Cour d'appel, 15 mai 2024. 23/08689

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 4 ARRET DU 15 MAI 2024 (n° , 18 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 23/08689 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHTP6 Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 avril 2019 - Tribunal de commerce Créteil, 1ère chambre - RG n° 2016F00716 Arrêt du 08 juillet 2021 - Cour d'appel de Paris, pôle 5, chambre 5 - RG n°19/08943 Arrêt du 22 mars 2023 - Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique - Pourvoi n° J 21-22.264 APPELANTE S.A.S. MELISANA PHARMA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège immatriculée au RCS de Créteil sous le numéro 375 650 116 [Adresse 3] [Localité 4] Représentée et assistée de Me Christian Bremond substitué par Me Anne Vaisse de l'ASSOCIATION BREMOND VAISSE RAMBERT & ASSOCIES, avocats au barreau de Paris, toque : R038 INTIMEE S.A.S. LABORATOIRES SICOBEL prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège immatriculée au RCS de Vienne sous le numéro 388 567 406 [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Bruno Regnier de la SCP CAROLINE REGNIER AUBERT - BRUNO REGNIER, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : L0050 Assistée de Me Pierre-Marie Durade-Replat de la SELARL DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de [Localité 6], toque : 794 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 06 mars 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Agnès Bodard-Hermant, présidente de la chambre 5.4 Madame Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre Monsieur Julien Richaud, conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Julien Richaud dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Najma El Farissi ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Agnès Bodard-Hermant, présidente de la chambre 5.4, et par Monsieur Maxime Martinez, greffier, présent lors de la mise à disposition. EXPOSE DU LITIGE La SAS Melisana Pharma (anciennement dénommée Gandhour) exerce une activité de prestations de services dans le domaine pharmaceutique et assure la commercialisation et la prise de commandes de produits de différentes marques auprès des pharmacies et parapharmacies, tant pour son propre compte que pour celui de tiers. La SAS Pharm'Up, aux droits de laquelle vient la SAS Laboratoires Sicobel en vertu d'une transmission universelle de patrimoine du 24 novembre 2017, exerce depuis 2001 une activité de distribution et de fabrication de ses propres marques, ainsi que la représentation des produits cosmétiques et de santé par l'intermédiaire d'agents commerciaux avec deux clients principaux, la SAS Laboratoires Sicobel et la SAS Melisana Pharma. Le 25 janvier 2008, la SAS Pharm'Up et la SAS Melisana Pharma ont conclu pour une durée d'un an (article 9) un contrat de sous-traitance et de représentation aux termes duquel un territoire constitué de 19 départements était confié sans exclusivité à la première (article 3 et annexe 1). L'acte stipulait une obligation de non-concurrence sur les territoires ainsi concédés, sauf autorisation écrite de la SAS Melisana Pharma (articles 7 et 9). Les relations commerciales entre les parties, en forte croissance, se sont néanmoins poursuivies après la survenance du terme le 25 janvier 2009, la SAS Pharm'Up se voyant confier un total de 68 départements en métropole. Par courriel du 17 décembre 2015, la SAS Melisana Pharma a annoncé la SAS Pharm'Up la mise en place d'une régularisation de leurs relations sous la forme d'un nouveau contrat. Les pourparlers échouaient, les parties s'opposant sur certaines stipulations, telles celles régissant les modalités de rupture ou prévoyant une exclusivité plus étendue ainsi que les conditions de retrait de clientèle. Par courrier du 14 mars 2016, la SAS Melisana Pharma, qui expliquait dès janvier 2016 avoir découvert, dans un courriel du 13 décembre 2015 adressé par la SAS Pharm'Up dans le cadre de leurs discussions sur le contenu du contrat projeté, l'aveu d'une concurrence illicite conforté par la consultation de son catalogue, a mis en demeure cette dernière de cesser de fabriquer et de distribuer des produits concurrents en lui signifiant son intention d'appliquer à défaut la clause résolutoire visée à l'article 9 du contrat. Les échanges entre les parties n'aboutissant à aucun accord, la SAS Melisana Pharma a, par lettre du 26 avril 2016, notifié à la SAS Pharm'Up la rupture immédiate des relations commerciales. C'est dans ces circonstances que, par acte d'huissier du 25 juillet 2016, la SAS Pharm'Up a assigné la SAS Melisana Pharma devant le tribunal de commerce de Créteil en indemnisation des préjudices causés par la rupture abusive du contrat d'agent commercial. Par jugement du 16 avril 2019, le tribunal de commerce de Créteil a : - dit irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par la SAS Melisana Pharma ; - condamné la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Pharm'Up la somme de 1 729 091,97 euros au titre de l'indemnité de rupture, avec les intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2016 ; - débouté la SAS Pharm'Up de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - dit la demande de dommages-intérêts de la SAS Pharm'Up pour rupture abusive mal fondée et l'en a déboutée ; - dit la demande de dommages-intérêts de la SAS Pharm'Up pour préjudice annexe mal fondée et l'en a déboutée ; - débouté la SAS Pharm'Up de sa demande d'affichage et de publication de la décision à intervenir ; - débouté la SAS Melisana Pharma de sa demande reconventionnelle relative au préjudice qu'elle aurait subi ; - condamné la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Pharm'Up la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté cette dernière du surplus de sa demande et la SAS Melisana Pharma de sa demande formée de ce chef ; - condamné la société Melisana Pharma Distribution aux entiers dépens. Sur appel de la SAS Melisana Pharma formé le 23 avril 2019, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 8 juillet 2021 : - infirmé le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la SAS Pharm'Up au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et sur le point de départ des intérêts de retard relatifs à l'indemnité de rupture du contrat d'agent commercial, et l'a confirmé pour le surplus ; - statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant : * condamné la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up la somme de 216 136,50 euros au titre de l'indemnité de préavis, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; * dit que l'indemnité de rupture du contrat d'agent commercial porterait intérêts au taux légal à compter du 16 avril 2019, date du jugement ; * dit n'y avoir lieu à publication de l'arrêt ; * condamné la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * rejeté toute autre demande ; * condamné la SAS Melisana Pharma aux dépens de la procédure d'appel. Cependant, par arrêt du 22 mars 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé cette décision en toute ses dispositions, et ce pour les motifs suivants : Vu l'article 455 du code de procédure civile : 5. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motif. 6. Pour condamner la société Melisana Pharma à payer à la société Laboratoires Sicobel, venant aux droits de la société Pharm'Up, des indemnités de rupture du contrat et de préavis, l'arrêt, après avoir énoncé que l'article L 134-4, alinéas 1 et 2, du code de commerce dispose que les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties et que les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information, retient que la société Melisana Pharma ne démontre pas que la société Pharm'Up avait exercé de manière déloyale le contrat d'agent commercial puisqu'elle ne rapporte aucun fait matériel établissant que sa cocontractante distribuait ses propres produits dans les départements où la convention s'appliquait. 7. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Melisana Pharma qui faisait valoir que la société Pharm'Up avait reconnu, dans une lettre du 30 décembre 2015, concurrencer ses produits dans les départements qui lui étaient concédés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. Par déclarations reçues au greffe les 9 mai et 27 juillet 2023, la SAS Melisana Pharma a saisi la cour de renvoi, les instances ainsi introduites ayant été jointes par ordonnance du 12 décembre 2023. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 23 février 2024 par la voie électronique, la SAS Melisana Pharma demande à la cour, au visa des articles 905, 905-1, 905-2, 911 et 1032 et suivants du code de procédure civile et L 134-3, L 134-4, L 134-11, L 134-12 et L 134-13 du code de commerce : - de rejeter la demande adverse tendant à voir juger irrecevables les conclusions d'appel signifiées en septembre et novembre 2023 par la SAS Melisana Pharma, laquelle est dénuée de fondement ; - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté toute faute grave de la SAS Pharm'Up (devenue la SAS Laboratoires Sicobel) et a condamné la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Pharm'Up la somme de 1 729 091,97 euros à titre d'indemnité de rupture, ainsi qu'une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS Melisana Pharma de sa demande reconventionnelle ; - statuant à nouveau de ces chefs, de : * juger qu'en distribuant des produits concurrents de ceux de la SAS Melisana Pharma, sans autorisation écrite et préalable de la SAS Melisana Pharma, sur les territoires dans lesquels elle avait reçu un mandat de représentation, la SAS Pharm'Up a commis une faute grave ; * juger qu'en procédant à une mise en demeure préalable avant de procéder à la résiliation du contrat, la SAS Melisana Pharma a respecté les dispositions du code civil et du contrat ; * juger qu'à défaut pour la SAS Pharm'Up d'avoir notifié dans un délai d'un mois qu'elle allait amender son comportement et cesser toute concurrence, la SAS Melisana Pharma pouvait résilier le contrat sans le préavis de l'article L 134-11 ; * juger en conséquence que la SAS Melisana Pharma a résilié le contrat à bon droit en raison d'une faute grave de la SAS Pharm'Up privant celle-ci du droit de demander toute indemnité de rupture comme de préavis ; * juger que la faute grave de la SAS Pharm'Up a causé un préjudice à la SAS Melisana Pharma qui sera réparé par une provision de 500 000 euros à parfaire ; * en conséquence, de condamner la SAS Pharm'Up à payer à la SAS Melisana Pharma la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts ; - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS Pharm'Up de ses demandes au titre du préavis, de la rupture brutale et des préjudices annexes ainsi que de ses demandes d'affichage et de publication judiciaires ; - subsidiairement, sur le montant de l'évaluation du préjudice au titre de l'indemnité de rupture et sur le préavis, dans l'hypothèse où la cour ne retenait pas de faute grave à la charge de la SAS Pharm'Up, de : * fixer le préjudice de la SAS Pharm'Up à trois mois de commissions, savoir 216 136,50 euros ; * dire et juger que l'indemnisation du préavis est absorbée par l'indemnisation du préjudice ; * condamner la SAS Pharm'Up à verser à la SAS Melisana Pharma une indemnité de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamner la SAS Pharm'Up aux dépens qui pourront être recouvrés directement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile par Maître Christian Brémond. En réponse, dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 28 février 2024, la SAS Laboratoires Sicobel demande à la cour, au visa des articles L 134-1 et suivants du code de commerce et 1037-1 du code de procédure civile : - de déclarer toutes conclusions régularisées par la SAS Melisana Pharma devant la cour de renvoi irrecevables et dire que cette dernière est réputée s'en tenir aux seuls moyens et prétentions contenues dans ses conclusions récapitulatives n° 2 signifiées par RPVA le 13 novembre 2020 devant la cour d'appel de Paris, pôle 5, chambre 5 ; - de confirmer la décision du tribunal de commerce de Créteil du 16 avril 2019 en ce qu'elle a condamné la SAS Melisana Pharma à verser à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up, la somme de 1 729 091,97 euros outre intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2016, et en ce qu'elle a débouté la SAS Melisana Pharma de sa demande reconventionnelle au titre des dommages et intérêts pour préjudice subi ; - d'infirmer le jugement pour le surplus de ses dispositions ; - statuant à nouveau, et à titre incident, de : * débouter la SAS Melisana Pharma de l'ensemble de ses demandes ; * dire et juger que la rupture du contrat d'agent commercial par la SAS Melisana Pharma est abusive, et réalisée dans des conditions vexatoires et déloyales ; * dire et juger que la SAS Melisana Pharma n'a pas respecté de préavis ; * en conséquence, condamner à titre principal, la SAS Melisana Pharma à verser à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up, la somme de 648 409,48 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre intérêts au taux légal à compter de la lettre de rupture soit à compter du 26 avril 2016 ; * à titre subsidiaire sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, dans l'hypothèse où la cour devait considérer que le préavis raisonnable était de trois mois, la SAS Melisana Pharma sera condamnée à verser à la SAS Laboratoires Sicobel la somme de 216 136,50 euros ; * condamner la SAS Melisana Pharma à verser à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up, la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive par le mandant ; * condamner la SAS Melisana Pharma à verser à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up, en réparation des préjudices annexes qu'elle a subis, à savoir la désorganisation de son activité et de ses rapports avec la clientèle, ainsi que l'atteinte à son image consécutive à la communication faite par la SAS Melisana Pharma aux membres du réseau, évalués à la somme totale et forfaitaire de 100 000 euros ; - en tout état de cause, de : * condamner la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Laboratoires Sicobel venant aux droits de la SAS Pharm'Up, la somme de 60 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel, comprenant ceux de l'arrêt cassé. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux arrêts postérieurs ainsi qu'aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties. L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 mars 2024. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile. MOTIVATION A titre liminaire, la Cour constate que l'appel, principal ou incident, ne porte pas sur l'exception d'incompétence qui est définitivement rejetée et que la SAS Laboratoires Sicobel a abandonné sa demande de publication judicaire qui n'est de ce fait plus en débat. 1°) Sur la recevabilité des conclusions de la SAS Laboratoires Sicobel Moyens des parties Au soutien de sa fin de non-recevoir, la SAS Laboratoires Sicobel expose, au visa de l'article 1037-1 alinéa 6 du code de procédure civile, que la SAS Melisana Pharma n'a pas respecté le délai de deux mois pour conclure courant à compter de l'acte de saisine du 9 mai 2023 enregistré le 24 mai 2023, ses conclusions ayant été notifiées par la voie électronique le 15 septembre 2023. Elle en déduit qu'elle est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elle avait soumises à la cour d'appel dans l'arrêt a été cassé. Elle ajoute que la SAS Melisana Pharma a procédé à une seconde déclaration d'appel le 27 juillet 2023 qui ouvrait un délai de trois mois expirant le 27 octobre 2023 pour signifier ses écritures directement à partie en l'absence de constitution dans cette autre instance. Elle en conclut que la signification de ses écritures du 22 novembre 2023 est tardive. En réponse, la SAS Melisana Pharma explique que, à supposer que les conclusions signifiées par RPVA le 15 septembre 2023 aient dû l'être à partie en dépit des redistributions et jonction opérées, le délai n'était pas expiré le 22 novembre 2023. Elle précise à ce titre que les articles 905 à 905-2 du code de procédure civile, applicables par renvoi de l'article 1037-1 du même code, fixent le point de départ du délai pour conclure au jour de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai. Réponse de la cour En application de l'article 1037-1 du code de procédure civile, en cas de renvoi devant la cour d'appel, lorsque l'affaire relevait de la procédure ordinaire, celle-ci est fixée à bref délai dans les conditions de l'article 905. En ce cas, les dispositions de l'article 1036 ne sont pas applicables. La déclaration de saisine est signifiée par son auteur aux autres parties à l'instance ayant donné lieu à la cassation dans les dix jours de la notification par le greffe de l'avis de fixation. Ce délai est prescrit à peine de caducité de la déclaration, relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président. Les conclusions de l'auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration. Les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'auteur de la déclaration. La notification des conclusions entre parties est faite dans les conditions prévues par l'article 911 et les délais sont augmentés conformément à l'article 911-2. Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé. En outre, en vertu de l'article 631 du code de procédure civile qui dispose que, devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation, lorsque la connaissance d'une affaire est renvoyée à une cour d'appel par la Cour de cassation, ce renvoi n'introduit pas une nouvelle instance, la cour d'appel de renvoi étant investie, dans les limites de la cassation intervenue, de l'entier litige tel que dévolu à la juridiction dont la décision a été cassée, l'instruction étant reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation et la cassation de l'arrêt n'anéantissant pas les actes et formalités de la procédure antérieure (en ce sens, confirmant une position constante, 2ème Civ., 18 janvier 2024, n° 21-22.798). L'article 1037-1 du code de procédure civile, qui prévoit que l'affaire, qui relevait de la procédure ordinaire, est fixée à bref délai dans les conditions de l'article 905 du code de procédure civile, ne concerne que l'application de ce texte, à l'exclusion des dispositions des articles 905-1 et 905-2, seule la cour d'appel pouvant de ce fait prononcer l'irrecevabilité des conclusions des parties à l'instance ayant donné lieu à la cassation (en ce sens, 2ème Civ., 9 septembre 2021, n° 19-14.020). Et, le point de départ du délai de notification des écritures de l'auteur de la déclaration de saisine est, ainsi que le précise clairement la lettre du texte, la date de celle-ci et non l'avis de fixation visé par l'article 905-2 du code de procédure civile, la solution dégagée dans l'arrêt cité par la SAS Melisana Pharma au visa, notamment, de ce dernier et touchant à des questions nettement distinctes n'étant pas transposable (2ème Civ, 1er juillet 2021, n° 20-14.449, qui portait sur la caducité d'une déclaration d'appel et sur la détermination du délai dont dispose l'appelant pour signifier ses conclusions d'appel à l'intimé non comparant, dans le cas où la procédure est, de droit s'agissant de l'appel d'une ordonnance du juge de l'exécution, instruite à bref délai). La SAS Melisana Pharma a saisi la cour d'appel de renvoi par deux déclarations, l'une datée du 9 mai 2023 (RG 23/08689) et l'autre du 27 juillet 2023 (RG 23/14294), l'affaire relevant avant cassation de la procédure ordinaire. Antérieurement à l'ordonnance de jonction du 12 décembre 2023, qui ne crée pas une procédure unique (en ce sens, 2ème Civ., 24 juin 2004, n° 02-16.989), elle ne prenait aucune conclusion dans la première instance, dans laquelle la SAS Pharm'Up avait constitué avocat, et, dans le cadre de la seconde dans laquelle l'intimée n'était pas représentée, notifiait par la voie électronique ses écritures le 15 septembre 2023 au greffe avant de les signifier le 21 novembre 2023 à l'avocat constitué dans la première. Ainsi, la SAS Melisana Pharma n'a respecté ni le délai de deux mois qui lui était imparti pour conclure dans la première instance et qui expirait le 9 juillet 2023, ni celui de trois mois écoulé le 27 octobre 2023 dans la seconde, antérieurement à la signification des écritures à partie le 21 novembre 2023, la notification électronique du 15 septembre 2023, qui correspondait à une simple remise au greffe, n'étant pas efficace faute de constitution antécédente de l'intimée. En conséquence, la SAS Melisana Pharma est réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé dans ses écritures notifiées par la voie électronique le 13 novembre 2020. La Cour est ainsi saisie des prétentions suivantes, présentées au visa des articles L 134-3, L 134-4, L 134-11, L 134-12 et L 134-13 du code de commerce : - "1°/ Sur les demandes d'infirmation du jugement entrepris : - DIRE ET JUGER qu'en distribuant des produits concurrents de ceux de la société MELISANA PHARMA, sans autorisation écrite et préalable de la société MELISANA PHARMA, sur les territoires dans lesquels elle avait reçu un mandat de représentation, la société PHARM UP a commis une faute grave ; - DIRE ET JUGER qu'en procédant à une mise en demeure préalable avant de procéder à la résiliation du contrat, la société MELISANA PHARMA a respecté les dispositions du Code civil et du contrat ; - DIRE ET JUGER qu'à défaut pour la société PHARM UP d'avoir notifié dans un délai d'un mois qu'elle allait amender son comportement et cesser toute concurrence, la société MELISANA PHARMA pouvait résilier le contrat sans le préavis de l'article L 134-11 ; - DIRE ET JUGER en conséquence que la société MELISANA PHARMA a résilié le contrat à bon droit en raison d'une faute grave de la société PHARM UP privant celle-ci du droit de demander toute indemnité de rupture comme de préavis ; - DIRE ET JUGER que la faute grave de la société PHARM UP a causé un préjudice à la société MELISANA PHARMA qui sera réparé par une provision de 500.000 euros sauf à parfaire ; - EN CONSEQUENCE, INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a d'une part, alloué à la société PHARM UP l'indemnité de rupture que celle-ci sollicitait d'un montant de 1 729 091,97 €, ainsi qu'une indemnité de 5 000 €, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, d'autre part débouté la société MELISANA PHARMA de sa demande reconventionnelle ; - STATUANT À NOUVEAU, CONDAMNER la société PHARM UP à payer à la société MELISANA PHARMA la somme de 500.000 euros à titre de dommages et intérêts ; - 2°/ Les demandes de confirmation de principe de certains chefs du jugement entrepris ayant rejeté les autres demandes de la société PHARM UP : - DIRE ET JUGER que la demande reconventionnelle d'indemnisation de préavis de la société PHARM UP sur la base "d'une durée de 9 mois" ne repose sur aucun des textes applicables aux agents commerciaux, mais sur l'article L 442-6, I, 5° ; - DIRE ET JUGER de même que la demande d'indemnité pour "rupture brutale" formulée à titre reconventionnel par la société PHARM UP ne repose sur aucun fondement ; - DIRE ET JUGER enfin que la demande d'affichage et de publication du jugement est injustifiée ; - EN CONSÉQUENCE, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société PHARM UP de sa demande d'indemnisation de préavis, de "rupture brutale" et "préjudices annexes", ainsi que de sa demande d'affichage et de publication du jugement et débouter la société PHARM UP desdites demandes reconventionnelles ; - SUBSIDIAIREMENT, sur le montant de l'évaluation du préjudice et sur le préavis, dans l'hypothèse où par extraordinaire la Cour ne retenait pas de faute grave à la charge de la société PHARM'UP, FIXER le préjudice de la société PHARM'UP à trois mois de commissions, savoir 216 136,50 € ; - DIRE ET JUGER que l'indemnisation du préavis est absorbée par l'indemnisation du préjudice ; - CONDAMNER la société PHARM UP à verser à la société MELISANA PHARMA une indemnité de 20.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - CONDAMNER la société PHARM UP aux dépens, lesquels pourront être recouvrés directement dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile par Maître Christian BRÉMOND, avocat aux offres de droit". 2°) Sur l'exécution et la rupture du contrat d'agent commercial Moyens des parties Au soutien de ses prétentions, la SAS Melisana Pharma expose que l'article 7 du contrat du 25 janvier 2008 stipulait une clause de non-concurrence interdisant à la SAS Pharm'Up, sauf obtention préalable de son agrément écrit dont l'absence était cause de résiliation de plein droit (article 9), de représenter des produits concurrents des siens sur les territoires concédés, sans égard pour une segmentation éventuelle des marchés. Elle ajoute que la reconduction tacite du contrat n'a pas eu pour effet de modifier, hors durée de la convention, les obligations des parties. Elle précise que cette obligation de non-concurrence découle également des obligations légales posées par l'article L 134-4 du code de commerce de loyauté et d'information, dont la violation constitue à elle seule une faute grave, que le mandataire doit à son mandant dans l'exécution du mandat d'intérêt commun qu'est le contrat d'agent commercial. Elle conteste avoir manifesté une quelconque tolérance, qui n'est pas, quoi qu'il en soit, une cause d'extinction des obligations, à l'endroit des agissements de la SAS Pharm'Up à qui elle a rappelé son obligation de non-concurrence à diverses reprises dès 2012. Elle indique la connaissance de son catalogue et des produits présentés lors des salons n'implique pas qu'elle était informée de l'existence d'une activité concurrente puisque la SAS Pharm'Up était libre de commercialiser des produits de tiers sur les territoires non visés au contrat. Elle prétend à cet égard que les catalogues de la SAS Pharm'Up, qui ne lui étaient pas communiqués, étaient, comme son site internet, trop lacunaires et imprécis pour déceler une activité concurrente qui n'était pas non plus apparente dans les échanges de courriels entre les parties. Elle explique par ailleurs que l'absorption en septembre 2015 de la SAS Pharm'Up par le groupe Condat, titulaire des droits de propriété intellectuelle sur les marques apposées sur les produits de la SAS Laboratoires Sicobel, a considérablement aggravé la concurrence de la SAS Pharm'Up à l'égard de son mandant. Expliquant que les licenciements pour motif économique auxquels elle a procédé étaient causés par l'insuffisance de prospection et les manquements imputables à la SAS Pharm'Up, elle estime que les fautes de cette dernière, qui n'a jamais sollicité d'agrément préalable, sont graves et exclusives de l'indemnité compensatrice de rupture au sens de l'article L 134-13 1° du code de commerce. Elle entend les démontrer par : - son aveu, consigné dans son courriel du 30 décembre 2015 ("Comme vous le savez PHARM'UP distribue certaines marques qui pourraient être considérées comme concurrentes") et renouvelé dans sa présentation PowerPoint du 31 mars 2016 ainsi que dans son courriel du 4 avril 2016 dans lequel elle justifie son comportement par la distribution de produits concurrents avant la signature du contrat et par les positionnements distincts des marques détenues par la SAS Laboratoires Sicobel. Sur ce point, elle explique que les produits concernés, qui visaient la même clientèle, étaient directement concurrents des siens et non complémentaires, peu important leur appartenance à des "segments naturel, bio ou plaisir" ; - la croissance du chiffre d'affaires généré par la vente de produits pour le compte de la SAS Laboratoires Sicobel dès 2013 malgré l'alerte de 2012 et, corrélativement, la stagnation sinon la baisse, à compter de l'année 2014, de celui dégagé en exécution du contrat malgré sa progression antérieure constante, l'extension des territoires concédés et le maintien du nombre de délégués. Subsidiairement, elle soutient que l'indemnité compensatrice de rupture visée par l'article L 134-12 du code de commerce ne peut être évaluée à deux années de commission car la SAS Pharm'Up a : - effectué peu d'investissements pour développer ses marques ainsi que le révèle la faible croissance du chiffre d'affaires malgré l'augmentation notable du nombre de départements concédés ; - nécessairement privilégié les produits de la SAS Laboratoires Sicobel, l'absorption opérée en septembre 2015, objectivement incompatible avec l'exécution du mandat d'intérêt commun, impliquant quoi qu'il en soit la cessation des relations ; - persisté dans sa concurrence illicite malgré sa mise en demeure. Elle en déduit que l'indemnité doit être plafonnée à trois mois de commissions. Elle ajoute que l'indemnité compensatrice de préavis, qui n'est pas due à raison de la faute de la SAS Pharm'Up, doit être intégrée dans la précédente. Rappelant que la faute grave imputable à la SAS Pharm'Up est exclusive de toute indemnisation au titre de la rupture abusive, elle soutient subsidiairement qu'elle ne prouve ni abus distinct de l'absence de préavis ni la réalité ou la mesure des préjudices complémentaires allégués. En réponse, la SAS Laboratoires Sicobel expose, au visa de l'article L 134-13 du code de commerce, que l'auteur de la rupture est fondé à se prévaloir d'une exonération de responsabilité en cas de faute de la victime de la rupture à condition qu'elle soit prouvée et que sa gravité soit telle qu'elle rende la rupture inéluctable, la tolérance du mandant étant exclusive d'une telle gravité. Elle reconnaît que l'agent commercial est soumis à une interdiction de principe de ne pas représenter une entreprise concurrente sans l'accord du mandant, mais souligne la fréquence en fait de la multiplicité de représentations qui permet un développement du chiffre d'affaires profitant aux parties aux contrat d'agent commercial qui est un mandat d'intérêt commun. Elle explique que le contrat du 25 janvier 2008 était à durée déterminée et ne stipulait aucune clause de reconduction tacite. Elle en déduit que la poursuite des relations s'est faite, conformément à l'article L 134-11 du code de commerce, dans le cadre d'un contrat verbal d'agent commercial de contenu différent, les clauses antérieures lui étant alors inopposables. Elle ajoute qu'elle distribuait, avant la conclusion du contrat, les produits "naturels, bio et plaisir" de la gamme Sicobel sur le territoire national, ses performances à ce titre, et en particulier auprès des parapharmacies et des grandes surfaces, ayant précisément incité la SAS Melisana Pharma à s'adjoindre ses services. Elle précise que cette dernière ne pouvait ignorer l'étendue exacte et la nature de sa gamme de produits représentés puisqu'elle avait connaissance de ses catalogues et de son Magazine Santé, distribué gratuitement deux fois par an à environ 50 000 exemplaires par les pharmaciens sur le territoire national, qu'elle était partenaire des salons et séminaires auxquels elle participait deux à trois fois par an et que leurs équipes collaboraient étroitement, des représentants de la SAS Melisana Pharma accompagnant régulièrement ses commerciaux dans leurs tournées habituelles. Soutenant que les produits bio sont par nature destinés à une clientèle distincte des mêmes produits non bio, elle prétend que les produits marqués des Laboratoires Sicobel sont complémentaires de ceux, qui relèvent de la catégorie "médical-technique", de la SAS Melisana Pharma qui a ajouté en cours d'exécution du contrat des produits similaires à ceux antérieurement représentés (pierre d'Alun et baies de Goji de marque Exopharm). Elle précise que cette modification a conduit son président à indiquer dans son courrier du 1er février 2012 que, dans le catalogue Exopharm et sur les secteurs dont elle assurait la promotion pour le compte de la SAS Melisana Pharma, les produits ne pouvaient être remplacés par d'autres, similaires, et de ce fait directement concurrents. Contestant toute dissimulation de son activité, elle conclut que la SAS Melisana Pharma savait, d'une part, qu'elle distribuait sur les territoires qui ne lui étaient pas concédés des produits cosmétiques similaires et, d'autre part, qu'elle officiait dans un domaine d'activité distinct du sien sur le marché spécifique des cosmétiques bio et naturels. Niant toute insuffisance de prospection des produits de la SAS Melisana Pharma et soulignant la croissance continue du chiffre d'affaires dégagé à l'occasion de leurs relations, elle explique que la rupture trouve sa cause efficiente dans sa stratégie commerciale, amendée à raison de ses difficultés économiques qui ont causé le licenciement de ses VRP exclusifs et de son partenariat avec la société GSA pour externaliser sa force de vente et recentrer sa distribution sur les pharmacies. Elle estime que la rupture sans préavis est infondée et brutale et que le préjudice qu'elle lui cause est équivalent à deux années de commissions HT assises sur la moyenne des commissions perçues durant les trois dernières années. Elle ajoute avoir droit à une indemnité compensatrice de préavis qui ne peut être intégrée dans l'indemnisation précédente d'objet distinct et qui doit être égale, au regard de la durée des relations (huit ans), à neuf mois de commissions et, à défaut, à trois mois. Elle indique que la SAS Melisana Pharma a violé son obligation de loyauté en tentant de lui imposer un nouveau cadre juridique déséquilibré pour lui imputer la rupture et en résiliant le contrat brutalement et abusivement. En déduit, sur le fondement de la responsabilité contractuelle de la SAS Melisana Pharma et non au titre de l'article L 442-6 I 5° du code de commerce, l'existence d'un préjudice distinct qu'elle évalue à 100 000 euros. Elle précise enfin que la communication rapide de la SAS Melisana Pharma sur la rupture des relations a gravement terni son image et a désorganisé son activité, son préjudice à ce titre étant également chiffré à 100 000 euros. Réponse de la cour Conformément à l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 fixant son entrée en vigueur au 1er octobre 2016 et prévoyant que les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, le contrat litigieux, renouvelé en dernier lieu le 25 janvier 2009 pour une durée indéterminée, est soumis aux dispositions antérieures. En application de l'article 1134 du code civil (devenu 1103), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi. Et, en vertu des dispositions des articles 1147, 1149 et 1150 du code civil (devenus 1231-1 à 3), le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n'étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée. - Sur le cadre contractuel pertinent En application de l'article L 134-11 du code de commerce, un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée. Le contrat d'agent commercial est consensuel (en ce sens, Com., 28 mai 2002, n° 98-22.536) : à défaut de prévisions contractuelles dans l'acte écrit organisant les relations des parties, aucun formalisme n'encadre ses modifications en cours d'exécution qui ne supposent qu'un accord de volonté certain en son principe et en son objet excédant la simple tolérance ponctuelle. Le 25 janvier 2008, la SAS Pharm'Up et la SAS Melisana Pharma ont conclu pour une durée d'un an (article 9) un contrat de sous-traitance et de représentation aux termes duquel un territoire constitué de 19 départements était confié sans exclusivité à la première (article 3 et annexe 1). Les relations commerciales entre les parties se sont néanmoins poursuivies après la survenance du terme le 25 janvier 2009, la SAS Pharm'Up se voyant confier un total de 68 départements en métropole. Il est constant que les relations ont été reconduites sans réserve ou contestation aux mêmes conditions financières et juridiques, seul le nombre de départements confiés augmentant au gré de la collaboration. Ce n'est que le 17 décembre 2015 que la SAS Melisana Pharma a envisagé une renégociation des termes du contrat à l'occasion de laquelle elle aurait découvert les faits imputés à la SAS Laboratoires Sicobel et invoqués au soutien de la rupture. Signe de la parfaite continuité matérielle et juridique de la relation contractuelle jusqu'à cette époque, la SAS Pharm'Up écrivait le 15 avril 2013 à la SAS Melisana Pharma (pièce 22.1 de l'intimée) : Nous nous félicitons de notre collaboration fructueuse depuis janvier 2008, date à laquelle vous nous avez confié la représentation et la prise de commandes de produits vendus en pharmacies et en parapharmacies. Grâce à nos efforts conjugués, le chiffre d'affaires réalisé a doublé entre 2008 et 2012, passant de 1 925 280 € à 4 484 663 €. Nous sommes désormais présents dans 68 départements dans lesquels nous assurons l'ensemble des représentations du laboratoire GANDHOUR, à l'exception des grossistes [']. Même si le contrat ne nous confère pas formellement une exclusivité, cette dernière existe de fait depuis 2008. Une diminution significative de notre représentation porterait gravement atteinte à l'équilibre financier de notre société [']. En effet, je me permets de vous rappeler que le contrat que nous avons signé le 25 janvier 2008 a été reconduit tacitement pour une durée indéterminée [']. En réponse, le 6 mai 2013, la SAS Melisana Pharma (alors dénommée Gandhour) opposait les termes du contrat du 25 janvier 2008 pour contester l'exclusivité alléguée et confirmait sa volonté de poursuivre son exécution (pièce 22.2 de l'intimée). Puis, dans son projet de contrat communiqué le 17 décembre 2015 (sa pièce 12), elle soulignait en préambule la continuité de la relation depuis la conclusion du contrat. Ces éléments combinés expriment sans équivoque l'intention commune des parties de renouveler le contrat sans en modifier les stipulations malgré la survenance de son terme, la SAS Laboratoires Sicobel, qui invoque l'existence d'un contrat de contenu différent, ne précisant d'ailleurs pas le tri qu'elle opère et les critères qui président à sa réalisation. A cet égard, les articles 1214 et 1215 du code civil, inapplicables ratione temporis au litige, ne sont que la synthèse du droit positif antérieur selon lequel le renouvellement est la substitution d'un nouveau contrat au contrat échu (en ce sens, Ass. Plén., 7 mai 2004, n° 02-13.225) dont le contenu est identique mais dont la durée est indéterminée, la reconduction tacite produisant les mêmes effets que le renouvellement. Et, même en admettant que l'arrêt cité par la SAS Laboratoires Sicobel soit sur ce point représentatif du droit antérieur (1ère Civ., 15 novembre 2005, n° 02-21.366 qui précise que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée, dont le terme extinctif a produit ses effets, donne naissance à un nouveau contrat, de durée indéterminée, et dont les autres éléments ne sont pas nécessairement identiques), les échanges entre les parties et leur comportement univoque révèlent leur accord sur le maintien de l'intégralité des conditions antérieures qui n'ont jamais été en débat, à la différence de celles destinées à régir leurs relations futures et sur lesquelles les négociations ont échoué. En conséquence, la SAS Pharm'Up demeurait soumise aux obligations stipulées dans le contrat du 25 janvier 2008 pendant toute la durée des relations. - Sur l'exécution du contrat Conformément à l'article L 134-4 du code de commerce, les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties. Les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information. L'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel ; le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat. La SAS Melisana Pharma invoque deux fautes distinctes. La première, explicitement soulevée, tient à la représentation de produits concurrents des siens en violation des articles 7 et 9 du contrat du 25 janvier 2008 et de l'obligation légale de loyauté incombant à l'agent commercial à l'égard de son mandat. La seconde, implicitement invoquée à travers l'accroissement de la situation de concurrence générée par cette situation, tient à la violation de la clause d'intuitu personae (article 11) lors de l'absorption de la SAS Pharm'Up par le groupe Condat. Sur la violation de l'obligation de non-concurrence Au sens des dispositions des articles 1156 et suivants (devenus 1188 et suivants) du code civil, qui constituent non des normes juridiques s'imposant à elle, mais un guide d'interprétation des conventions à l'usage des parties et du juge, la cour interprète les stipulations manquant de clarté en recherchant la commune intention des parties contractantes sans s'arrêter au sens littéral des termes et en donnant à celles-ci le sens qui leur permet de produire un effet plutôt que celui qui les annihile en considération de la matière et de l'économie générale du contrat dont les clauses sont interdépendantes. L'intention des parties au jour de la conclusion peut être éclairée par leur comportement contemporain de la formation du contrat et adopté durant son exécution Aux termes de l'article 7 du contrat, la SAS Pharm'Up s'engage notamment à ne pas représenter de produits concurrents, l'article 9 érigeant explicitement l'absence d'agrément écrit du mandant pour la représentation de tels produits en cause de résiliation. La SAS Melisana Pharma n'apporte aucune preuve matérielle directe de la commercialisation de produits concurrents des siens par la SAS Pharm'Up. Elle déduit cette faute d'un aveu extrajudiciaire contenu dans un courriel du 30 décembre 2015 qui serait conforté par une présentation PowerPoint du 31 mars 2016 et un courriel du 4 avril 2016 ainsi que par l'analyse de la croissance du chiffre d'affaires généré par la vente de produits pour le compte de la SAS Laboratoires Sicobel dès 2013 malgré l'alerte de 2012 et, corrélativement, de la croissance négative, à compter de l'année 2014, de celui dégagé en exécution du contrat malgré sa progression antérieure constante et le maintien du nombre de délégués. En réponse à l'envoi du projet de contrat le 17 décembre 2015, la SAS Pharm'Up, commentant les stipulations lui paraissant discutables, précisait le 30 décembre 2015, au titre de l'obligation de l'agent de "se garder de favoriser auprès de la clientèle les produits d'autres pour lesquelles il agirait, alors même qu'elles ne peuvent être concurrentes" : "Comme vous le savez, PHARM'UP distribue certaines marques qui pourraient être considérées comme concurrentes. La fin du paragraphe doit donc être supprimée". Un aveu extrajudiciaire, qui ne peut porter que sur des points de fait et non des points de droit au sens des articles 1354 et 1355 (devenus 1383 et 1383-1) du code civil et dont la portée est souverainement appréciée par le juge du fond, s'entend de la déclaration, qui n'est pas faite en justice, par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait susceptible de produire contre elle des conséquences juridiques. Révocable en cas d'erreur de fait à l'instar de l'aveu judiciaire, il est, à sa différence, divisible. En ce qu'il est l'expression, accidentelle ou consciente, d'une volonté de reconnaître, il doit être clair et univoque et porter précisément sur les faits dont la véracité est admise. L'appréciation de sa valeur suppose ainsi une analyse intrinsèque de sa formulation et un examen extrinsèque du contexte de son émission. Contrairement à ce que soutient la SAS Melisana Pharma au prix d'une certaine dénaturation des propos de la SAS Pharm'Up, celle-ci n'a pas reconnu une situation de concurrence certaine, passée et actuelle, mais, employant le conditionnel, mode de l'action éventuelle, a émis en termes dubitatifs l'hypothèse d'une possible concurrence future qui adviendrait à raison de la modification impliquée par la rédaction de la stipulation soumise à sa validation. L'aveu allégué a en effet été énoncé dans un contexte particulier de renégociation des termes de la relation contractuelle en considération, non de leur formulation dans le contrat du 25 janvier 2008, mais de celle adoptée dans le projet du 17 décembre 2015 qui était plus restrictive, toute représentation de produits tiers étant proscrite : c'est pour manifester son opposition à cette modification que la SAS Pharm'Up, qui n'admettait par ailleurs pas la représentation de produits sur les territoires concédés, a évoqué la possibilité d'une concurrence avec les autres produits de son portefeuille. Aussi, la déclaration opposée est incertaine en son objet à raison de ses termes mais également de ses silences puisqu'elle ne comporte ni précision sur les produits concernés et les territoires affectés ni indication temporelle, carences qui expliquent l'incapacité de la SAS Melisana Pharma à chiffrer son préjudice autrement que forfaitairement et sans le moindre étayage objectif, en violation du principe de la réparation intégrale. Elle ne caractérise pas un aveu et ne peut constituer la preuve des faits allégués. De plus, le sens de cette déclaration, qui débute par un rappel de la connaissance du fait rapporté par la SAS Melisana Pharma, ne peut être pleinement déterminé qu'en contemplation de la pratique adoptée par les parties depuis la conclusion du 25 janvier 2008 en ce qu'elle est révélatrice de leur interprétation de l'interdiction, imprécise en ce qu'elle n'identifie pas les situations de concurrence prohibées, posée par ses articles 7 et 9. Au jour de la conclusion de l'acte, la SAS Pharm'Up représentait des produits sur lesquels étaient apposés les marques de la SAS Laboratoires Sicobel dans des proportions significatives sur tout le territoire national, hors secteurs de [Localité 5] et de [Localité 6] respectivement adjoints en 2013 et 2016 (ses pièces 1, 23, 31, 51, 58, 66 et 67), cette expérience commerciale et l'existence de son réseau d'agents étant soulignées en préambule du contrat ("Pharm'Up est prestataire de services et dispose d'un réseau de délégués chartés de la représentation de produits en pharmacie et parapharmacies"). Or, la gamme de produits représentés par la SAS Pharm'Up, nécessairement connue lors de l'entame de la relation commerciale en 2008 qui repose sur un intuitu personae marqué, et de ce fait contractualisé (article 11), impliquant une appréhension préalable fine de l'activité du partenaire choisi et du réseau qu'il a constitué, n'a pas évolué en cours de relation ainsi que le prouvent les catalogues et magazines de la SAS Pharm'Up (ses pièces 20 et 78) à la rédaction desquels la SAS Melisana Pharma a pu, au moins ponctuellement en 2013, être associée (pièce 76 de l'intimée). Outre le fait qu'il n'est ni crédible factuellement ni juridiquement acceptable dans le cadre d'un mandat d'intérêt commun que la SAS Melisana Pharma ait pu se désintéresser de l'activité de son partenaire lors de l'entrée en relation puis de ses publications annuelles en cours d'exécution du contrat renouvelé, la SAS Pharm'Up prouve que les différents séminaires auxquels elle participait, en occupant des stands au sein desquels les marques de ses différents mandants étaient affichées de manière transparente (ses pièces 7 à 7.10 qui n'ont pas date certaine mais qui ne sont pas contestées en leur teneur) et ses catalogues étaient proposés à la consultation (sa pièce 47), étaient organisés de concert avec la SAS Melisana Pharma (pièces 32 à 37 de l'intimée). Et, celle-ci organisait, a minima à compter de l'année 2011, des "visites de terrain" pour appréhender concrètement l'activité habituelle de son partenaire commercial à travers les tournées de ses représentants (pièce 69 de l'intimée non utilement contestée par la SAS Melisana Pharma qui n'apporte aucun élément tangible au soutien des doutes qu'elle émet). Ainsi, non seulement le propos formant l'aveu extrajudiciaire allégué est trop imprécis pour en constituer un et valoir preuve d'une concurrence passée et actuelle sur des produits précis et des territoires clairement identifiés, mais la SAS Melisana Pharma ne pouvait ignorer que la concurrence potentielle ou effective qu'elle déplore depuis 2015 était en réalité antérieure à la conclusion du contrat et s'est poursuivie publiquement et paisiblement pendant toute sa durée sans modification notable de la gamme de produits. La SAS Pharm'Up disposant d'un mandat de représentation des produits de la SAS Laboratoires Sicobel sur la quasi-totalité du territoire national et le nombre des territoires concédés par la SAS Melisana Pharma en cours d'exécution ayant été considérablement augmenté sans que celle-ci n'impose à celle-là une interdiction de représentation des produits possiblement concurrents malgré la multiplication des risques de promotion de biens rivaux, il est certain que les parties ne percevaient pas dans les articles 7 et 9 du contrat une interdiction pour la SAS Pharm'Up de représenter, y compris sur les territoires concédés par la SAS Melisana Pharma, les produits de la SAS Laboratoires Sicobel. Ce comportement, qu'il traduise un accord sur la signification de ces stipulations combinées ou une simple tolérance continuée, est exclusif du caractère fautif des faits imputés à la SAS Pharm'Up. Cette analyse, qui prive d'intérêt le débat qui oppose les parties sur le caractère substituable des produits en cause et de pertinence l'argument de la SAS Melisana Pharma tenant à l'absence d'information portée à sa connaissance, y compris par la consultation des catalogues ou du site internet de son partenaire (sa pièce 25), des territoires affectés par son activité avec la SAS Laboratoires Sicobel, n'est pas contredite par : - le rappel opéré par la SAS Pharm'Up dans son courrier du 1er février 2012 (pièce 5 de l'appelante) qui n'a pas la portée que lui prête la SAS Melisana Pharma : l'interdiction de représentation de produits concurrents n'est pas annoncée comme générale mais est explicitement circonscrite aux produits similaires à ceux de marque Dermophil Indien/Exopharm des gammes fruits ; - le PowerPoint édité par la SAS Pharm'Up le 31 mars 2016 (pièce 18 de l'appelante) dont la SAS Melisana Pharma n'explique pas en quoi il lui permet d'identifier une concurrence sur les territoires concédés et qui n'ajoute rien à la situation qu'elle connaissait ; - le courriel du 4 avril 2016 dressant le compte-rendu d'une réunion du 14 mars 2016 (pièce 19 de l'appelante) qui confirme que les produits en prétendue concurrence étaient commercialisés avant l'entrée en relation, que les marques de la SAS Laboratoires Sicobel n'étaient pas rivales en ce qu'elles portaient sur des produits non substituables (segments naturel, bio et plaisir et non médical-technique) et que les éventuels produits concurrents n'étaient pas représentés sur les territoires concédés ; - le blocage du site internet de la SAS Pharm'Up et l'accès ponctuel à une version antérieure de 2012 dans lesquels la SAS Melisana Pharma voit une tentative de dissimulation de son activité réelle alors qu'ils sont causés par des défaillances techniques répétées (pièces 48 et 49 de l'intimée et 25 et 29 de l'appelante) ; - l'analyse du chiffre d'affaires dégagé par la SAS Pharm'Up pour ses différents mandants (pièces 4, 15.1 à 15.4 de l'appelante et 58 de l'intimée). S'il est exact que, après une augmentation forte et constante de 2007 à 2012, celui-ci a stagné jusqu'en 2015 tandis que celui réalisé pour le compte de la SAS Laboratoires Sicobel a cru à compter de l'année 2012, ce constat, qui postule une concurrence débutée en 2013 sans le moindre élément tangible, ne suffit pas à établir un transfert d'activité au détriment de la SAS Melisana Pharma, la croissance de la représentation pour le compte de la SAS Laboratoires Sicobel s'expliquant objectivement par le développement des activités confiées par cette dernière à la SAS Pharm'Up (ses pièces 61, 61 bis et 61 ter). Et, les systèmes de distribution développés par les parties étant distincts, les VRP embauchés par la SAS Melisana Pharma consacrant leur activité à la représentation de ses produits quand les agents de la SAS Pharm'Up sont multicartes, l'argument de la SAS Melisana Pharma tenant à la comparaison des chiffres d'affaires dégagés par les uns et les autres n'est pas pertinent. Inapte à prouver les faits allégués, cette analyse est en outre en contradiction frontale avec les appréciations positives de la SAS Melisana Pharma qui n'a jamais dénoncé une insuffisance de représentation et a au contraire, en gratifiant son partenaire de l'attribution de nouveaux territoires jusqu'en 2013 inclus (pièce 6 de l'intimée), souligné ses bons résultats, y compris en préambule du projet de contrat de décembre 2015 qui souligne le désir des parties de renforcer leur partenariat. En conséquence, les faits allégués ne sont pas prouvés et, à supposer qu'ils le soient, ne sont pas fautifs, soit à raison de l'interprétation donnée par les parties à l'obligation de non-concurrence révélée par leur pratique consensuelle, soit en considération de la tolérance consciente et prolongée de la SAS Melisana Pharma. Ni manquement contractuel ni déloyauté n'étant imputables à la SAS Pharm'Up, le jugement entrepris, dont les motifs seront adoptés par la Cour en complément des siens, sera confirmé de ce chef. Sur l'intuitu personae Aux termes de l'article 11 de la convention liant les parties, le contrat ne pouvait être cédé par la SAS Pharm'Up ni faire l'objet d'une sous-traitance totale ou partielle sans l'accord préalable et écrit de la SAS Melisana Pharma. Il est constant que, en septembre 2015, la société Condat, qui avait racheté la SAS Laboratoires Sicobel en janvier 2014, a acquis la société Pharm'Hold qui détenait l'intégralité des parts de la SAS Pharm'Up dont la SAS Laboratoires Sicobel est devenue l'associé unique le 29 septembre 2017 avant de l'absorber le 24 novembre 2017 dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine (pièces 89 et 90 de l'intimée). Ainsi, le contrat n'a pas été cédé et aucune sous-traitance n'a été mise en 'uvre avant la résiliation du contrat par la SAS Melisana Pharma. Cette faute n'est à son tour pas caractérisée et, à supposer qu'elle le soit, est dépourvue de tout effet dommageable, l'absorption étant intervenue à proximité de la rupture sans aucun effet démontré sur la relation entre les parties. - Sur la rupture du contrat Sur l'indemnité de rupture Conformément à l'article L 134-12 du code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits. En application de l'article L 134-13 du code de commerce, la réparation prévue à l'article L 134-12 n'est pas due dans les cas suivants : 1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ; 2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ; 3° Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence. Au sens de ces textes qui sont d'ordre public en vertu de l'article L 134-16 du code de commerce, la faute grave, dont la preuve incombe au mandant en vertu de l'article 9 du code de procédure civile, est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel (en ce sens, Com. 15 octobre 2002, n° 00-18.122, et Com. 24 mai 2011, n°10-16969, cités par les parties), la gravité de la faute étant appréciée concrètement en considération des caractéristiques de la relation et du comportement des parties : la tolérance éventuelle du mandant et l'ancienneté des faits sont des critères pertinents (en ce sens, Com., 12 février 2013, n° 12-12.371). Par courrier du 26 avril 2016, la SAS Melisana Pharma a rompu les relations contractuelles et commerciales à compter du 28 avril 2016, soit sans préavis, au visa des articles 7.1 et 9 du contrat en invoquant la représentation de produits concurrents (pièce 21 de l'appelante). Il est désormais acquis que ni cette faute, ni celle tirée de la violation de l'article 11, ne sont prouvées. En admettant qu'elles le soient, la seconde est insignifiante au regard de sa date de commission et de son absence d'effet démontré sur la relation quand la première a perdu toute gravité à raison de la tolérance consciente et prolongée de la SAS Melisana Pharma. Aussi, l'indemnité de rupture, qui a pour objet la réparation du préjudice subi, qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l'activité développée dans l'intérêt commun des parties sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature (en ce sens, Com., 8 octobre 2013, n° 12-26.544) et peu important que certaines d'entre elles soient destinées à couvrir les frais et charges exposés au titre de l'exécution du mandat (en ce sens, Com., 25 juin 2013, n° 11-25.528), est due à la SAS Laboratoires Sicobel. Il est d'usage de l'évaluer à deux années de commissions calculées sur la moyenne des trois dernières années non affectées par la rupture (2013 à 2015, soit une moyenne de 864 545,98 euros) ainsi que l'a fait le tribunal, cet usage ne liant néanmoins pas le juge qui demeure tenu d'apprécier concrètement son montant. Au regard des caractéristiques concrètes de la relation et de sa durée (8 ans) ainsi que de l'évolution du chiffre d'affaires (en forte croissance puis maintenu à un niveau élevé), cette assiette de calcul est adaptée à la réparation intégrale du préjudice subi par la SAS Pharm'Up et sera reprise par la Cour. Les calculs du tribunal étant exacts et conformes aux données comptables produites, ce que ne contestent pas les parties, et aucune réintégration de commissions impayées n'étant à opérer, c'est par de justes motifs que la cour adopte qu'il a condamné la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Laboratoires Sicobel la somme de 1 729 091,97 euros au titre de l'indemnité de cessation de la relation. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef, sauf en ce qu'il a fait courir les intérêts moratoires à compter de la date de résiliation alors que la décision condamnant au paiement d'une indemnité est constitutive de droit. Aussi, le point de départ des intérêts sera fixé à la date du prononcé du jugement confirmé sur le principal conformément à l'article 1231-7 du code civil. Sur le préavis En vertu de l'article L 134-11 du code de commerce, un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée. Lorsque le contrat d'agence est à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis. Les dispositions du présent article sont applicables au contrat à durée déterminée transformé en contrat à durée indéterminée. Dans ce cas, le calcul de la durée du préavis tient compte de la période à durée déterminée qui précède. La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil. Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts. Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l'agent. Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d'une faute grave de l'une des parties ou de la survenance d'un cas de force majeure. Ce texte, qui est exclusif de l'application de l'article L 442-6 I 5° (devenu L 442-1 II) du code de commerce (en ce sens, Com., 3 avril 2012, n° 11-13.527), ne fixe pas un minimum légal mais la durée effective et maximale du préavis susceptible d'être accordé sauf convention contraire. La dérogation proposée par la SAS Laboratoires Sicobel, qui ne s'appuie sur aucune clause du contrat rompu, est ainsi sans fondement. Et, l'indemnité compensatrice de préavis, qui répare le préjudice né de la brutalité de la rupture, a un objet distinct de celui de l'indemnité de rupture, destinée à annihiler les conséquences dommageables de la rupture elle-même : leur confusion totale ou partielle est proscrite. En l'absence de faute grave qui lui soit imputable, la SAS Pharm'Up avait droit à un préavis de trois mois, la relation, encadrée par un contrat à durée indéterminée, ayant duré plus de trois ans. Le préavis correspond au temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour se réorganiser, soit pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Au regard de cette fonction, son point de départ coïncide avec la date de la notification de la rupture qui correspond à l'annonce faite par un cocontractant à l'autre de sa volonté univoque de cesser la relation à une date déterminée, seule information qui peut permettre au second de se projeter et d'organiser son redéploiement ou sa reconversion en disposant de la visibilité indispensable à toute anticipation. Aussi, une mise en demeure, qui consiste par nature, telle celle adressée par la SAS Melisana Pharma le 14 mars 2016 (sa pièce 16), en une interpellation suffisante du débiteur destinée à le contraindre à exécuter ses obligations et est par hypothèse antérieure à la notification de la rupture qu'elle prépare et annonce conditionnellement, n'est pas susceptible de faire courir un préavis quelconque. Au regard de la moyenne de commissions déjà déterminée, l'indemnité compensatrice de préavis due à la SAS Laboratoires Sicobel atteint 216 136,49 euros (864 545,98/12 x 3). En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la SAS Laboratoires Sicobel au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la SAS Melisana Pharma sera condamnée à lui payer cette somme qui portera intérêts au taux légal à compter de l'arrêt de la Cour conformément à l'article 1231-7 du code civil. Sur l'indemnité pour rupture brutale de la relation commerciale C'est par de justes motifs que la Cour adopte que le tribunal a rejeté cette demande en considérant que la déloyauté imputée à la SAS Melisana Pharma à l'occasion de la négociation du nouveau cadre contractuel puis lors la rupture qui la suivie n'était pas démontrée et que la SAS Laboratoires Sicobel, qui fixe forfaitairement et sans le moindre étayage objectif le quantum de sa demande, ne démontrait ni le principe ni la mesure de son préjudice ni qu'il soit distinct de celui déjà réparé en application des articles L 134-11 à 13 du code de commerce. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur les préjudices annexes C'est par de justes motifs que la Cour adopte que le tribunal a rejeté cette demande en considérant que la SAS Laboratoires Sicobel, qui fixe à nouveau forfaitairement et sans le moindre étayage objectif le quantum de sa demande, ne démontrait ni le principe ni la mesure de son préjudice ni qu'il soit distinct de celui déjà réparé en application des articles L 134-11 à 13 du code de commerce. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 3°) Sur la demande reconventionnelle de la SAS Melisana Pharma Moyens des parties Tandis que la SAS Melisana Pharma expose que l'activité concurrente de la SAS Pharm'Up sur le territoire concédé caractérise une faute lui causant un préjudice révélé par l'insuffisance du chiffre d'affaires dégagé par cette dernière et estimé à la somme de 500 000 euros, la SAS Laboratoires Sicobel renvoie à ses développements précédents pour contester toute faute et tout préjudice. Réponse de la cour Ainsi qu'il a été dit, aucune faute n'est imputable à la SAS Pharm'Up. Aussi, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la SAS Melisana Pharma, le préjudice allégué, évalué forfaitairement sans justification objective, n'étant de surcroît pas établi en son principe et sa mesure. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. 4°) Sur les frais irrépétibles et les dépens Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens. Succombant en son appel, la SAS Melisana Pharma, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à supporter les entiers dépens d'appel, qui comprennent ceux de l'instance ayant abouti à l'arrêt cassé (en ce sens, 2ème Civ., 19 novembre 2008, n° 07-20.281), ainsi qu'à payer à la SAS Laboratoires Sicobel la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, Déclare irrecevables les conclusions d'appel notifiées et signifiées les 15 septembre et 22 novembre 2023 par la SAS Melisana Pharma qui est de ce fait réputée s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé dans ses écritures notifiées par la voie électronique le 13 novembre 2020 ; Confirme, dans les limites de sa saisine sur renvoi après cassation, le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf ce qu'il a : - Fixé le point de départ des intérêts moratoires de la créance indemnitaire de la SAS Laboratoires Sicobel au titre de l'indemnité de rupture au 28 avril 2016 ; - rejeté la demande de la SAS Laboratoires Sicobel au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; Statuant à nouveau des chefs infirmés, Dit que l'indemnité de rupture de 1 729 091,79 euros portera intérêts au taux légal à compter du 16 avril 2019, date du jugement la consacrant ; Condamne la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Laboratoires Sicobel la somme de 216 136,49 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, cette somme portant intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé de l'arrêt ; Y ajoutant, Rejette la demande de la SAS Melisana Pharma au titre des frais irrépétibles ; Condamne la SAS Melisana Pharma à payer à la SAS Laboratoires Sicobel la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Melisana Pharma à supporter les entiers dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE