Cour d'appel, 15 mai 2024. 23/03430

MINUTE N° 237/24 Copie exécutoire à - Me Joseph WETZEL Copie à M. le PG Arrêt notifié aux parties Le 15.05.2024 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A ARRET DU 15 Mai 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A N° RG 23/03430 - N° Portalis DBVW-V-B7H-IE22 Décision déférée à la Cour : 08 Septembre 2023 par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG - Greffe des procédures collectives commerciales APPELANT : Monsieur [S] [U] né le [Date naissance 1] 1984 à [Localité 7] (67) de nationalité francaise [Adresse 5] [Localité 3] Représenté par Me Joseph WETZEL, avocat à la Cour INTIMEE : S.E.L.À.R.L. MJ AIR prise en la personne de Maître [D] [E], liquidateur de la S.A.S.U. ELENOR K [Adresse 2] [Localité 4] non représentée, assignée par le commissaire de justice à domicile le 07.12.2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 modifié du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mars 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme RHODE, Conseillère. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. WALGENWITZ, Président de chambre M. ROUBLOT, Conseiller Mme RHODE, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme VELLAINE Ministère Public : représenté lors des débats par Mme VUILLET, substitut général, qui a fait connaître son avis et dont les réquisitions écrites ont été communiquées aux parties. ARRET : - Rendu par défaut - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par M. Franck WALGENWITZ, président et Mme Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu le jugement rendu le 8 septembre 2023 par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Strasbourg, qui a : FAIT INTERDICTION à M. [S] [U], ancien président de la SASU ELENOR K, de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ; FIXE la durée de l'interdiction à 5 ans à compter de ce jour ; DIT que le présent jugement sera mentionné au casier judiciaire de l'intéressé, au registre du commerce et au registre des entreprises ou sur le registre spécial ouvert au greffe en cas de non immatriculation à l'un de ces registres et publié au bulletin officiel des annonces commerciales et dans le quotidien régional 'Dernières Nouvelles d'Alsace' ; DIT qu'en application des articles L 128-1 et suivants et R128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer tenu sous la responsabilité du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ; ORDONNE la notification du présent jugement au liquidateur, au juge commissaire, au Procureur de la République, au Trésorier payeur général ; CONDAMNE le défendeur aux dépens ; ORDONNE l'exécution provisoire. Vu la déclaration d'appel de M. [S] [U] déposée le 18 septembre 2023, Vu la signification délivrée par le commissaire de justice le 7 décembre 2023 à la SELARL MJ AIR, prise en la personne de Me [E] en qualité de liquidateur de la SASU ELENOR K, à la requête de M. [S] [U], de la déclaration d'appel du 18 septembre 2023, du récapitulatif de la déclaration d'appel du 27 septembre 2023, de ses conclusions et bordereau du 6 décembre 2023 et de l'avis de fixation à bref délai du 28 novembre 2023, Vu les dernières conclusions de M. [S] [U] datées du 6 décembre 2023 et transmises par voie électronique le même jour, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, aux termes desquelles il est demandé à la cour de : RECEVOIR l'appel et le DECLARER bien fondé, INFIRMER intégralement le jugement du 08/09/2023 (RG 22/02306) ; Et statuant à nouveau, DIRE ET JUGER que Monsieur [U] n'a commis aucune infraction dans la gestion de la SASU ELENOR K ; DEBOUTER le Procureur de la République de sa demande de sanction à l'égard de Monsieur [U] ; DIRE que les dépens seront employés comme frais privilégiés de la procédure collective de la SASU ELENOR K. Vu les conclusions du ministère public du 29 février 2024 et transmises par voie électronique le 5 mars 2024 aux parties, aux termes desquelles il est demandé à la cour de confirmer le jugement déféré, Vu l'audience du 18 mars 2024 à laquelle l'affaire a été appelée, Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour l'exposé de leurs moyens et prétentions. MOTIFS DE LA DECISION : La SASU ELENOR K a été constituée le 1er avril 2016 par Mme [W] pour exploiter un centre d'esthétique et d'amincissement à [Localité 6]. Mme [W] a cédé ses actions à son compagnon, M. [U], le 1er mars 2018 et ce dernier est devenu président de la société. La société ELENOR K a connu ses premiers impayés au premier trimestre 2019. M. [U] a cédé les actions de la société ELENOR K à M. [N] le 2 juillet 2019 et a acquis, le 5 novembre 2020, les parts sociales de la société MAISON DE LA CIRE auprès de Mme [V], compagne de M. [N]. La liquidation judiciaire de la société ELENOR K a été ouverte, sur déclaration de cessation des paiements, par jugement du 2 avril 2020. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 1er août 2019 et la cessation immédiate de l'activité a été ordonnée. Il résulte du rapport du liquidateur, que le passif s'élève à 131 690,86 € et qu'il n'y a aucun actif. Sur la gérance de la SASU ELENOR K : Aux termes de l'article L653-1 2° du code de commerce, lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales. L'article L653-5 6° du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Il résulte de l'article L653-4 1° du code de commerce, que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres. L'article L653-8 du code de commerce dispose que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. Ainsi, aux termes des textes susvisés, la sanction d'interdiction de gérer peut être prononcée, en cas de défaut de tenue de comptabilité ou de dispositions des biens de la personne morale, comme ses biens propres, tant à l'encontre du dirigeant de droit que du dirigeant de fait. La direction de fait de la personne morale est caractérisée lorsqu'une personne s'immisce dans la gestion d'une société, immixtion se traduisant par l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de gestion ou de direction (Com, 7 mars 2006, n°04-20.355). En l'espèce, M. [U] a été le dirigeant de droit de la société ELENOR K du 1er mars 2018 au 2 juillet 2019. Il résulte du rapport du liquidateur judiciaire du 28 juillet 2021 et des pièces produites que : - Le 2 juillet 2019, M. [U] a signé un bon de commande pour le compte de la SAS ELENOR K auprès de la société CLIQEO ; cette commande engageait la société pour une durée de 13 mois avec des versements mensuels à hauteur de 794,97 € TTC, - Le 3 juillet 2019, M. [U] a tiré sur le compte de la société ELENOR K un chèque d'un montant de 1 800 € au profit des DNA (déclaration de créance), - Le 9 octobre 2019, M. [U] a commandé, avec le cachet de la SASU ELENOR K, une prestation de radio auprès de la société TERTIO pour un montant de 2 400 € TTC (déclaration de créance), - Le seul interlocuteur de la banque était M. [U], qui avait seul procuration sur les comptes de la société ; interrogée par le liquidateur, la banque a précisé que 'seul Monsieur [U] était gestionnaire de la SAS' (courriel du 5 mai 2020), - Lors de ses échanges avec le liquidateur, M. [N] n'était pas en mesure de désigner le cabinet comptable de la société et ignorait tout des actifs de la société. Ces éléments démontrent que, postérieurement au 2 juillet 2019, M. [U] a accompli des actes de gestion et de direction de la société, de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges l'ont considéré comme gérant de fait. Sur le défaut de tenue de la comptabilité : L'article L653-5 6° du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1, qui a fait disparaître des documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Ce fait peut être déduit de l'absence d'éléments comptables (Cass. Com., 16 septembre 2014, n°13-10.514), ou d'une présentation incomplète faute de communication de nombreux documents ou de réponse aux questions (Cass. com., 6 mars 2019, n°20-10.557). Aux termes des articles L. 123-12 à L. 123-28 et R. 123-172 à R. 123-209 du code de commerce, les commerçants se voient imposer la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire. Ainsi, toute personne physique ou personne morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, en tenant obligatoirement un livre journal, un grand livre et un livre d'inventaire, en enregistrant les opérations chronologiquement au jour le jour et doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice, comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe. En l'espèce, M. [U], en sa qualité de dirigeant de droit, puis de dirigeant de fait de la société ELENOR K, a exercé une activité commerciale. Il résulte du rapport du liquidateur judiciaire que le dernier bilan de la société concerne l'exercice clos le 31 décembre 2018 et qu'à compter de cette date, il n'a été justifié d'aucune saisie comptable. Ainsi, il n'est pas justifié de l'existence d'une comptabilité, tant pour la période au cours de laquelle M. [U] était gérant de droit, soit du 1er janvier 2019 au 2 juillet 2019, que pour la période postérieure au cours de laquelle M. [U] était gérant de fait. Dès lors, les premiers juges ont pu retenir le défaut de tenue de la comptabilité. Sur la disposition des biens de la personne morale comme ses biens propres : Aux termes de l'article L653-4 1° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a disposé des biens de la personne morale comme des siens propres. Compte tenu des conséquences qu'il a attachées à la faillite personnelle, ainsi que de la généralité, au regard du manquement en cause, de la mesure d'interdiction de gérer qu'il a retenue, le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d'une comptabilité. Ces mesures doivent par conséquent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition (conseil constitutionnel, 29 septembre 2016, n°2016-570). Il en résulte que les griefs reprochés au dirigeant de droit ou de fait doivent être démontrés. En l'espèce, le tribunal a retenu que le grief était établi en se fondant sur : - Des retraits par M. [U] de 3 840 € en espèces sur le compte de la société au cours du mois de mai 2019 ; - Un virement de 3 000 € opéré le 14 juin 2019 au profit de M. [Z] [P]. Or, concernant les retraits en espèces, il ne peut être déduit de la seule absence de comptabilité, que les sommes litigieuses ont bénéficié à M. [U]. Les faits ne sont dès lors pas démontrés. Concernant le virement de 3 000 € au profit de M. [P], M. [U] soutient que cette somme correspond au rachat par la SASU ELENOR K, de tables de soins qui ont été saisies par Me [Y]. Le tribunal a considéré le grief établi, en retenant les motifs suivants : 'Monsieur [U] n'a pas de facture justifiant ses allégations, la société ELENOR K ne possédait, lors de la saisie opérée par maître [Y] le 28 octobre 2019 que deux tables de massage nécessairement en corrélation avec deux machines BEAUTY TECK dont il est exclu qu'elles n'aient été acquises qu'en juin 2019. Monsieur [U] étant dans l'incapacité de justifier du virement opéré au bénéfice de monsieur [P], ce paiement est réputé exécuté à son bénéfice'. Or, la cour n'est en possession d'aucun document démontrant que la société possédait, antérieurement à juin 2019, deux tables de massage et deux machines BEAUTY TECK. Il n'est pas plus démontré que M. [U] aurait tiré un bénéfice personnel dudit virement. Dans ces conditions, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le grief n'est pas établi. Sur la sanction des manquements de M. [U] : L'article L653-5 6° du code de commerce, dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1, qui a fait disparaître des documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Aux termes de l'article L653-11 du code de commerce, lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. Il peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Les déchéances, les interdictions et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement. L'article L653-8 du code de commerce dispose que, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. En l'espèce, la tenue de la comptabilité constitue une obligation essentielle pour un commerçant. En s'abstenant, au cours de l'année 2019, de tenir une quelconque comptabilité, M. [U] a entretenu l'opacité dans la gestion de ses sociétés et a empêché tout contrôle de sa gestion au cours de la procédure de liquidation judiciaire de la société ELENOR K. Ce comportement interroge sur les capacités professionnelles de M. [U], qui indique être gérant d'une autre société, comptant 5 établissements en France et un à Bruxelles. Ainsi, la mesure d'interdiction est pleinement justifiée. Néanmoins, seul un grief a été retenu à l'égard de M. [U], de sorte que le jugement déféré sera infirmé quant au quantum de la sanction d'interdiction prononcée qui sera fixé à 3 ans. Les dépens de la procédure seront à la charge de M. [U]. P A R C E S M O T I F S La Cour, Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a fixé la durée de l'interdiction à 5 ans, L'Infirme de ce chef, Statuant à nouveau du chef de demande infirmé et y ajoutant : Fixe la durée de l'interdiction à 3 ans, Dit qu'en application des articles 768 5° et R 69 9° du code de procédure pénale, une expédition de l'arrêt sera transmise au service du casier judiciaire national par les soins du greffe de la juridiction qui a statué après visa du Ministère Public, Dit qu'en application de l'article R. 661-7 du Code de commerce, le greffier de la cour d'appel transmet dans les huit jours du prononcé de l'arrêt une copie de celui-ci au greffier du tribunal pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues à l'article R. 621-8 lorsque l'arrêt infirme une décision soumise à la publicité, Dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques et à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, Dit qu'en application de l'article R.128-3 du code du commerce une expédition de l'arrêt sera transmise par le Ministère Public, dans le délai de trois jours à compter de la date à laquelle la décision n'est plus susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution, au Président du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce pour inscription au FNIG (Fichier National des Interdits de Gérer), Condamne M. [U] aux dépens de la procédure. La Greffière : le Président :