses mandats représentatifs qui l'a mené dès 2008 à être en désaccord avec sa hiérarchie s'agissant de l'usage par celle-ci de la langue anglaise tant dans les relations quotidiennes de travail qu'au sein des institutions représentatives du personnel; que Monsieur G... a joué un rôle moteur dans l'enquête menée par le CHSCT sur le stress au travail au sein du service auquel il appartient ainsi que dans le recours à un expert mandaté pour évaluer les risques psychosociaux au sein de l'association et formuler des propositions pour éviter la réalisation ») -les deux périodes d'arrêt de travail de plusieurs mois, avec pour la deuxième, une reprise à mi-temps thérapeutique (pièce 42) ; le certificat du docteur E... psychiatre établi le 14 juin 2013 25 qui certifie avoir traité Monsieur G... pour un état dépressif sévère directement lié à un conflit professionnel; qu'il a été vu pour la première fois le 6 juillet 2009 ayant conditionné la mise en route d'un traitement anxiolytique associé à un arrêt travail. Le psychiatre ajoute que la reprise du travail s'est fait dans un contexte particulièrement délétère; qu'une nouvelle rechute dépressive directement liée à la réactivation du conflit professionnel, s'est fait jour et a nécessité une reprise des arrêts travail. -avoir fait l'objet pendant ces arrêts de plusieurs contrôles (factures de contre-visite « G... » des 15 juillet 2009, 16 août 2009, 24 septembre 2009). Ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce que Monsieur G... a été victime de discrimination syndicale, de sanctions injustifiées (l'avertissement du 17 novembre 2009 ayant été annulé par la juridiction prud'homale, et Monsieur G... ayant fait acter que le CE ne disposait pas de ligne téléphonique alors pourtant qu'il lui avait été reproché d'utiliser sa ligne professionnelle pour exercer son mandat), de propos injurieux de la part de la direction dans le cadre d'un comité d'entreprise, s'est vu refuser l'accès à l'information relative à ses heures supplémentaires de 2010 et a été contraint de saisir le conseil de prud'hommes de ce chef. Les éléments produits sont de nature à établir que ces agissements répétés ont eu des répercussions sur l'état de santé de Monsieur G..., et que l'association ETSI a été alertée notamment par l'inspection du travail. En réponse, l'association ETSI soutient en ce qui concerne les sanctions prétendument injustifiées qu'elle n'a fait usage que de son pouvoir de direction et de discipline; que M. G... n'a pas fait l'objet de mises en cause personnelles mais s'est seulement vu rappeler ses obligations en matière de communication syndicale dans la mesure où il diffusait des tracts par messagerie électronique à l'ensemble du personnel; que le refus de Monsieur G... de faire usage de la langue anglaise comme langue de travail n'est pas à l'origine de la notation défavorable de 2009, alors en outre que le règlement intérieur mentionne expressément en son article 6 que l'anglais est la langue utilisée quotidiennement et de façon générale au sein de l'ETSI que ce soit l'écrit ou à l'oral; que de manière informatisée chaque salarié enregistre ses horaires de travail sur un fichier nominatif qui est consultable par tous de sorte qu'il ne peut laisser croire que l'association lui aurait refusé la communication de cet élément; que les contre-visites étaient tout à fait légitimes d'autant qu'à deux reprises la sécurité sociale a émis un avis défavorable à la prescription d'un arrêt de travail; que le certificat médical qui fait le lien entre l'état relaté par Monsieur G... et le conflit professionnel est dénué de toute force probante dans la mesure où ce professionnel de santé n'a constaté aucun fait par lui-même. Les éléments invoqués et produits par l'employeur sont toutefois inopérants à écarter la discrimination syndicale (voir supra), à écarter le caractère injustifié d'au moins deux sanctions (l'avertissement du 17 novembre 2009 ayant été annulé par la juridiction prud'homale, et le reproche d'avoir utilisé sa ligne professionnelle pour exercer son mandat alors qu'aucune ligne téléphonique n'était mise à disposition du CE), à combattre le compte rendu, au demeurant non contesté, du comité d'entreprise au cours duquel le Directeur général a eu des propos injurieux. L'association ne justifie pas avoir répondu à un quelconque moment aux multiples demandes de Monsieur G... relatives aux heures de 2010, ni avoir réagi aux différentes interventions de l'inspection du travail qui a pourtant saisi le procureur de la république pour « des méthodes de management de la hiérarchie de l'ETSI caractéristiques de harcèlement moral ». L'employeur n'apporte pas la preuve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'existence d'un harcèlement moral subi par Monsieur G... est établie. Au vu des éléments versés par le salarié et notamment des éléments médicaux, la Cour accorde à l'intéressée la somme de 10 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du harcèlement moral » 1/ ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en déduisant en l'espèce l'existence d'un harcèlement moral principalement de la discrimination syndicale dont avait fait l'objet M. G..., la cour d'appel a violé les article L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail; 2/ ALORS QU'en déduisant en l'espèce l'existence d'un harcèlement moral du caractère injustifié de deux sanctions, sans caractériser un abus dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire par l'association ETSI, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ; 3/ ALORS QU'en déduisant en l'espèce l'existence d'un harcèlement moral de l'absence de réponse de l'association ETSI aux demandes du salarié concernant le décompte de ses heures de travail en 2010, et de son absence de réaction à la dénonciation de ses méthodes de management par l'inspection du travail auprès du Procureur de la République, la cour d'appel qui a déduit le harcèlement moral d'une abstention de l'employeur, a violé les article L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail.