Cour de cassation, 07 mai 2019. 17-17.560

COMM. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 mai 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10193 F Pourvois n° P 17-17.560 et W 17-18.464 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : I - Statuant sur le pourvoi n° P 17-17.560 formé par : 1°/ la société CM-CIC Securities, société anonyme, dont le siège est [...] , 2°/ la société crédit industriel et commercial (CIC), société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société CM-CIC Securities, contre l'arrêt n° RG : 14/01389 rendu le 3 mars 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige les opposant : 1°/ à Mme D... L..., domiciliée [...] , 2°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] , 3°/ à la société mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [...], prise en la personne de Mme Z... B... en qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Up anciennement dénommée Etna Finance, défenderesses à la cassation ; II - Statuant sur le pourvoi n° W 17-18.464 formé par Mme D... L..., contre le même arrêt dans le litige l'opposant : 1°/ à la société CM-CIC Securities, société anonyme, 2°/ à la société crédit industriel et commercial (CIC), société anonyme, venant aux droits de la société CM-CIC Securities, 3°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, 4°/ à la société mandataires judiciaires associés (MJA), société d'exercice libéral à forme anonyme, défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 mars 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Boullez, avocat de Mme L..., de Me Le Prado, avocat des sociétés CM-CIC Securities et crédit industriel et commercial, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Axa France IARD ; Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Joint les pourvois n° P 17-17.560 et W 17-18.464 qui attaquent le même arrêt ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Condamne les demanderesses du pourvoi n° P 17-17.560 et la demanderesse du pourvoi n° W 17-18.644 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne, d'une part, les sociétés CM-CIC Securities et crédit industriel et commercial à payer à la société Axa France IARD la somme globale de 1 500 euros et, d'autre part, Mme D... L... à payer à la société Axa France IARD la somme de 2 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour les sociétés CM-CIC Securities et crédit industriel et commercial, venant aux droits de la société CM-CIC Securities, demanderesses au pourvoi n° P 17-17.560 LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR condamné le Crédit industriel et commercial à verser à Mme D... L... la somme de 164 505,01 euros majorée des intérêts légaux à compter du 18 juillet 2003 capitalisés à compter du 20 février 2006 et ordonné la compensation des créances respectives entre le Crédit industriel et commercial et Mme D... L..., AUX MOTIFS QUE « sur la demande reconventionnelle de Mme L..., ainsi qu'il vient d'être précisé, Mme L... a ouvert un compte titre et a signé un mandat de transmission d'ordre le 24 janvier 2000 ; qu'elle a rédigé à la même date et à l'attention d'ETRA, une « Attestation relative au Monep » précisant avoir reçu la note d'information afférente à ce marché et pris connaissance de ses risques et contrainte; que ce document précise que la vente non couverte d'option est interdite chez ETRA ; que Mme L... précise que dans un premier temps (souligné et gras dans ses écritures) elle gérait elle-même ses avoirs et a contracté avec ETRA ses ordres d'achat ou de vente d'actions exclusivement ; que son amie, Mme G..., l'ayant incitée à opérer sur les marchés des « futures », elle lui a confié un mandat de gestion le 15 mai 2000 ; que le CIC justifie n'en avoir connu l'existence qu'à réception d'une attestation datée du 17 juillet 2001 ; que ce même jour Mme L... a signé une attestation relative au Matif ; que le mandat de gestion produit comporte un article 6 stipulant que « lorsque le montant des pertes cumulées, latentes ou effectives atteint l'équivalent de 45 % du portefeuille confié en gérance, le mandataire aura pour obligation d'en prévenir le mandant par lettre recommandé avec accusé de réception (clause dite de « stop loss ») ; que Mme L... situe au mois de janvier 2001 les premières opérations à terme initiées par sa mandataire ; qu'elle soutient qu'en dépit des termes du mandat confié, elle n'a été informée que le 4 décembre 2001, par une lettre du CIC, que son compte, alimenté à hauteur de 124 245,95 euros serait débiteur de 164 576 euros ; qu'elle reproche au CIC de ne pas avoir exigé de couverture et d'avoir persisté à exécuter les ordres alors qu'un appel de marge aurait pu l'alerter sur les risques et les volumes des opérations de sa mandataire et donc sur la violation de la clause précitée, dont elle soutient encore qu'il ne pouvait ignorer l'existence en raison de son partenariat avec la société de gestion ; qu'en l'absence de tout élément susceptible de démontrer que le CIC aurait pu avoir connaissance du contrat liant Mme L... à la société Etna Finance, il ne saurait lui être fait grief de ne pas s'être préoccupé de la clause de stop loss ; que l'appelante est tout aussi mal fondée à reprocher à l'établissement financier l'absence d'appels de couverture dont l'existence est justifiée par les pièces produites ; qu'elle est cependant en droit de se prévaloir de la méconnaissance de l'obligation de couverture qui est édictée aussi bien dans l'intérêt de l'opérateur, la sécurité du marché que dans celui du donneur d'ordres, l'autorisant à invoquer son non-respect ; que le CIC soutient à tort que l'obligation de couverture préalable à la transmission de l'ordre ne s'impose que pour les opérations SRD (service de règlement-livraison différée) et que pour les opérations Monep la couverture peut être constituée a posteriori (étant encore observé qu'elle ne l'a même pas été en l'espèce, un unique versement de 60 602,06 euros étant intervenu le 6 septembre 2001) ; qu'en effet que l'article 4-1-38-1 du règlement général du conseil des marchés financiers impose au teneur du compte-conservateur de n'accepter d'ordre, sur un marché réglementé d'instruments financiers à terme comme le Monep, que « s'il obtient de l'investisseur la constitution d'une couverture... au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché », l'autorisant en cas de manquement à liquider ses positions ; que Mme L... soutient ainsi à bon droit qu'en n'exigeant pas la couverture préalable des ordres dont elle est saisie, la banque commet une faute et doit indemniser l'intégralité de ses pertes ; que pour la débouter de sa demande dirigée contre la banque le tribunal a précisé que Mme L... avait versé, entre août et novembre 2011 la somme globale de 752 900 euros en appel de couverture ; que cette motivation procède d'une mauvaise analyse des pièces ; que CIC a bien appelé ces couvertures, en portant les montants correspondants sur le sous-compte couverture Monep ayant la racine 39 mais par débit du sous-compte espèces titres ordinaire ayant la racine 01 qui n'a pas été crédité en conséquence, le CIC n'ayant jamais contesté que les seuls versements de Mme L... ont été les suivants : 15 244,90 euros le 31 janvier 2000, 15 244,90 euros le 11 mai 2000, 25 154,09 euros le 16 juillet 2001, 60 602,06 euros le 6 septembre 2001 ; qu'ainsi que les opérations sur le Monep qui n'ont effectivement démarré, comme le soutient le CIC, qu'au cours de l'été 2001 ont été réalisées sans couverture préalable dès le 3 septembre suivant, le solde créditeur du compte au 30 août, soit 2 571,57 euros, ne permettant pas d'assurer la couverture espèces (30 000 euros) exigée en plus de la couverture automatique réalisée en titres ou instruments financiers inscrits en compte ; que cette analyse est confirmée par le rapport d'enquête de la COB, lequel, estimant que les positions de Mme L... devaient être liquidés dès le 2 septembre 2001, a évalué à 6 072,91 euros l'insuffisance de couverture à la date du 3 septembre 2001, somme qui n'a cessé d'augmenter au fil du temps, les options acheteuses prises se révélant désastreuses en raison de l'effondrement du CAC 40, de sorte que le solde débiteur du compte-titres a atteint, le 24 septembre 2001, la somme de 1 184 773,78 euros avant d'être réduit à 164 576,51 euros le 1er novembre 2001, date à laquelle toute opération a cessé ; que le compte n'étant plus alimenté à partir du 6 septembre 2001 les appels de provision pour des opérations, dont le volume augmentait jour après jour (10, 60 puis 120 contrats) n'ont fait qu'aggraver ce solde débiteur ; qu'enfin MM. E... et M..., respectivement responsable de l'inspection et président du conseil d'administration du CIC n'ont pas remis en cause l'obligation de couverture préalable se bornant à indiquer d'une part qu'ils avaient remis à Etna des moyens informatiques leur « permettant de consulter les positions de leurs clients avant de transmettre les ordres », d'autre part que Mme G... s'était portée garante à titre personnel des pertes de ce compte, explications qui ne sont pas de nature à exonérer le CIC de ses propres obligations, de sorte qu'il convient de condamner la banque au paiement du solde débiteur du compte soit 164 505,01 euros, majoré des intérêts légaux à compter du 18 juillet 2003, capitalisés à compter du 20 février 2006 ; que cette créance sera compensée avec celle allouée au CIC » ; 1°/ALORS, d'une part, QUE seuls les ordres passés en insuffisance de couverture donnent lieu à indemnisation de la part du prestataire de services d'investissement fautif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, pour condamner le CIC à hauteur du solde débiteur du compte de sa cliente, soit 164 505,01 euros, après avoir pourtant constaté que Mme L... avait versé les sommes de 15 244,90 euros le 31 janvier 2000, 15 244,90 euros le 11 mai 2000, 25 154,09 euros le 16 juillet 2001, 60 602,06 euros le 6 septembre 2001, et sans relever quels auraient été les ordres passés par Mme L... en insuffisance de couverture, qui seuls pouvaient donner lieu à indemnisation, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°/ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE le préjudice subi par le client d'un prestataire de services d'investissement du fait de la passation d'un ordre destiné à être exécuté sur un marché réglementé d'instruments financiers à terme sans obtention de la constitution d'une couverture s'analyse en une perte de chance d'éviter le risque qui s'est réalisé ; qu'en retenant cependant que la banque, à défaut de couverture, commet une faute et doit indemniser le donneur d'ordre de l'intégralité de ses pertes et en décidant ainsi de condamner le CIC à hauteur du solde débiteur du compte de sa cliente, soit 164 505,01 euros, la cour d'appel, qui a indemnisé l'entier préjudice subi par Mme L... et non pas sa seule perte de chance, a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour Mme L..., demanderesse au pourvoi n° W 17-18.464 PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté l'action en responsabilité que Mme L... avait formée contre la société CM-CIC SECURITIES afin d'obtenir le paiement de dommages et intérêts d'un montant de 232.911,78 € et D'AVOIR réduit à la somme de 164.505,01 €, le montant des dommages et intérêts dus par la société CM-CIC SECURITIES ; AUX MOTIFS QU'ainsi qu'il vient d'être précisé, Madame L... a ouvert un compte titre et a signé un mandat de transmission d'ordre le 24 janvier 2000 ; qu'elle a rédigé à la même date et à l'attention d'ETRA, une « Attestation relative au Monep » précisant avoir reçu la note d'information afférente à ce marché et pris connaissance de ses risques et contrainte ; que ce document précise que la vente non couverte d'option est interdite chez ETRA ; que Madame L... précise que dans un premier temps (souligné et gras dans ses écritures) elle gérait elle même ses avoirs et a contracté avec ETRA ses ordres d'achat ou de vente d'actions exclusivement ; que son amie, Madame G..., l'ayant incitée à opérer sur les marchés des « futures », elle lui a confié un mandat de gestion le 15 mai 2000 ; que le CIC justifie n'en avoir connu l'existence qu'à réception d'une attestation datée du 17 juillet 2001 ; que ce même jour, Madame L... a signé une attestation relative au Matif ; que le mandat de gestion produit comporte un article 6 stipulant que lorsque le montant des pertes cumulées, latentes ou effectives atteint l'équivalent de 45 % du portefeuille confié en gérance, le mandataire aura pour obligation d'en prévenir le mandant par lettre recommandé avec accusé de réception (clause dite de « stop loss ») ; que Madame L... situe au mois de janvier 2001 les premières opérations à terme initiées par sa mandataire ; qu'elle soutient qu'en dépit des termes du mandat confié, elle n'a été informée que le 4 décembre 2001, par une lettre du CIC, que son compte, alimenté à hauteur de 124 245,95 € serait débiteur de 164 576 € ; qu'elle reproche au CIC de ne pas avoir exigé de couverture et d'avoir persisté à exécuter les ordres alors qu'un appel de marge aurait pu l'alerter sur les risques et les volumes des opérations de sa mandataire et donc sur la violation de la clause précitée, dont elle soutient encore qu'il ne pouvait ignorer l'existence en raison de son partenariat avec la société de gestion ; qu'en l'absence de tout élément susceptible de démontrer que le CIC aurait pu avoir connaissance du contrat liant Madame L... à la société Etna Finance, il ne saurait lui être fait grief de ne pas s'être préoccupé de la clause de stop loss ; que l'appelante est tout aussi mal fondée à reprocher à l'établissement financier l'absence d'appels de couverture dont l'existence est justifiée par les pièces produites ; qu'elle est cependant en droit de se prévaloir de la méconnaissance de l'obligation de couverture qui est édictée aussi bien dans l'intérêt de l'opérateur, la sécurité du marché que dans celui du donneur d'ordres, l'autorisant à invoquer son non-respect ; que le CIC soutient à tort que l'obligation de couverture préalable à la transmission de l'ordre ne s'impose que pour les opérations SRD (Service de Règlement-livraison Différée) et que pour les opérations Monep la couverture peut être constituée a posteriori (étant encore observé qu'elle ne l'a même pas été en l'espèce, un unique versement de 60 602,06 étant intervenu le 6 septembre 2001) ; qu'en effet que l'article 4-1-38-1 du règlement général du conseil des marchés financiers impose au teneur du compte-conservateur de n'accepter d'ordre, sur un marché réglementé d'instruments financiers à terme comme le Monep, que s'il obtient de l'investisseur la constitution d'une couverture... au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché, l'autorisant en cas de manquement à liquider ses positions ; que Madame L... soutient ainsi à bon droit qu'en n'exigeant pas la couverture préalable des ordres dont elle est saisie, la banque commet une faute et doit indemniser l'intégralité de ses pertes ; que pour la débouter de sa demande dirigée contre la banque le tribunal a précisé que Madame L... avait versé, entre août et novembre 2011 la somme globale de 752 900 € en appel de couverture ; que cette motivation procède d'une mauvaise analyse des pièces ; que le CIC a bien appelé ces couvertures, en portant les montants correspondants sur le sous-compte couverture Monep ayant la racine 39 mais par débit du sous-compte espèces titres ordinaire ayant la racine 01 qui n'a pas été crédité en conséquence, le CIC n'ayant jamais contesté que les seuls versements de Madame L... ont été les suivants : 15 244,90 € le 31 janvier 2000, 15 244,90 € le 11 mai 2000, 25 154,09 € le 16 juillet 2001, 60 602,06 € le 6 septembre 2001 ; qu'ainsi que les opérations sur le Monep qui n'ont effectivement démarré, comme le soutient le CIC, qu'au cours de l'été 2001 ont été réalisées sans couverture préalable dès le 3 septembre suivant, le solde créditeur du compte au 30 août, soit 2 571,57€, ne permettant pas d'assurer la couverture espèces (30 000 €) exigée en plus de la couverture automatique réalisée en titres ou instruments financiers inscrits en compte ; que cette analyse est confirmée par le rapport d'enquête de la COB, lequel, estimant que les positions de Madame L... devaient être liquidés dès le 2 septembre 2001, a évalué à 6 072,91 € l'nsuffisance de couverture à la date du 3 septembre 2001, somme qui n'a cessé d'augmenter au fil du temps, les options acheteuses prises se révélant désastreuses en raison de l'effondrement du CAC 40, de sorte que le solde débiteur du compte-titres a atteint, le 24 septembre 2001, la somme de 1 184 773,78 € avant d'être réduit à 164 576,51 € le 1er novembre 2001, date à laquelle toute opération a cessé ; que le compte n'étant plus alimenté à partir du 6 septembre 2001 les appels de provision pour des opérations, dont le volume augmentait jour après jour (10, 60 puis 120 contrats) n'ont fait qu'aggraver ce solde débiteur ; qu'enfin, Messieurs E... et M..., respectivement responsable de l'inspection et président du conseil d'administration du CIC n'ont pas remis en cause l'obligation de couverture préalable se bornant à indiquer d'une part qu'ils avaient remis à ETNA des moyens informatiques leur permettant de consulter les positions de leurs clients avant de transmettre les ordres, d'autre part que Madame G... s'était portée garante à titre personnel des pertes de ce compte, explications qui ne sont pas de nature à exonérer le CIC de ses propres obligations, de sorte qu'il convient de condamner la banque au paiement du solde débiteur du compte soit 164 505,01 €, majoré des intérêts légaux à compter du 18 juillet 2003, capitalisés à compter du 20 février 2006 ; que cette créance sera compensée avec celle allouée au CIC ; que Madame L... sera déboutée de sa demande en paiement d'une somme complémentaire de 6 335,27 € au titre de la violation de la clause de stop loss dont il vient d'être jugé qu'elle n'était pas opposable au CIC ; 1. ALORS QUE l'établissement teneur de compte est tenu, dès l'origine des relations contractuelles et quelle que soit la nature de celles-ci, de mettre en garde son client contre les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en est averti ; qu'en affirmant que le CIC n'avait engagé sa responsabilité qu'en raison d'une méconnaissance des règles afférentes à l'exigence d'une couverture préalable, après avoir constaté que Mme L... n'était pas fondée à se plaindre d'une méconnaissance d'une clause de stop loss ignorée du teneur de compte, et qu'elle avait rédigé à l'attention d'ETRA, une « attestation relative au Monep » précisant avoir reçu la note d'information afférente à ce marché et pris connaissance de ses risques et contrainte avant de confier, à Mme G..., un mandat de gestion, le 15 mai 2000, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si la société CIC l'avait elle-même avertie in concreto des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, dès l'origine de leurs relations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2. ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si le CIC avait satisfait aux exigences du contrôle de premier niveau, ce que la COB avait déjà reproché à la banque dans l'enquête relative à la société ETNA FINANCE, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE la banque qui transmet un ordre d'achat de parts d'un fonds spéculatif doit donner au client une information claire et accessible à sa compréhension sur l'opération envisagée ainsi que sur ses conséquences et doit le mettre en garde sur la complexité et le risque élevé de ladite opération ; qu'en affirmant que le CIC n'avait engagé sa responsabilité qu'en raison d'une méconnaissance des règles afférentes à l'exigence d'une couverture préalable, après avoir constaté que Mme L... n'était pas fondée à se plaindre d'une méconnaissance d'une clause de stop loss ignorée du teneur de compte, sans rechercher si le CIC avait également engagé sa responsabilité à son égard, en s'abstenant de la mettre en garde contre l'incohérence entre le montant investi et le volume des opérations traitées, sans attendre que son compte présente un débit facial de 35.372,91 €, « consécutivement à la liquidation des positions prises sur le mois d'août, puis des appels de marge et des couvertures opérées en date de valeur du 30 août », ce qui l'aurait nécessairement dissuadé d'engager des fonds supplémentaires pour un montant de 68.602,06 € (conclusions, pp. 9 et 10), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 4. ALORS QUE le prestataire de service d'investissement intervenant pour le compte d'un donneur d'ordre sur le marché à règlement différé est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui-ci n'a pas, le lendemain du dernier jour de la liquidation mensuelle, remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d'office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d'ordre ont été reportées et que celui-ci n'a pas, avant la même date, réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l'opération de report ; qu'en affirmant que le CIC n'avait engagé sa responsabilité qu'en raison d'une méconnaissance des règles afférentes à l'exigence d'une couverture préalable, après avoir constaté que Mme L... n'était pas fondée à se plaindre d'une méconnaissance d'une clause de stop loss ignorée du teneur de compte, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si le CIC n'avait pas en outre engagé sa responsabilité, en s'abstenant de liquider les positions sur produits dérivés des comptes de Mme L..., dès le 2 septembre 2001, ce qui l'aurait empêchée de verser la somme supplémentaire de 68.335,27 € qui a été également perdue, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. 5. ALORS QU'il résulte des termes clairs et précis des conclusions de Mme L... qu'elle a demandé que le CIC soit condamné à l'indemniser de la totalité de ses pertes, soit le montant du solde débiteur de son compte auquel s'ajoutait la somme de 68.602 € ; qu'en affirmant qu'elle avait formé une demande en paiement de la somme de 68.335,27 €, sur le fondement de la méconnaissance de la clause de stop loss, outre le remboursement du solde débiteur du compte, soit la somme de 164.505,01 €, quand une telle demande ne concernait que l'assureur de la société NEXT UP, à l'exclusion du CIC auquel il était réclamé l'indemnisation de la totalité des pertes, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté l'action en responsabilité que Mme L... avait formée contre la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société NEXT UP, anciennement ETNA FINANCE, et de son assureur, la société AXA FRANCE IARD ; AUX MOTIFS QUE Madame L... reproche à la société Next Up le non-respect de la clause 6 du contrat précité et sollicite que soit fixé au passif de sa liquidation la somme de 232 911,78 € (164 505,01 € + 68 335,27 €) ; qu'au regard de la condamnation précitée, son préjudice ne saurait être retenu qu'à hauteur de 68 335,27 €, montant dont le calcul n'est pas précisé alors que 45 % de son investissement de 124 245,95 € correspond à 55 910,67 €, étant encore observé que le préjudice consécutif au manquement allégué s'analyse comme une simple perte de chance de dénoncer le mandat et ne saurait correspondre à la perte subie ; que pour s'opposer à la demande la Selafa MJA rappelle à bon droit que CIC ne pouvait, avant réception de l'attestation de mandat donné à Next Up le 17 juillet 2001, exécuter ses ordres mais seulement ceux de sa filiale ETRA, qui n'était pas habilitée comme gestionnaire de portefeuille, pour en conclure qu'aucune faute ne peut être reprochée à Next Up avant cette date, peu important que Madame L... produise un mandat daté du 15 mai 2000 ; que les pièces produites (relevés de comptes et enquête de la COB) démontrent effectivement que le profil de gestion a changé à compter de cette date ; que le solde présentait un débit espèces de 3 467,73 € à la date du 3 juillet 2001, déficit comblé par un virement par débit du compte de Madame G... d'un montant de 25 154,09 € le 16 juillet 2001 ; que Madame L... ne précise rien sur la valorisation de ses titres à la même date mettant la cour dans l'impossibilité de connaître à quelle date son portefeuille aurait perdu 45 % de sa valeur ; que la Selafa MJA soutient encore que le mandat du 15 mai 2001 serait un faux, rédigé pour les besoins de la cause ; qu'elle relève qu'il n'est pas signé par une personne habilitée, ce qui résulte de la seule mention « p/o » qui y figure ne permettant pas de l'attribuer à Madame G... mais à une de ses collaboratrices ; que pour débouter Madame L... de sa demande en fixation, le tribunal a estimé que le contrat du 15 mai 2000 n'était pas probant relevant notamment qu'il ne prévoyait aucune rémunération ni commission de gestion ; qu'il apparaît ainsi que si Madame G... a géré le compte de Madame L..., son intervention est intervenue dans des circonstances très particulières ; que les pièces produites démontrent qu'elle était créancière de son amie d'enfance, au titre de prêts intervenus en 1996 et 1997, d'un montant de 3 millions de francs dont elle a précisé, dans le cadre de l'enquête menée par la COB, qu'il aurait été remboursé entre mai 2001 et avril 2002 ; qu'outre la gratuité du service de gestion, Madame G... a alimenté le compte de Madame L... avec ses propres deniers non seulement le 16 juillet 2001 pour un montant de 25 154,09 € mais également le 6 septembre 200là.hauteur de 60 602,06 € ; qu'elle a précisé à plusieurs reprises et devant témoins garantir les pertes affectant le compte de son amie, laquelle ne s'est pas constituée partie civile à son procès ; que même à retenir la réalité du contrat signé, douteuse au regard des relations personnelles étroites entretenues par les parties, il apparaît certain que Madame L... n'aurait pas dénoncé ce mandat très spécial en cas de respect de la clause de stop loss, étant au surplus parfaitement informée, à réception des relevés de compte-titres, de compte-couverture, de situations financières, de positions couvertes et des avis d'opérés des mouvements affectant son portefeuille ; qu'en conséquence qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de fixation de créance et de déclarer sans objet la demande de garantie de la compagnie Axa France ; ALORS QUE les sociétés de gestion de portefeuille engagent leur responsabilité à l'égard des tiers du fait des dommages causés par leurs préposés ; qu'en affirmant que Mme L... n'était pas liée à la société NEXT UP par un contrat de gestion stipulant une cause de stop loss et qu'en toute hypothèse, elle n'aurait pas dénoncé son mandat, si elle avait eu connaissance des pertes, au regard de ses liens d'amitié avec Mme G..., sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société NEXT UP n'avait pas engagé sa responsabilité en raison des pertes qu'elle avait supportées par la faute de Mme G..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1384, alinéa 5, du code civil.