Cour d'appel, 08 décembre 2023. 23/08129

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 08 DECEMBRE 2023 N° 2023/331 Rôle N° RG 23/08129 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLPJQ [D] [S] C/ S.A.S.U. SUD SERVICE Copie exécutoire délivrée le : 08 décembre 2023 à : Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 274) Me Natacha SOLER, avocat au barreau de NIMES Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 08 Juin 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° . APPELANT Monsieur [D] [S], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Mehdia HARBI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.S.U. SUD SERVICE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Natacha SOLER, avocat au barreau de NIMES *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2023 prorogé au 08 décembre 2023 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2023 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [S] a été engagé par la société SUD SERVICE, dont l'activité consiste dans le nettoyage courant des bâtiments industriels, suivant contrat à durée indéterminée conclu le 26 avril 2010, avec reprise d'ancienneté dans la branche de la propreté au 1er novembre 2006. Il exerçait les fonctions d'agent de maîtrise d'exploitation, qualification MP1, sur le marché SNCF TER ETANG DE BERRE COTE BLEUE MIRAMAS. Par ailleurs, élu au CSE le 19 juillet 2021, Monsieur [S] est salarié protégé. Le 27 avril 2022, la société SUD SERVICE informait le salarié de la perte du marché au 1er mai 2022 et du transfert de son contrat de travail aux deux entreprises, titulaires du marché : la société ONET SERVICES et la société LA PYRENEENNE DE NETTOYAGE. Toutefois ces sociétés ont refusé le transfert du contrat de travail au motif que le salarié ne remplissait pas les conditions fixées par la convention collective pour être transféré. Le 23 août 2023 l'inspecteur du travail rendait une décision de refus d'autorisation de transfert. En conséquence, la société SUD SERVICE a adressé à son salarié le 30 août 2022 plusieurs propositions de reclassement dont une proposition de reclassement en qualité de chef de site sur le site Royal Canin d'[Localité 4]. Cette proposition a été acceptée par M [S] le même jour. Le 8 septembre 2022 la société transmettait dès lors à M [S] l'avenant à son contrat de travail que ce dernier refusait de signer au motif qu'il modifiait son contrat en raison notamment de la suppression de la mise à disposition d'un véhicule , d'un téléphone portable et de la messagerie professionnelle dont il était antérieurement bénéficiaire. La société SUD SERVICE refusait au salarié l'accès au site Royal Canin le 20 septembre 2022 puis le 10 octobre 2022 en l'absence de signature de l'avenant. Elle exposait au salarié que l'attribution d'un véhicule de service dans le cadre de ses nouvelles fonctions ne se justifiait pas, que sa zone d'affectation ATEX interdisait l'emploi d'un téléphone portable et qu'il disposerait d'une adresse mail dès son affectation sur site. M [S] acceptait la proposition sous réserve le 10 octobre 2022. Le 8 novembre 2022 la société SUD SERVICE engageait une procédure de licenciement ; Le 4 janvier 2023 l'inspecteur du travail refusait l'autorisation de licencier. Le 6 mars 2023 la société proposait deux nouveaux postes de reclassement comprenant la mise a disposition d'un téléphone et d'une adresse mail mais sans véhicule de service que le salarié refusait au motif de l'acceptation du poste d'[Localité 4] le 10 octobre précédent. Par requête en date du 12 avril 2023 M [S] saisissait la conseil de prud'hommes de Marseille statuant en référé aux fins de voir : - Ordonner sa réintégration sur le site ROYAL CANIN avec mise disposition d'un véhicule, téléphone et messagerie sous astreinte de 500 Euros par jour de retard compter du 8ème jour de l'Ordonnance - De voir condamner la Société à lui payer : ' 11 000 Euros de dommages et intérêts ' 539,30 euros de prime de panier outre 59,33 euros de congés payé y afférent ' 707,23 Euros sur rappel de prime de fin d'année outre 70, 72 Euros de conges payés y afférent ' 1800 EUROS au titre de I'article 700 du CPC ' les intérêts à taux légal ' la condamnation de la société SECURITE SERVICE aux entiers dépens Par ordonnance de référé en date du 8 juin 2023 notifiée le 15 juin 2023 à M [S] le conseil de prud'homme relevant l'absence d'urgence et l'existence d'une contestation sérieuse a dit n'y avoir lieu a référé, renvoyé les parties à se pourvoir au fond, débouté la société SUD SERVICE de sa demande au titre de l'article 700 et partagé les dépens entre les parties. Par déclaration enregistrée au RPVA le 20 juin 2023 M [S] a interjeté appel de la décision. Par conclusions d'appelant n°2 déposées et notifiées par RPVA le 21 septembre 2023 auxquelles il est expréssément renvoyé pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens il demande à la cour : D'infirmer l'ordonnance rendue le 8 juin 2023 Statuant à nouveau Ordonner à la société SUD SERVICE de réintégrer Monsieur [D] [S] à son poste de travail sur le site Royal Canin à [Localité 4], avec mise à disposition d'un véhicule, d'un téléphone et d'une messagerie professionnelle, dans un délai de sept jours à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 € par jour de retard, à compter du huitième jour suivant l'arrêt ; Condamner la société SUD SERVICE à payer à Monsieur [D] [S] la somme de 11.000 € à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né du refus fautif de l'employeur de lui fournir du travail depuis le 10 octobre 2022; Condamner la société SUD SERVICE à payer à Monsieur [D] [S] la somme de 1.814,80 € à titre de provision sur rappel de primes de panier, outre 181,48 € à titre de provision sur l'incidence congés payés, arrêtées à avril 2023 ; Condamner la société SUD SERVICE à payer à Monsieur [D] [S] la somme de 707,23 € à titre de provision sur rappel de prime de fin d'année de l'année 2022, outre 70,72 € à titre de provision à valoir sur l'incidence congés payés ; Dire que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter du 13 avril 2023 date de la convocation de la société défenderesse devant le bureau de référé du conseil de prud'hommes ; Condamner la société SUD SERVICE à payer à Monsieur [D] [S] la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; Condamner la société SUD SERVICE aux dépens d'appel. Il fait en substance valoir 'Que l'article R1455-6 du travail permet au juge des référés, même en présence d'une contestation sérieuse et sans condition d'urgence , de prescrire les mesures de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite 'Que le refus de fournir du travail postérieurement au refus administratif d'autoriser le licenciement , qui s'impose au juge judiciaire , constitue même en présence d'une contestation sérieuse et en dépit du maintien de la rémunération, un trouble manifestement illicite qu'il appartient au juge de réparer en ordonnant la réintégration aux conditions de travail antérieures comprenant de manière effective depuis 2009 la mise à disposition d'un véhicule , d'un téléphone et d'une messagerie ; qu'il convient d'ailleurs d'observer que le chef de site d'[Localité 4] dispose d'un véhicule. 'Qu'il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier le caractère fautif des réserves émises par le salarié 'Que l'affectation sur le site d'[Localité 4] n'a jamais été conditionnée par la mutation du chef de poste en place contrairement à ce que soutient la société intimée et que le démontre le courrier du 6 mars 2023 faisant de nouvelles propositions. 'Que la privation de travail lui a causé un préjudice moral 'Que la dispense d'éxécution du travail décidée par l'employeur ne doit causer au salarié aucun préjudice et notamment aucune diminution de revenus de sorte que les primes de paniers qui lui étaient allouées sur décision unilatérale de l'employeur bien qu'il n'ait pas la qualité de travailleur de nuit doit être maintenue comme la prime de fin d'année 2022 Par conclusions d'intimée N° 2 déposées et notifiées par RPVA le 28 septembre 2023 auxquelles il est fait expressément référence pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions la SAS SUD SERVICE demande à la cour : A titre principal : - de confirmer l'ordonnance rendue par la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de Marseille le 8 juin 2023, le présent litige ne présentant aucune urgence particulière ni trouble manifestement illicite, et comportant de multiples contestations sérieuses. Par conséquent, Renvoyer Monsieur [S] à mieux se pourvoir. A titre subsidiaire : si la Cour devait infirmer l'ordonnance rendue ' Sur la demande de réintégration de Monsieur [S] JUGER qu'aucune acceptation expresse et sans réserve n'a été donnée par Monsieur [S] au poste de Chef de site Royal Canin JUGER qu'à défaut d'accord express de Monsieur [S], la Société SUD SERVICE ne pouvait procéder à sa réintégration sur ce poste. JUGER que Monsieur [S] ne peut imposer unilatéralement l'attribution d'un véhicule de service, d'un téléphone de service, d'une adresse mail et la contractualisation de primes conventionnelles ou non. JUGER que le reclassement de Monsieur [S] au poste de Chef de site à Roya lCanin n'est matériellement plus possible, le poste n'étant plus vacant DEBOUTER Monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes à ce titre A titre infiniment subsidiaire : si la Cour devait infirmer l'ordonnance rendue ' Sur la demande de réintégration de Monsieur [S] JUGER que le reclassement de Monsieur [S] qui lui avait été proposé au poste de Chef de site à Royal Canin n'est matériellement plus possible, le poste n'étant plu svacant ORDONNER le reclassement de Monsieur [S] à l'un des postes suivants dans les conditions prévues par les avenants et sans qu'aucun élément nouveau ne soit contractualisé : Poste 1 : Chef de site, MP 1 (statut Agent de maîtrise) Lieu de travail : [Adresse 3] Poste 2 : Chef de site, MP 1 (statut Agent de maîtrise) Lieu de travail : PURPLE CAMPUS DÉBOUTER Monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, En tout état de cause ' Sur la demande de versement de primes de panier JUGER que Monsieur [S] ne peut prétendre au versement des primes de panier DÉBOUTER Monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes à ce titre. ' Sur la demande de versement de prime de fin d'année Décerner acte à la Société de la régularisation spontanée par ses soins des sommes suivantes : - 707,23 € à titre de rappel de prime de fin d'année 2022 ; - 70,72 € à titre de provision sur les congés payés afférents à ce rappel de prime. ' Sur les autres demandes Condamner Monsieur [S] à verser à la Société SUD SERVICE une somme de 3.500 euros sur le fondement de l'Article 700 du Code de Procédure Civile. Condamner le même aux entiers dépens, y compris ceux éventuels d'exécution. Elle fait en substance valoir 'Que la formation des référés est incompétente au regard des dispositions des articles R 1455-5 et r 1455-6 du code du travail en raison de l'absence d'urgence et de caractérisation d'un trouble manifestement illicite. Qu'en effet : - M [S] perçoit sa rémunération chaque mois bien qu'il n'exécute aucune prestation de travail - M [S] est à l'origine du refus de signature sans réserve de l'avenant à son contrat rendu obligatoire à raison de son statut de salarié protégé. 'Qu'il existe en outre de nombreuses contestations sérieuses s'opposant aux demandes de l'appelant telles que - l'absence de contractualisation du véhicule de service, du portable de service et des primes dans le contrat de travail . - son refus fautif de signer l'avenant à son contrat de travail alors qu'elle n'entraînait pas modification du contrat de travail (qualification, position rémunération) mais simplement des conditions de travail. - son absence de consentement expresse s'analysant comme un refus de l'avenant proposé - l'existence d'instances au fond sur les éléments faisant l'objet de réserve requalification du véhicule de service en véhicule de fonction , prime de treizième mois) - le fait que le poste proposé n'est plus disponible. - l'obligation au paiement de la prime de panier (requête au fond du 29 avril 2022) 'Qu'il n'existe pas en l'espèce de trouble manifestement illicite - en raison du refus de travailler manifesté par l'appelant qui demeure payé - en raison de l'existence à la charge de l'employeur d'une simple obligation de reclassement suite à la perte d'un marché et non d'une obligation de réintégration - au regard du fait que le poste proposé ne nécessitait pas l'attribution d'un véhicule. - en raison de l'indisponibilité actuelle du poste alors que la société n'a jamais envisagé de créer un second poste de chef de site à [Localité 4]. A titre subsidiaire elle soutient ' Que le véhicule, le téléphone et l'adresse mail étaient des outils de travail liés au poste occupé et n'ont jamais eu un caractère contractuel ; que l'employeur a rappelé à plusieurs reprises à son salarié les consignes relatives à l'utilisation du véhicule de service. ' Que l'article L 2421-9 du code du travail prévoit , en l'absence de poste disponible, la mutation dans un autre établissement sur un poste équivalent (rémunération ,qualification , perspectives de carrière) avec l'accord expresse du salarié protégé qui doit pouvoir poursuivre l'exercice du mandat représentatif.Que la Cour de cassation juge qu'une modification des outils de travail n'est pas une modification des conditions du travail et que la jurisprudence du Conseil d'Etat juge que le refus opposé par le salarié protégé à la modification de ses conditions de travail peut être fautif ' Que le poste proposé n'exigeait pas le maintien du véhicule et du téléphone antérieurement accordés étant précisé qu'il était attribué au salarié un ordinateur portable lui permettant d'envoyer ses mails , que le refus opposé par M [S] est donc fautif. ' Qu'aucun préjudice n'est démontré en l'espèce. ' Que depuis mai 2022 l'appelant ne remplit pas les conditions de la convention collective pour l'attribution de la prime de panier. Motifs de la décision L'article R1455-6 du code du travail dispose que : "La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite." En l'espèce il n'est pas contesté que suite à la décision de refus de transfert opposée à M [S] par les sociétés entrantes puis par l'inspection du travail le 23 août 2022 ( pièce 11 de l'appelant ) la société Sud Service était tenue ,conformément aux dispositions de l'article L 2421-9 du code du travail ,de proposer au salarié protégé une emploi similaire assorti d'un rémunération équivalente dans un autre établissement ou un autre partie de l'entreprise. Le contrat liant M [S] à Sud Service n'ayant jamais été rompu il convient de considérer que ce texte impose à l'employeur une obligation de reclassement et non une obligation de réintégration nonobstant le refus de l'inspecteur du travail d'autoriser le licenciement. Il est constant qu'hormis le changement de lieu de travail imposé par la perte du marché et autorisé par la loi , aucune modification de son contrat de travail, ni aucun changement de ses conditions de travail, quelle qu'en soit la cause ne peut être imposé à un salarié protégé . L'accord du salarié à tout changement doit être exprès et ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui du travail. Dans ces conditions toute réserve émise par le salarié, en ce qu'elle ne permet pas une rencontre pure et simple des volontés des parties, s'analyse nécessairement en un refus. En l'espèce la cour a déjà relevé dans un précédent arrêt qu'au terme d'un avenant à son contrat de travail en date du 31 décembre 2012 ( pièce 2 de l'appelant), exécuté par l'employeur, l'appelant exerçait les fonctions d'agent de maîtrise échelon 1 qualification professionnelle MP1. Cet avenant prévoit le bénéfice d'un véhicule de service expressément attaché au site d'affectation. Il ne fait aucune mention de l'attribution d'un téléphone portable professionnel . Par lettres RAR en date du 30 août 2022 SUD SERVICE a proposé au salarié trois postes de reclassement en qualité de chef de site classification MP1 avec maintien du salaire antérieur. Il convient de souligner qu'après avoir accepté , à titre conservatoire et dans l'attente de l'issue de ses recours sur le transfert de son contrat, le poste de chef de site Royal Canin à [Localité 4] par mail en date du 30 août 2022 ,sans formuler aucune réserve relative au véhicule au téléphone portable ou adresse mail , le salarié a refusé de signer l'avenant à son contrat dans les conditions proposées par l'employeur au motif de la suppression du véhicule de service et de la demande de restitution du téléphone portable ; qu'il a signé l'avenant le 10 octobre 2022 'sous réserve de la mise à disposition d'un véhicule de service et d'un téléphone professionnel corrélativement au statut de salarié protégé'. Cette acceptation sous réserve équivaut à un refus du poste proposé. La cour rappelle que lorsque l'employeur confie un véhicule automobile à un salarié, celui-ci peut être une voiture de fonction ou une voiture de service. La voiture de fonction est utilisable hors des heures de travail, dans un cadre privé tandis que la voiture de service est réservée aux déplacements professionnels. En l'espèce outre la mention résultant du contrat de travail , il ressort des pièces versées aux débats que l'employeur à rappelé à son salarié à diverses reprises (pièce 40 et 41 de l'intimée) que le véhicule attribué était un véhicule de service strictement réservé à un usage professionnel , au demeurant il n'apparaît pas sur le bulletin de salaire de l'appelant ( pièce 28 de l'intimée) ; S'agissant du téléphone, il faut souligner que l'appelant ,qui le qualifiait lui même de mobile professionnel destiné à la communication avec les salariés de son équipe ( Pièce 14 de l'intimée), ne démontre en aucun cas que cet outil de travail a été mis à sa disposition par l'employeur pour favoriser l'exercice de son mandat. Ainsi il ressort des éléments produits par les parties que l'avenant proposé par l'employeur ne modifiait pas les conditions de travail du salarié mais simplement ses outils de travail . Il est par ailleurs constant que le reclassement du salarié doit être recherché parmi les emplois disponibles dans l'entreprise sans que l'employeur soit tenu d'imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail à l'effet de libérer son poste. En l'espèce l'employeur justifie que le poste de reclassement proposé ( pièce 21, 30 ) était disponible par suite de la mutation de M [I], chef de site ,lequel a renoncé à sa mutation postérieurement au refus de l'appelant et est resté sur son poste. En conséquence le refus de l'employeur de laisser l'appelant accéder au site ne constitue pas, en l'absence de signature de l'avenant au contrat de travail et de disponibilité du poste non accepté, un trouble manifestement illicite fondant la compétence du juge des référés. Il n'appartient pas à la cour d'affecter l'appelant sur l'un des postes de reclassement proposé le 6 Mars 2023 qu'il lui appartient d'accepter ou de refuser. L'article R1455-7 du code du travail dispose que : "Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire." La cour relève que l'appelant, qui sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la prime de panier au motif qu'elle lui était versée avant le mois de mai 2022 justifie du versement de la prime chaque jour en 2020 et 2021 à l'exception des périodes d'inactivité pour accident du travail, arrêt maladie, ou congés payés. La convention collective qualifie de travailleur de nuit le salarié qui accomplit au moins deux fois par semaine 3 heures de son temps de travail quotidien entre 21 heures et 6 heures du matin et lie la prime de panier à l'accomplissement d'une vacation d'au moins 6,5 heures. En l'absence de précision sur les horaires réalisés par M [S] pendant les périodes au cours desquels la prime lui a été versée et en l'absence d'exercice effectif de toute activité à compter du mois de mai 2022 l'obligation de l'employeur à paiement de la prime apparaît sérieusement contestable. En revanche l'employeur ne conteste plus devoir la prime de fin d'année 2022 ; en l'absence de justification de son paiement effectif au dossier de l'intimée la cour fait droit à la demande à titre provisionnel. La cour confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions pour le surplus. M [S] qui succombe à titre principal est débouté de sa demande au titre de l'article 700 et condamné à payer à la Société Sud Service la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du CPC ; il est condamné aux dépens, la société Sud Service est déboutée de sa demande au titre des frais d'exécution qui relève de la compétence du juge de l'exécution. PAR CES MOTIFS La cour Confirme l'ordonnance de référé sauf en ce qu'elle a débouté M [S] de sa demande au titre de la prime de fin d'année 2022; L'infirme de ce chef et statuant à nouveau : Condamne la société SUD SERVICES à payer à M [S] - 707,23 € à titre de provision sur rappel de prime de fin d'année 2022 ; - 70,72 € à titre de provision sur les congés payés afférents à ce rappel de prime. avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2023 date de réception par l'employeur de la convocation devant la formation de référé comportant copie de la demande ; et y ajoutant Déboute M [S] de sa demande au titre de l'article 700 ; Le condamne à payer à la société SUD Service la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du CPC ; Le condamne aux dépens en ce non compris les frais d'exécution forcée. Le greffier Le président