Cour d'appel, 23 novembre 2023. 21/02107

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE GROSSES + EXPÉDITIONS : le 23/11/2023 Me Sophie GATEFIN la SELARL CELCE-VILAIN ARRÊT du : 23 NOVEMBRE 2023 N° : 227 - 23 N° RG 21/02107 N° Portalis DBVN-V-B7F-GNGB DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 15 Avril 2021 PARTIES EN CAUSE APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265269668611849 Madame [G] [W] née le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 3] Ayant pour avocat Me Sophie GATEFIN, avocat au barreau d'ORLEANS D'UNE PART INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265278551519933 La BANQUE POPULAIRE VAL DE FRANCE, Société Anonyme Coopérative Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 4] Ayant pour avocat Me Pascal VILAIN, membre de la SELARL CELCE-VILAIN, avocat au barreau d'ORLEANS D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL en date du : 21 Juillet 2021 ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du JEUDI 05 OCTOBRE 2023, à 9 heures 30, devant Madame Fanny CHENOT, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 805 du code de procédure civile. Lors du délibéré : Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Madame Fanny CHENOT, Conseiller, Monsieur Damien DESFORGES, Conseiller, Greffier : Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé. ARRÊT : Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 23 NOVEMBRE 2023 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. EXPOSE DU LITIGE : Par acte sous signature privée du 3 décembre 2014, la société Banque Populaire Val de France (la Banque populaire) a consenti à la SARL Brasserie du Martroi, représentée par sa gérante, Madame [G] [W] épouse [Y], un prêt d'un montant de 240 000 euros remboursable en 84 mensualités de 3 298,71 euros incluant les primes d'assurance et les intérêts au taux conventionnel de 2,40 % l'an, destiné à financer l'acquisition d'un fonds de commerce de bar, brasserie, PMU à [Localité 6] (45). Le remboursement de ce prêt a été garanti, notamment, par une garantie de l'organisme BpiFrance donnée à hauteur de 120 000 euros et par les cautionnements solidaires de chacun de Mme [Y] et de son époux, donnés le 3 décembre 2014 pour une durée de 108 mois, dans la double limite de 72 000 euros et de 30 % des sommes restant dues par la débitrice principale en capital, intérêts, frais, commissions et accessoires. Par jugement du 10 février 2016, le tribunal de commerce d'Orléans a ouvert à l'égard de la société Brasserie du Martroi une procédure de redressement judiciaire qui a été convertie dès le 9 avril suivant en liquidation judiciaire. La Banque populaire a successivement déclaré sa créance au passif du redressement puis de la liquidation judiciaires de la débitrice principale, le 2 mars puis le 15 avril 2016. Après avoir vainement mis en demeure chacun de M. et Mme [Y] de lui régler la somme principale de 72 013,95 euros, par courriers en date du 12 avril 2016 adressés sous plis recommandés présentés le 15 avril suivant, la Banque populaire les a fait assigner en paiement devant le tribunal de commerce d'Orléans par actes du 9 février 2017. Par jugement du 6 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Orléans a condamné solidairement M. et Mme [Y] à régler à la Banque populaire la somme de 72 233,78 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 août 2016, outre celle de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 6 décembre 2018 rendu sur appel formé par Mme [Y], cette cour a : - dit nulle et de nul effet l'assignation à comparaître devant le tribunal de commerce d'Orléans délivrée le 9 février 2017 à la demande de la Banque populaire Val de France, à Mme [G] [W] épouse [Y], - constaté que sont en conséquence nulles toutes les dispositions du jugement rendu le 6 juillet 2017 par le tribunal de commerce à l'encontre de Mme [G] [W] épouse [Y], - confirmé la décision entreprise dans ses dispositions concernant M. [C] [J] [Y], Y ajoutant, - débouté la Banque Populaire Val de France de sa demande tendant à la capitalisation des intérêts et au versement d'une indemnité de procédure par M. [C] [J] [Y], - débouté Mme [G] [W] épouse [Y] de sa demande présentée sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, - condamné la Banque Populaire Val de France aux dépens d'appel. Le 18 février 2019, M. [Y] a formé opposition à l'arrêt rendu le 6 décembre 2018 et parallèlement, par acte du 29 janvier 2019, la Banque populaire a de nouveau fait assigner Mme [W] épouse [Y] devant le tribunal de commerce d'Orléans en paiement de la somme principale de 72 000 euros en exécution de son engagement de caution. Par jugement du 19 décembre 2019, le tribunal a sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir sur l'opposition de M. [Y]. Par arrêt du 20 février 2020, la cour a déclaré l'opposition de M. [Y] recevable, mais non fondée, l'a en conséquence rejetée en maintenant en toutes ses dispositions l'arrêt du 6 décembre 2018. A l'initiative de la Banque Populaire, l'instance a été reprise devant le tribunal de commerce d'Orléans qui, par jugement du 15 avril 2021 assorti de l'exécution provisoire, a : - débouté Mme [G] [W] [Y] de toutes demandes, fins et conclusions contraires, - condamné Mme [G] [W] [Y] à « lui » verser la somme de 72 000 euros au titre de son engagement de caution, majorée des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement, - ordonné la capitalisation des intérêts, - condamné Mme [G] [W] [Y] à la Banque Populaire Val de France la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [G] [W] [Y] aux entiers dépens, comprenant les frais de prises de mesures conservatoires, les émoluments d'huissier de justice pour l'exécution ainsi que les frais de greffe liquidés à la somme de 64,68 euros. Mme [G] [W] divorcée [Y] a relevé appel de cette décision par déclaration du 21 juillet 2021, en critiquant expressément toutes ses dispositions. Dans ses dernières conclusions notifiées le 5 avril 2022 par voie électronique, Mme [W] demande à la cour, au visa des articles 1130 et suivants du code civil, L. 332-1 et suivants du code de la consommation, 1231-1 du code civil, L. 313-22 du code monétaire et financier, L. 333-1 et L. 343-5 du code de la consommation, 1343-5 du code civil, de : - déclarer Mme [G] [W] recevable et bien fondée en son appel et ses demandes, Y faisant droit, - infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Orléans le 15 avril 2021 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, A titre principal, - prononcer la nullité de l'acte de caution du 3 décembre 2014, - en conséquence, débouter la société coopérative Banque Populaire Val de France de toutes ses demandes, fins et conclusions, A titre subsidiaire, - juger l'engagement de caution de Mme [G] [W] disproportionné lors de la conclusion du cautionnement, - juger que la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France ne peut se prévaloir de l'engagement de caution de Mme [W], - juger inopposable l'engagement de caution de Mme [W], - en conséquence, débouter la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France de toutes ses demandes, fins et conclusions, A titre infiniment subsidiaire, - condamner la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France à payer à Mme [G] [W] une somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de mise en garde, - ordonner la déchéance du droit aux intérêts et pénalités de la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France en raison de son manquement à son obligation d'information annuelle, - imputer l'ensemble des paiements effectués par la SARL Brasserie du Martroi sur le capital de l'emprunt, - déduire des sommes sollicitées par la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France tous les intérêts versés par la SARL Brasserie du Martroi, - ordonner la déchéance du droit aux intérêts et pénalités de la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France en raison de son manquement à son obligation d'information du premier incident de paiement, - accorder à Mme [G] [W] un report de paiement de deux ans sur le fondement de l'article 1343-5 du code civil, En tout état de cause, - débouter la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France de ses demandes plus amples ou contraires, - condamner la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France à verser à Mme [G] [W] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Coopérative banque populaire Banque Populaire Val de France aux entiers dépens de première instance et d'appel. Dans ses dernières conclusions notifiées le 5 janvier 2022 par voie électronique, la Banque populaire Val de France demande à la cour, au visa des articles 1103 et suivants, 2288 et suivants du code civil, de : - déclarer Mme [G] [W] irrecevable et subsidiairement mal fondée en ses demandes, - déclarer la demande reconventionnelle en responsabilité pour défaut de mise en garde formulée par Mme [G] [W] irrecevable pour cause de prescription, - confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Orléans du 15 avril 2021 (RG 2019000587 en ce qu'il a : ' débouté Mme [G] [W] [Y] de toutes demandes, fins et conclusions contraires, ' condamné Mme [G] [W] [Y] à verser à la Banque Populaire Val de France la somme de 72 000 euros au titre de son engagement de caution, ' ordonné la capitalisation des intérêts, ' condamné Mme [G] [W] [Y] à verser à la Banque Populaire Val de France la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' condamné Mme [G] [W] [Y] aux entiers dépens, comprenant les frais de prises de mesures conservatoires, les émoluments d'huissier de Justice pour l'exécution ainsi que les frais de greffe liquidés à la somme de 64,68 euros, - réformer le jugement en ce qu'il a omis de préciser le bénéficiaire de la condamnation de Mme [W] de la somme de 72 000 euros, et en ce qu'il n'a condamné Mme [W] qu'à l'intérêt légal sur la somme de 72 000 euros à compter de la signification du jugement, Statuant à nouveau, - condamner Mme [G] [W] à verser à la Banque populaire Val de France la somme de 72 000 euros outre les intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 12 avril 2016 jusqu'à parfait règlement ; subsidiairement à compter de la date de signification du jugement du 31 juillet 2017 à la personne de Mme [W] ou de tel plus ancien acte interpellatif porté à la connaissance de Mme [W] qu'il appartiendra, Y ajoutant, - condamner Mme [G] [W] à verser à la Banque populaire Val de France la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [G] [W] aux entiers dépens dont distraction au bénéfice de la SELARL Celce-Vilain, avocat à Orléans, En tout état de cause, - débouter Mme [G] [W] de toutes ses demandes, fins et conclusion y compris plus amples ou contraires. Pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions récapitulatives. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 14 septembre 2023, pour l'affaire être plaidée le 5 octobre suivant et mise en délibéré à ce jour. SUR CE, LA COUR : Sur l'exception de nullité du cautionnement tirée d'un dol de la banque : Selon l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces man'uvres, l'autre n'aurait pas contracté. Le dol ne se présume pas, et doit être prouvé. En l'espèce, les conditions générales de la garantie de Bpifrance, paraphées par Mme [W], sont annexées au contrat de prêt. A l'article 1er de ces conditions générales, intitulé « définitions », il est notamment indiqué qu'il faut entendre : - "par l'établissement intervenant" : l'établissement de crédit qui a consenti le crédit, objet de la garantie -par "le bénéficiaire" : l'entreprise bénéficiaire du crédit pour lequel Bpifrance Financement donne sa garantie notifiée par le présent acte ». A l'article 2, il est précisé ce qui suit : « La garantie ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant. Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette ». L'engagement de caution de Mme [W] ne fait quant à lui aucunement référence à la garantie BPI, et au paragraphe 2 des conditions particulières il est expressément indiqué : « en raison du caractère solidaire de son engagement de caution, la caution renonce aux bénéfices de discussion et de division. En renonçant au bénéfice de discussion, la caution s'engage à payer la banque, sans pouvoir exiger de cette dernière qu'elle poursuive préalablement le débiteur principal sur ses biens. En renonçant au bénéfice de la division, la caution accepte que la banque puisse lui réclamer, au cas où d'autres personnes se seraient portées cautions du débiteur principal, la totalité de ce que ce dernier lui doit, dans la limite de son cautionnement. La caution ne pourrait donc exiger de la banque qu'elle divise préalablement son action et lui réclame la seule part à sa charge compte tenu de l'existence des autres cautions... ». Rien, dans les stipulations du contrat de prêt ou de l'acte de cautionnement qui viennent d'être rapportées, n'a pu laisser croire à Mme [W] que l'intervention de l'organisme BpiFrance « la protégerait en cas d'impayé et que l'organisme paierait en ses lieu et place ». Il n'a été nulle part mentionné, en effet, que la garantie BPI lui bénéficierait et s'imputerait sur sa propre dette envers la banque. Dès lors qu'elle s'était engagée solidairement en renonçant au bénéfice de division, et qu'elle avait été informée que la garantie BPI ne bénéficiait qu'à la banque, Mme [W] ne peut soutenir que son consentement aurait été trompé par un dol, ou même par une réticence dolosive de la banque, non établie. En toute hypothèse, Mme [W] n'établit ni même n'allègue que la non-subsidiarité de la garantie BPI aurait constitué une condition déterminante de son consentement. Aucun élément du dossier ne permet de retenir qu'elle ait fait de l'existence même de la garantie BPI, qui n'est pas mentionnée dans son engagement de caution, une condition de celui-ci, et l'appelante ne démontre ni même ne soutient que, si elle avait été informée plus amplement sur le caractère subsidiaire de la garantie BPI, elle aurait renoncé à se porter caution ou aurait limité son engagement, ce alors qu'en s'engageant solidairement, elle avait renoncé au bénéfice de discussion comme au bénéfice de division, et que son engagement était déjà doublement limité à la somme de 72 000 euros et à 30 % des sommes restant dues par la débitrice principale en capital, intérêts, frais, commissions et accessoires. C'est à raison, dans ces circonstances, que les premiers juges ont retenu que Mme [W] n'apportait pas la preuve d'un dol tiré d'un défaut d'information de la banque sur les caractères de la garantie BpiFrance. Sur l'allégation d'une disproportion manifeste de l'engagement litigieux aux biens et revenus de la caution : Selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, devenu l'article L. 332-1 du même code, dans sa rédaction applicable antérieurement à son abrogation issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Au sens de ces dispositions, qui bénéficient tant aux cautions profanes qu'aux cautions averties, la disproportion s'apprécie à la date de conclusion du contrat de cautionnement au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global, y compris celui résultant d'autres engagements de caution, dès lors que le créancier avait ou pouvait avoir connaissance de cet endettement. C'est à la caution qui se prévaut des dispositions de l'article L. 332-1 de rapporter la preuve de la disproportion qu'elle invoque. Le code de la consommation n'impose pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, mais s'il le fait, il est en droit de se fier aux renseignements communiqués par la caution, sauf existence d'anomalies apparentes. Le créancier peut en outre démontrer que le patrimoine de la caution lui permettait de faire face à son obligation au moment où il l'a appelée en paiement. Au cas particulier, l'appelante, qui soutient que la Banque populaire ne pourrait lui opposer une fiche de renseignements établie presque cinq mois avant la conclusion de l'engagement de caution et qui, selon elle, comporterait des anomalies apparentes, se borne à affirmer qu'en produisant une telle fiche de renseignements, l'intimée n'établirait pas avoir respecté le devoir qui était le sien de s'enquérir de la situation patrimoniale de la caution. Dès lors qu'un créancier professionnel n'est pas tenu de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement (v. par ex. Com. 13 septembre 2017, n° 15-20.294) et que Mme [W], qui supporte la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, ne fournit aucun justificatif sur sa situation patrimoniale à l'époque de la souscription de l'engagement litigieux, la cour ne peut que constater que Mme [W] n'apporte pas la preuve qui lui incombe. Rien, en conséquence, ne justifie de priver la Banque populaire du droit de se prévaloir du contrat de cautionnement litigieux. Sur la demande de déchéance des intérêts tirée d'un manquement de l'établissement de crédit à son obligation d'information : Aux termes du premier alinéa de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à son abrogation issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique sont tenus au plus tard avent le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution de montant restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. A son alinéa 3, l'ancien article L. 313-22 précise que le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information, puis ajoute que les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. Aux termes de l'article 2302 du code civil, pris dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, applicable dès le 1er janvier 2022, y compris aux cautionnements souscrits antérieurement, le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. En l'espèce, la Banque populaire n'offre aucune preuve de ce qu'elle aurait satisfait à son obligation d'information, mais soutient, de manière inexacte, que la sanction de la déchéance des intérêts serait en toute hypothèse sans emport dans la mesure où elle ne réclame à Mme [W] qu'une fraction du capital de sa créance et des intérêts au taux légal. Pour avoir failli à son obligation annuelle d'information, la Banque populaire doit être déchue du droit aux intérêts échus à compter du 31 mars 2015 et du droit des pénalités le cas échéant échues depuis le 31 mars 2022, et tous les paiements effectués par la société Brasserie du Martroi postérieurement au 31 mars 2011 doivent être imputés, dans les rapports entre la banque et la caution, en priorité sur le capital de la dette. Etant rappelé que Mme [W] s'est rendue caution des engagements souscrits par la société Brasserie du Martoi dans la double limite de 72 000 euros et de 30 % des sommes restant dues par la débitrice principale en capital, intérêts, frais, commissions et accessoires, la créance de la Banque populaire, exempte des intérêts dont celle-ci est déchue, doit être arrêtée au vu des pièces produites, à savoir le contrat de prêt, le tableau d'amortissement, les déclarations de créance au passif de la débitrice principale et le décompte en date du 3 août 2016. En vertu du contrat de prêt, la première mensualité de remboursement était exigible au 5 janvier 2015 et, selon le tableau d'amortissement, le capital restant dû à la date du prononcé de la déchéance des intérêts (31 mars 2015) était de 232 104,10 euros. Selon les déclarations de créance, la première échéance impayée a été celle échue au 5 mars 2016, durant la période d'observation du redressement judiciaire. Il s'en déduit que les 14 première premières mensualités du prêt ont été réglées par la débitrice principale, dont 11 échéances représentant un montant total de 36 285,81 euros postérieurement au 31 mars 2015 (11 X 3 298,71). A l'égard de la caution, le capital restant dû s'élève donc à 195 818,29 euros (232 104,10 - 36 285,81). Selon l'article 2288 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. La déchéance du prêteur du droit aux intérêts contractuels ne fait pas obstacle au cours des intérêts moratoires au taux légal, conformément aux dispositions de l'article 1153, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Dès lors, par infirmation du jugement entrepris, Mme [W], qui ne justifie d'aucun fait ni d'aucun paiement libératoires au sens de l'alinéa 2 de l'article 1315 ancien du code civil, sera condamnée à régler à la Banque populaire, dans la limite de sa garantie donnée à hauteur de 30 % de l'encours de la dette garantie, la somme principale de 58 745,49 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 15 avril 2016. En application de l'article 1154 du code civil qui, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, prévoit que les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière, les intérêts seront capitalisés annuellement à compter du 29 janvier 2019, date de la demande. Le défaut d'information du premier incident de paiement étant sanctionné, lui aussi, par une déchéance des intérêts, il n'y a pas lieu de vérifier que la Banque a satisfait à cette obligation d'information dès lors que, compte tenu de la date du premier incident de paiement, la sanction encourue ne pourrait excéder la déchéance des intérêts déjà prononcée. Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts tirée d'un manquement de la banque à son devoir de mise en garde : - sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en responsabilité de la caution Selon l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Il en résulte que le point de départ du délai de prescription de l'action en paiement de dommages et intérêts formée par la caution contre la banque créancière, pour manquement à son devoir de mise en garde, n'est pas la date de conclusion du contrat de cautionnement, comme le soutient la Banque populaire, mais le jour où la caution a su que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal (v. par ex. Com. 8 avril 2021, n° 19-12.741). En l'espèce, la Banque populaire justifie avoir mis en demeure Mme [W] de lui régler une somme de 72 013,95 euros en exécution de son engagement de caution, en raison de la défaillance de la société Brasserie du Martoi, par courrier du 12 avril 2016 adressé sous pli recommandé présenté le 15 avril suivant. Mme [W], qui se borne à affirmer que ce courrier lui a été adressé à une adresse que l'intimée savait ne pas être la sienne, ne démontre d'aucune manière que l'adresse à laquelle lui a été adressé ce courrier n'était pas le sienne, ce alors que le pli recommandé en cause n'a pas été retourné à la banque par les services postaux avec la mention « destinataire inconnu à cette adresse » ou « défaut d'adressage », mais avec la mention « pli avisé et non réclamé ». Dès lors que le défaut de réception effective par la caution de la mise en demeure qui lui a été adressée par une lettre recommandée qu'elle n'a pas retirée n'affecte pas sa validité (v. par ex. Civ. 1, 11 janvier 2023, n° 21-23.957), il y a lieu de considérer que le délai de cinq ans dont Mme [W] disposait pour engager la responsabilité de la Banque populaire a commencé à courir le 15 avril 2016, date de la mise en demeure. Dès lors que la Banque populaire reconnaît en page 12 de ses écritures que l'action en responsabilité de Mme [W] a été engagée par des conclusions qui lui ont été notifiées « en 2020 », soit moins de cinq ans après la mise demeure constituant le point de départ du délai de prescription qu'elle oppose à la caution, la fin de non-recevoir soulevée en cause d'appel par l'intimée ne peut qu'être écartée. - sur le fond de l'action en responsabilité Le banquier dispensateur de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde envers la caution non avertie, ou lorsqu'il a sur les revenus de la caution, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état du succès escompté de l'opération cautionnée, des informations que la caution ignorait. En application de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la responsabilité du banquier peut être engagée pour manquement à ce devoir si l'engagement de caution n'est pas adapté, soit aux capacités financières de la caution, soit au risque d'endettement excessif né de l'octroi du financement, lequel s'apprécie, au jour de l'engagement de caution, compte tenu d'un risque caractérisé de défaillance du débiteur principal, lequel résulte de l'inadaptation du prêt à ses capacités financières. L'intimée ne conteste pas, en l'espèce, que Mme [W], n'avait pas d'expérience des affaires ni de qualification qui permette de la considérer comme une caution avertie. Fût-elle non avertie, la caution qui recherche la responsabilité du banquier pour manquement à son devoir de mise en garde doit rapporter la preuve que son engagement n'était pas adapté à ses capacités financières personnelles ou qu'il existait un risque d'endettement excessif né de l'octroi du financement garanti. Mme [W], on l'a dit, n'établit pas que le cautionnement litigieux était manifestement disproportionné à ses revenus et ses biens, et ne démontre pas davantage que son engagement était inadapté à ses capacités financières. S'agissant du risque de défaillance de la débitrice principale, Mme [W] n'établit ni même n'allègue que le financement octroyé était excessif au regard des capacités de financement de la société dont elle était la gérante. Elle sera dès lors déboutée, par confirmation du jugement entrepris, de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts. Sur la demande de délai de grâce : En application de l'article 1244-1 devenu 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. En l'espèce, Mme [W], qui a déjà bénéficié, de fait, de très larges délais de paiement, ne fournit pas le moindre justificatif de sa situation financière actuelle. Elle sera dès lors déboutée, par confirmation du jugement entrepris, de sa demande de délai de grâce. Sur les demandes accessoires : Les parties, qui succombent respectivement au sens de l'article 696 du code de procédure civile, conserveront chacune la charge des dépens dont elles ont fait l'avance. Compte tenu du partage des dépens, il n'y a pas lieu à indemnité de procédure en application de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [W] et la Banque populaire seront donc respectivement déboutées de leurs demandes formées sur ce fondement. PAR CES MOTIFS Infirme la décision entreprise, mais seulement en ce qu'elle a condamné Mme [G] [W] à payer la somme de 72 000 euros au titre de son engagement de caution, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Déchoit la société Banque populaire Val de France des intérêts à compter du 31 mars 2015, Condamne Mme [G] [W] à payer à la société Banque populaire Val de France la somme de 58 745,49 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 15 avril 2016, Précise que les intérêts ne seront capitalisés annuellement qu'à compter du 29 janvier 2019, selon les modalités de l'article 1154 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, Rejette la fin de non-recevoir soulevée à hauteur d'appel par la société Banque populaire Val de France, tirée de la prescription de l'action en responsabilité engagée contre elle, Confirme la décision pour le surplus de ses dispositions critiquées, Y ajoutant, Déboute Mme [G] [W] de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette la demande de la société Banque populaire Val de France formée sur le même fondement, Laisse à chaque partie la charge des dépens dont elle a fait l'avance, Dit n'y avoir lieu d'accorder aux avocats de la cause le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT