Cour d'appel, 20 septembre 2023. 21/00858

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2023 (n° , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00858 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDAXQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Décembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - Section Encadrement chambre 2 - RG n° FF18/09897 APPELANTE Madame [V] [G] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Thibaut BONNEMYE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0726 INTIMÉE SARL SYNOPSIA INGÉNIERIE [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Delphine ROUÉ, avocat au barreau de PARIS, toque : E1931 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président de chambre, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre M. Fabrice MORILLO, conseiller Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par contrat de travail à durée indéterminée du 12 juin 2017, Mme [G] a été engagée par la société Synopsia Ingénierie en qualité de Directrice Commerciale, statut Cadre, position 3.1, coefficient hiérarchique 170 de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC, moyennant une rémunération annuelle brute de 40 000 euros. La société Synopsia Ingénierie emploie habituellement moins de onze salariés. Par avenant n°1 au contrat de travail du 2 janvier 2018, la société Synopsia Ingénierie a fixé des objectifs individuels, collectifs et de management à Mme [G]. Par avenant n°2 du 1er mars 2018, les fonctions, la qualification et la rémunération de Mme [G] ont été revues, la salariée devenant Consultante Commerciale, position 2.2, coefficient 130 de la convention collective applicable moyennant une rémunération annuelle brute de 36 000 euros. Par avenant du 29 juin 2018, la société Synopsia Ingénierie a proposé à Mme [G] de limiter dans le temps les commissions et primes octroyées au motif d'un contexte économique difficile. La salariée a refusé de signer cet avenant. Après avoir été convoquée par lettre du 10 juillet 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 24 juillet 2018, Mme [G] a été licenciée pour faute grave, par lettre du 27 juillet 2018. Contestant le bien fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits durant la relation contractuelle de travail, Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, le 27 décembre 2018, afin d'obtenir la condamnation de la société Synopsia Ingénierie, avec exécution provisoire, à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts : ° heures supplémentaires, à défaut dommages et intérêts pour non respect des règles relatives à la durée du travail : 5 930 euros, ° congés payés afférents : 592,90 euros, ° rappel de salaire sur minimum conventionnel : 463,78 euros, ° congés payés afférents : 46,37 euros, ° dommages et intérêts pour déloyauté : 16 000 euros, ° indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 23 600 euros, ° dommages et intérêts pour absence de délégués du personnel : 3 000 euros, ° rappel de salaire sur mise à pied : 1 363,64 euros, ° congés payés afférents :136,36 euros, ° indemnité compensatrice de préavis : 11 789,34 euros, ° congés payés afférents : 1 178,93 euros, ° indemnité de licenciement : 1 106,09 euros, ° dommages et intérêts pour rupture abusive : 7 865 euros, ° article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros. Elle sollicitait également ma remise d'un bulletin de paie récapitulatif et d'une attestation destinée à Pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document. La société Synopsia Ingénierie a conclu au débouté de Mme [G] et à la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Mme [G] de l'ensemble de ses demandes. Mme [G] a interjeté appel de la décision le 8 janvier 2021. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 avril 2021, elle demande à la cour de : - Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, - Dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la société Synopsia Ingénierie à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, ° heures supplémentaires : 5 929 euros, ° congés payés afférents : 592,90 euros, ° à défaut dommages et intérêts pour non respect des règles relatives à la durée du travail : 5 930 euros, ° rappel de salaire sur minimum conventionnel : 463,78 euros, ° congés payés afférents : 46,37 euros, ° dommages et intérêts pour déloyauté : 16 000 euros, ° indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 23 600 euros, ° dommages et intérêts pour absence de délégués du personnel : 3 000 euros, ° rappel de salaire sur mise à pied : 1 363,64 euros, ° congés payés afférents :136,36 euros, ° indemnité compensatrice de préavis : 11 789,34 euros, ° congés payés afférents : 1 178,93 euros, ° indemnité de licenciement : 1 106,09 euros, ° dommages et intérêts pour rupture abusive : 7 865 euros, ° article 700 du code de procédure civile en première instance : 2 000 euros, ° article 700 du code de procédure civile en cause d'appel : 2 000 euros, - Condamner la société Synopsia Ingénierie à lui remettre un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à la décision, sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 avril 2021, la société Synopsia Ingénierie demande à la cour de : - Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - Débouter Mme [G] en toutes ses demandes, - Condamner Mme [G] à lui verser la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 11 avril 2023 et l'affaire plaidée à l'audience du 16 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail Sur la rémunération minimum conventionnelle Selon l'avenant n°44 du 30 mars 2017 à la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC, portant révision des avenants n°42 et n°43 relatifs aux minima conventionnels, le salaire mensuel brut minimum pour un ingénieur et cadre en position 3.1 coefficient 170, applicable donc à Mme [G], s'élevait à 3 473,10 euros, le texte précisant «  Dans les conditions visées à l'article 32 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseils ». L'article 32 de la convention collective nationale dans sa version applicable au litige prévoit : « Dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement (ou par la lettre de régularisation d'engagement ou par un accord ou une décision ultérieure). Pour établir si l'ingénieur ou cadre reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus au paragraphe ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12 ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum. Par contre, les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux non plus que les remboursements de frais, et les indemnités en cas de déplacement ou de détachement. » Mme [G] fait valoir qu'elle percevait une rémunération mensuelle de 3 333 euros, donc inférieure au minimum conventionnel. Elle reproche à la société Synopsia Ingénierie d'effectuer une moyenne annuelle pour vérifier si ce minimum a été respecté alors qu'il convient, selon elle, d'apprécier mois par mois le salaire minimum. La société Synopsia Ingénierie réplique que Mme [G] a été engagée moyennant un salaire fixe brut annuel de 40 000 euros soit encore la somme mensuelle de 3 333 euros, auquel s'ajoutaient des primes et commissions qui, selon les dispositions de la convention collective, doivent être intégrées à la rémunération annuelle dont le 1/12ème ne doit pas être inférieur au minimum conventionnel. Elle relève que, sur la période du 12 juin 2017 au 1er mars 2018, la salariée a perçu à titre de salaires la somme de 33 403,26 euros brut, soit 3 711,47 euros par mois, donc une rémunération supérieure au minimum conventionnel. Mais, l'examen du contrat de travail de Mme [G], de ses avenants et des bulletins de paie de l'intéressée démontrent que la rémunération brute de la salariée de 44 000 euros par an ou 3 333 euros par mois devait être complétée par un plan de commissionnement (art.7 du contrat) selon un avenant au contrat de travail. Toutefois, le complément de salaire mentionné sur les bulletins de paie de la salariée à compter de celui d'octobre 2017 est intitulé « prime exceptionnelle », non « commissions », et varie d'un mois à l'autre sans que l'employeur ne fournisse d'élément sur les modalités de calcul de cette prime et donc ne justifie d'un lien entre cette dernière et le plan de commissionnement arrêté pour la première fois par l'avenant du 2 janvier 2018 (avenant n°1). Il n'existe donc aucun élément pour remettre en cause le caractère exceptionnel de cette prime qui doit donc être exclue du calcul du salaire conventionnel en application de l'article 32 de la convention collective nationale applicable. Il sera ainsi fait droit à la demande de Mme [G] tant en son principe qu'en son montant représentant la différence entre la rémunération brute mensuelle de la salariée et le salaire minimum conventionnel applicable. Le jugement sera, dès lors, infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire sur minimum conventionnel de Mme [G] et la société Synopsia Ingénierie sera condamnée à verser à celle-ci la somme de 463,78 euros à titre de rappel de salaire et celle de 46,37 euros au titre des congés payés afférents. Sur les heures supplémentaires En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Mme [G] affirme qu'elle effectuait au minimum cinq heures par semaine en plus des 35 heures hebdomadaires prévues à son contrat de travail, et produit à l'appui de ses explications, des mails échangés à des heures antérieures ou postérieures à l'horaire collectif (9h30-12h30, 14h00-18h00), et relève que des extraits du constat d'huissier versé par l'employeur au soutien du licenciement attestent de la prise de rendez-vous au delà de 18h00. La société Synopsia Ingénierie réplique Mme [G] réalisait plutôt moins d'heures de travail que son horaire contractuel et produit des attestations de salariés témoignant que la direction ne leur demandait jamais de faire des heures supplémentaires, qu'ils n'ont jamais vu Mme [G] faire des heures supplémentaires, et que celle-ci arrivait souvent tard au bureau et partait tôt. Cela étant si, comme justement relevé par Mme [G], la production d'éléments précis quant aux horaires effectivement réalisés repose sur l'employeur, ce principe ne dispense pas pour autant le salarié qui sollicite le paiement d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Or, ne peut être considérée comme une présentation d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qui aurait été accomplies, la seule affirmation de Mme [G] ayant valeur de déclaration de principe selon laquelle elle effectuait « en moyenne «  ou « au minimum » cinq heures par semaine en plus des 35 heures, alors que la salariée reconnaît dans ses conclusions être dans l'incapacité d'être plus précise («  Le préjudice est aisé à quantifier puisque dans ce cas Mme [G] ne peut faire valoir le nombre exact d'heures supplémentaires qu'elle démontre avoir réalisées »), qu'elle sollicite un rappel de rémunération sans indiquer le nombre d'heures supplémentaires qui y serait attaché et verse des mails portant sur l'unique période du 11 au 18 juillet 2017 (pièces appelantes 20 à 26), soit sur une semaine pour une relation contractuelle de travail d'un an, qui attestent de l'heure des échanges mais non de l'amplitude horaire du travail de la salariée durant les journées concernées et surtout ont, à une exception près portant sur une minute (20h01), été envoyés ou reçus dans l'amplitude horaire 7h00-20h00 au sein de laquelle, selon son contrat de travail, la salariée devait effectuer ses sept heures de travail quotidiennes. Dès lors, Mme [G] ne présente pas, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] de sa demande en rappel d'heures supplémentaires. Sur les dommages et intérêts pour non-respect des règles liées au temps de travail Mme [G] fait valoir que si la cour estimait ne pas avoir de décompte suffisamment précis, elle ne pourra que constater que cela est lié à la carence de l'employeur dans ses obligations légales en matière de décompte du temps de travail de ses salariés et ne pourra que le condamner à des dommages et intérêts dès lors qu'il est inadmissible qu'elle subisse les manquements de son employeur à ce titre et que le préjudice est aisé à quantifier puisque dans ce cas elle ne peut faire valoir le nombre exact d'heures supplémentaires qu'elle démontre avoir réalisées. Mais, la carence de l'employeur dans le contrôle des heures de travail de ses salariés n'interdit pas à ces derniers de revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à partir de leur propre décompte, devant être précisé que le salarié qui sollicite le paiement de telles heures a nécessairement connaissance du dépassement de ses horaires de travail et doit être en mesure de le quantifier, au moins partiellement, et non de se référer à une simple hypothèse ou à des considérations générales sur sa situation professionnelle. Faute ainsi pour Mme [G] de rapporter la preuve de l'existence d'un préjudice, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour non respect par l'employeur des règles liées au temps de travail. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Mme [G] soutient que l'employeur s'est volontairement abstenu de rémunérer les heures supplémentaires réalisées, que cette absence de rémunération est intimement liée à la baisse volontaire de rémunération imposée par la société au moyen de divers avenants ainsi qu'à la suppression unilatérale des commissions et primes initialement versées et que l'intention de dissimulation est manifeste lorsque l'on ne constate qu'aucune des règles liées au décompte du temps de travail n'était respectée au sein de l'entreprise. Mais, le jugement ayant été confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, aucune intention dissimulatrice ne peut être retenue à l'encontre de la société Synopsia Ingénierie, la baisse de rémunération et de commissions dénoncée par Mme [G] ayant été formalisée par des avenants au contrat de travail et portée sur les bulletins de paie de la salariée ou non appliquée après le refus de la salariée. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé Sur les dommages et intérêts pour absence de délégués du personnel L'article L. 2312-1 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 1er janvier 2018 disposait que le personnel élit des délégués dans tous les établissements d'au moins onze salariés. L'article L.2312-2 du même code dans sa version en vigueur aux mêmes dates énonçait que la mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. L'article L. 2311-2 du même code dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, applicable à compter du 1er janvier 2018, prévoit qu'un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d'au moins onze salariés, que sa mise en place n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs et que les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54. Enfin, l'article L1111-2 du même code dispose : « Pour la mise en 'uvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes : 1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ; 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail. » Mme [G] soutient que la société employant plus de 10 salariés, n'a jamais entrepris les démarches pour faire élire des représentants du personnel, ce qui l'a privée de la possibilité de faire remonter les problématiques des heures supplémentaires, de faire valoir ses droits à chaque demande de modification de son contrat de travail et de sa rémunération et de se défendre sur son licenciement. La société Synopsia Ingénierie réplique que l'effectif de onze salariés sur douze mois consécutifs n'était pas atteint au 31 juillet 2018. Elle produit un tableau de la répartition des effectifs d'août 2017 à juillet 2018 concluant : « Votre effectif au 31/07/2018 est donc estimé à 10,99 ». Mais, une partie de la période des douze mois consécutifs visée par la société Synopsia Ingénierie était régie par les anciens articles L. 2312-1 et L. 2312-2 du code du travail de sorte qu'il doit être considéré, comme justement relevé par Mme [G], que l'employeur ne donne aucune justification sur ses effectifs au cours des trois années précédentes. Par ailleurs, comme tout aussi justement observé par Mme [G], la mention sur l'état de l'effectif au 31 juillet 2018 s'élevant à 10,99 salariés qui reprend les indications de la dernière colonne du tableau « Situation au 31/07/2018 » n'est pas en cohérence avec les autres colonnes afférentes à chaque mois de la période mentionnant un effectif supérieur à 11 salariés, y compris pour le mois de juillet 2018 (11,86). La société Synopsia Ingénierie ne donne aucune explication et n'apporte aucune précision à ce sujet. Enfin, le registre du personnel arrêté au 18 novembre 2019 atteste que, sur les périodes précédant le licenciement de Mme [G] et antérieures à celle visée par l'état des effectifs au 31 juillet 2018, l'effectif d'au moins onze salariés a été atteint pendant douze mois consécutifs. La société Synopsia Ingénierie ne démontre donc pas être dispensée de son obligation d'organiser des élections de délégués du personnel ou, depuis le 1er janvier 2018, d'un comité social et économique. Il doit être rappelé que l'employeur qui n'a pas accompli, bien qu'il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel et sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts. En conséquence, il sera fait droit, par infirmation du jugement entrepris, à la demande en dommages et intérêts de Mme [G] à hauteur de la somme de 3 000 euros demandée prenant en compte la portée de l'absence d'institutions représentatives du personnel sur la situation professionnelle de la salariée qui a été soumise à des modifications de son contrat de travail. Sur les manquements à l'obligation de loyauté Mme [G] soutient que l'employeur ne peut prétendre avoir exécuté de bonne foi le contrat de travail en raison des manquements suivants qui lui sont imputables : - Salaire minimum non respecté, - Baisse primes sous menaces de licenciement en janvier 2018, - Baisse du salaire de base sous menace de rupture du contrat de travail et baisse de la qualification sans aucune raison en mars 2018 soit à peine 2 mois plus tard, - Jour télétravail supprimé du jour au lendemain, - Baisse des commissions sans accord du salarié en juin 2018, - Menace de licenciement pour refus de signer un nouvel avenant en juin 2018 pour baisser à nouveau les commissions, - Licenciement sur un motif fictif uniquement parce qu'elle a refusé de signer ledit avenant. Elle ajoute que le non-respect par la société des obligations relatives au paiement du salaire a eu les conséquences suivantes : - Perte des heures supplémentaires dues, - Perte de cotisations, - Perte de droits du chômage, - Perte de droits retraite, - Perte au niveau des indemnités basées sur un salaire erroné, outre des problèmes de santé persistants qui étaient dus aux difficultés relationnelles pendant plus d'un an. Cela étant, Mme [G] ne rapporte pas la preuve de menaces utilisées par l'employeur pour lui faire accepter une baisse de primes en janvier 2018, une baisse du salaire de base et de qualification en mars 2018 et tenter de lui faire accepter une nouvelle baisse de commissions en juin 2018. Aucune pièce du dossier ne permet de constater qu'un jour de télétravail avait été contractualisé entre les parties. Mme [G] ne démontre pas avoir subi un préjudice causé par le non respect du salaire minimum conventionnel, autre que celui réparé par le rétablissement de ses droits. Le caractère fondé ou non du licenciement ainsi que son lien avec le refus de baisse de commissions par la salariée et les dommages et intérêts qui peuvent y être associés seront examinés dans le cadre de la rupture du contrat de travail. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] de sa demande en dommages et intérêts pour déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail. Sur le licenciement Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La lettre de licenciement est ainsi rédigée : « Vous occupez les fonctions de Directrice commerciale puis Consultante commerciale au sein de la société selon contrat de travail en date du 12 juin 2017. Compte tenu de vos responsabilités, vous avez connaissance et manipulez des informations clés et stratégiques ; c'est pourquoi il vous est strictement interdit de détourner, pour un usage personnel ou autre que dans l'intérêt de la société, ces données sensibles, commerciales et contractuelles. Cette interdiction est clairement rappelée aux articles 3 et 10 de votre contrat de travail (Obligations professionnelles, loyauté et concurrence déloyale), de même que la charte informatique applicable dans la société rappelle ces obligations/interdictions. A votre embauche, il vous a été confié un smartphone (avec un accès internet 3 & 4G) et un pc portable avec des applications qui vous permettent, en toutes circonstances et en tous lieux, d'avoir accès à toutes les données de l'entreprise pour exercer vos fonctions. Nous vous avons rappelé qu'il vous est interdit d'effacer de votre messagerie professionnelle des données importantes et/ou stratégiques et/ou d'utiliser les données à des fins personnelles. Malgré cela, nous nous sommes aperçus, au cours de votre arrêt maladie, que vous n'hésitiez pas à vous envoyer de nombreux fichiers confidentiels contenant des informations sensibles pour la société (fichiers clients, mails, documents confidentiels), depuis votre messagerie professionnelle vers votre messagerie personnelle. Cela nous laisse à penser que votre objectif était d'utiliser à des fins personnelles déloyales ces données confidentielles. En effet, vous n'avez aucune raison de vous envoyer ces fichiers sur votre messagerie personnelle, puisque vous y avez accès depuis le matériel fourni par la société vous permettant de travailler à distance. Cette situation est inadmissible. Vous avez reconnu ces transferts de fichiers mais n'avez pas été en mesure de nous donner d'explications claires et convaincantes sur la raison de ces transferts. Nous vous avons confiés des comptes clés et stratégiques pour le développement de notre entreprise qui nécessite une confiance totale. Aujourd'hui, cette confiance est rompue et nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture et vous cessez donc de faire partie des effectifs de notre société à compter de la date d'envoi du présent. » Pour infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [G] fait valoir, en premier lieu, que le vrai motif du licenciement était économique comme le démontrent la concomitance entre son refus de modification du contrat de travail et l'engagement de la procédure de licenciement ainsi que le registre du personnel attestant qu'elle n'a pas été remplacée et que sept salariés, dont un seul a été remplacé, ont quitté l'entreprise entre janvier et septembre 2018, en deuxième lieu, que les motifs avancés par la société Synopsia Ingénierie reposent sur de simples suppositions, notamment de divulgation ou d'utilisation des données (« Cela nous laisse à penser ' ») alors que la société ne peut se prévaloir du moindre préjudice puisqu'elle n'a pas utilisé ces fichiers et, enfin, que les quelques mails transférés étaient uniquement des documents strictement nécessaires à sa défense, dans le cadre d'une instance prud'homale et, ce notamment au regard des difficultés relationnelles quotidiennes. Cela étant, la société Synopsia Ingénierie verse un procès-verbal de constat d'huissier du 20 juillet 2018 qui atteste que Mme [G] a transféré sur sa messagerie personnelle des mails professionnels, des listes de sociétés clientes avec les coordonnées des contacts utiles au sein de celles-ci, un fichier dressant la liste des salariés et mentionnant sous forme de lignes leurs disponibilités ou non à être affectés chez un client sur la période de juin à octobre 2018 et le curriculum vitae d'un consultant technique. Un tel transfert a été opéré en violation de l'article 3 du contrat de travail de la salariée (« obligations professionnelles » lui faisant interdiction « de faire usage à titre personnel ou sous quelque forme que ce soit, de toutes informations sur les logiciels, programmes informatiques et études appartenant à la société et ce sous peine de sanctions disciplinaires », de l'article 10 du même contrat (« loyauté et concurrence déloyale ») qui indique qu'un détournement de fichier est considéré comme un acte déloyal et fautif et de la charte informatique de l'entreprise qui interdit tout usage des ressources de l'entreprise (matériels et logiciels) en dehors de l'activité professionnelle du salarié. Mme [G] se contente d'affirmer qu'un tel transfert était strictement nécessaire à l'exercice de sa défense dans une instance prud'homale pouvant l'opposer à la société Synopsia Ingénierie sans autre précision. Au surplus, le transfert a été fait sans discrimination entre les pièces pouvant relever de la défense de la salariée et celles étrangères à un tel objectif. En effet, il a porté sur des extraits de la messagerie professionnelle de la salariée, mais aussi sur des documents sans lien avec les droits de la salarié pouvant être défendus ou revendiqués dans le cadre d'un éventuel contentieux avec l'employeur, s'agissant de listes de sociétés clientes avec les coordonnées des contacts utiles au sein de celles-ci, de la liste des salariés mentionnant sous forme de lignes leurs disponibilités sur la période de juin à octobre 2018 et du curriculum vitae d'un consultant technique. Le transfert a été massif en ce qu'il a concerné un nombre très important de documents et, au regard de la nature de ces derniers, a gravement porté atteinte à la protection de données sensibles et confidentielles de la société Synopsia Ingénierie, en tout cas essentielles à la poursuite et au développement de son activité commerciale alors, au surplus, que celle-ci évolue dans un domaine hautement concurrentiel. Le fait que la société Synopsia Ingénierie ne démontre pas une utilisation détournée de ces fichiers par Mme [G] et use à ce sujet d'une formule hypothétique (« Cela nous laisse à penser... ») ne peut conduire à ignorer qu'à lui seul, le transfert opéré par Mme [G] a eu pour effet de priver l'employeur de l'entier contrôle sur des données sensibles et nécessaires à la bonne marche de l'entreprise et de l'exposer ainsi au risque grave de leur divulgation auprès de tiers, une telle situation ne pouvant que fragiliser la société par la perte de garanties indispensables à l'exercice normal de son activité. Les griefs avancés contre Mme [G] sont donc établis. Ils ont porté atteinte aux intérêts fondamentaux de l'employeur et caractérisent ainsi une faute d'une gravité telle qu'elle rendait impossible la poursuite du contrat de travail, même durant la période de préavis. La circonstance selon laquelle la procédure de licenciement a été engagée au moment où la salariée a exprimé son ferme désaccord sur la baisse de sa rémunération variable que tentait de lui imposer l'employeur et dans un contexte de difficultés économiques de l'entreprise est sans influence sur le constat ci-dessus. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail. Sur les intérêts En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes ci-dessus de nature salariale, produiront des intérêts au taux légal à compter du 2 novembre 2019, date de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure et celles de nature indemnitaire, à compter du présent arrêt. Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat Compte-tenu des développements ci-dessus, la société Synopsia Ingénierie sera condamnée à remettre à Mme [G] un bulletin de paie récapitulatif, sans qu'il apparaisse nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte, une éventuelle résistance de la société au respect de son obligation ne pouvant être retenue par principe en l'état du dossier. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société Synopsia Ingénierie sera condamnée à verser à Mme [G], partiellement accueillie en son appel, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'appelante devant la cour qui ne sont pas compris dans les dépens. Le jugement ayant été confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] du principal de ses demandes, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'appréciation des premiers juges sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance. PAR CES MOTIFS La cour, CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté Mme [G] de sa demande en rappel de salaire minimum conventionnel et en dommages et intérêts pour absence de délégués du personnel, ainsi que sur la répartition des dépens, statuant à nouveau sur ces seuls chefs, CONDAMNE la société Synopsia Ingénierie à verser à Mme [G] les sommes suivantes : ° 463,78 euros à titre de rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel, ° 46,37 euros au titre des congés payés afférents, ° 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de délégués du personnel, DIT que les sommes de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 2 novembre 2019 et celles de nature indemnitaire à compter du présent arrêt, CONDAMNE la société Synopsia Ingénierie à remettre à Mme [G] un bulletin de paie récapitulatif, sans qu'il apparaisse nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte, CONDAMNE la société Synopsia Ingénierie à verser à Mme [G] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Synopsia Ingénierie aux dépens de première instance et d'appel, LE GREFFIER LE PRESIDENT