Cour de cassation, 25 septembre 2019. 17-28.887

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 septembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10927 F Pourvoi n° A 17-28.887 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme B... X..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 6 octobre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à la société Ingenering service Méditerranée, société par actions simplifiée, dont le siège est[...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 juillet 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme X..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Ingenering service Méditerranée ; Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Maron, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du le président empêché en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de n'AVOIR pas reconnu l'existence d'une relation salariale entre la société et l'exposante pour la période du 10 octobre 2011 au 2 janvier 2012 et d'AVOIR en conséquence débouté cette dernière de ses demandes tendant à la prise en compte de son ancienneté depuis le 10 octobre 2011 et au versement d'une indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE B... X... soutient être entrée au service de la société ISM comme salariée à compter du 10 octobre 2011; elle expose les éléments suivants: elle s'est associée le 1er avril 2010 avec Monsieur C..., architecte maître d'oeuvre, pour créer une société AG Arcadia ; cette association a pris fin le 1er juillet 2011, Monsieur C... étant décédé peu après ; Madame X... a proposé à la société ISM de lui transférer son portefeuille client en échange d'une association et d'une entrée dans le capital de celle-ci ; elle a apporté ce portefeuille de clients et des licences ; la société ISM s'est engagée à mettre en oeuvre l'association à compter d'avril 2012, Madame X... devant dans l'attente travailler en qualité de salariée de la société ; -elle a pris ainsi ses fonctions le 10 octobre 2011 ; l'employeur l'a informée qu'il ne pourrait pas la rémunérer avant trois mois et que sa situation serait régularisée sous forme de prime ; de telles primes lui ont été effectivement payées début 2012, comme en attestent ses bulletins de salaire ; dans un courrier du 13 septembre 2013, le directeur général de la société ISM a écrit qu'elle n'avait pas travaillé gratuitement pendant trois mois, dans la mesure où elle a été rémunérée au titre de primes figurant sur ses bulletins de salaire ; la société ISM pour sa part conteste toute relation salariée avant le contrat à durée indéterminée du 2 janvier 2012, exposant que Madame X... a travaillé d'octobre 2011 à décembre 2011 avec la société ISM et non pour elle; elle décrit la situation de la manière suivante: Madame X... a été embauchée par Monsieur C... maître d'oeuvre de la société Aracadia ; leurs relations se dégradant, Madame X... a brutalement décidé de ne plus travailler avec ce dernier, lequel est décédé [...] ; le fils de Monsieur C... a contacté M. O... de la société Pap Alu, lequel a récupéré les dossiers de Monsieur C..., et s'est tourné vers Madame X... qui connaissait ceux-ci ; faute de moyens techniques et humains, Madame X... a cherché un partenariat pour l'assister dans ces chantiers et a contacté dans ce contexte la société ISM en octobre 2011 ; il a été convenu à la demande de Madame X... que la société ISM l'embauche à compter de janvier afin qu'elle continue à bénéficier de ses droits au chômage jusqu'à cette date ; pendant ce laps de temps, Madame X... n'était absolument pas salariée ; cette dernière n'apporte aucune preuve d'un lien de subordination ; elle a perçu pour les chantiers apportés, commencés avant le décès de M. C... une somme de 10000 € ; le conseil des prud'hommes rappelle à juste titre que celui ou celle qui affirme travailler sous contrat de travail doit en rapporter la preuve, et que la reconnaissance d'un contrat de travail repose sur trois critères indissociables: la rémunération,1a prestation de travail et le lien de subordination ; la déclaration unique d'embauche versée aux débats par Mme X... du 15 décembre 2011 mentionne une date d'embauche à compter du 2 janvier 2012; à l'évidence ce document ne permet nullement d'établir l'existence d'une relation salariée à compter d'octobre 2011, comme le souligne fort justement la société ISM ; la cour constate que les pièces produites par Mme X... (le seul témoignage de M, Otulakowski mentionnant une association entre M. C... et Mme X... , et un extrait KBIS de la société Aracadia du 14 juin 2010 indiquant que Mme X... était gérante ne permettent pas de déterminer les circonstances exactes de sa collaboration avec M. C...; par ailleurs les pièces versées aux débats par la société ISM (devis du 13 décembre 2011 relatif au renouvellement du contrat de souscription pour Auto Cad Revit Architecture Suite, contrat à échéance au 6 octobre 2011 enregistré au nom de André C... et à des honoraires de transfert de licence Auto Cad Revit Architecture Suite, ainsi qu'une facture du 12 janvier 2012 au nom de la société ISM pour le renouvellement de souscription Revit Architecture Suite) qui établissent que les licences litigieuses étaient la propriété non de Madame X... mais celle de Monsieur C... et ont été transférées à la société ISM, n'apportent aucun élément déterminant de nature à corroborer les allégations de l'appelante selon lesquelles dans l'attente d'une association avec la société ISM, il a été convenu qu'elle serait salariée à compter du 10 octobre 2011, alors que de son côté la société ISM dans un courrier du 13 septembre indique que Madame X... lui a permis de rencontrer des clients qui étaient en contact avec son précédent employeur malheureusement décédé, termes qui n'apparaissent pas avoir été démentis par Madame X... ; l'existence d'un travail de collaboration entre la société ISM et Madame X... à compter d'octobre 2011 n'est donc pas contestée, de sorte que les différentes attestations produites par la salariée émanant de clients attestant avoir eu comme intermédiaire Madame X... mandatée par la société ISM n'apportent aucun élément probant quant à l'existence d'une relation de travail salarié entre les parties; bien au contraire la cour relève que dans une attestation M. M... déclare avoir à partir de début novembre 2011 rencontré Madame X... et Monsieur E... (président de la société ISM) se présentant comme associés ; le versement de la somme de 10 000 € versée sous forme de "primes" figurant sur les bulletins de l'intéressée de début 2012 , ne permet pas à lui seul de caractériser l'existence d'un contrat de travail antérieur à cette date, alors même que l'employeur soutient avoir voulu indemniser par cette somme l'apport de clientèle de Mme X... à son employeur, ce qui n'est pas étranger au travail de collaboration engagé depuis octobre 2011 entre les parties, pour traiter des clients apportés par Mme X... ; il ne saurait donc être déduit des propos de l'employeur dans le courrier précité du 13 septembre 2013, l'existence d'une reconnaissance par lui d'une relation de travail salariée d'octobre à décembre 2011 ; le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; les pièces versées aux débats par l'appelante (notamment les courriels et courriers antérieurs au 4 janvier 2012) ne permettent pas, ainsi que le relève fort justement l'intimée, de rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination entre Mme X... et la société ISM d'octobre à décembre 2011 ; aucune de ces pièces soumises à la cour ne contient de quelconques directives de la part de la société ISM adressée à Madame X..., tant en ce qui concerne l'exécution des prestations effectuées par elle pour le compte de divers clients, qu'en ce qui concerne les conditions de travail de celle-ci ( lieu de travail, horaires de travail...) ; en conséquence la cour confirme le jugement qui n'a pas reconnu l'existence d'une relation salariale entre la société ISM et Madame B... X... pour la période antérieure au 2 janvier 2012 ; par voie de conséquence, la cour confirme le rejet des prétentions de Mme X... au titre d'une indemnité de travail dissimulé, au motif que la société ISM l'aurait employée durant cette date sans la déclarer aux organismes sociaux ; AUX MOTIFS adoptés QUE le contrat de travail précise que Madame B... X... a été embauchée le 2 janvier 2012, la société Ingénierie Service Méditerranée avait procédé à la déclaration d'embauche de la demanderesse le 15 décembre 2011 ; pour Madame B... X..., « si le contrat de travail et les bulletins de salaire mentionnent une date d'entrée au 2 janvier 2012, la demanderesse a néanmoins travaillé au service de la société ISM depuis le 10 octobre 2011 » ; la Société Ingénierie Service Méditerranée soutient que la concluante aurait travaillé « avec » elle durant la période du 10 octobre 2011 au 2 janvier 2012 ; le Conseil rappelle que, celui ou celle qui affirme travailler sous contrat de travail doit en apporter la preuve ; la reconnaissance d'un contrat de travail repose sur trois critères indissociables : la rémunération, la prestation de travail, le lien de subordination ; sur la rémunération ; l'absence de rémunération, de bulletins de salaire, ne prouvent pas l'absence de contrat de travail ; en l'espèce, un versement de « primes » a été effectué à la demanderesse ; pour Madame X..., ce versement rémunère la prestation de travail des trois mois ; pour la société Ingénierie Service Méditerranée les primes correspondraient à l'apport de dossiers de la part de demanderesse ; sur la prestation de travail : la demanderesse dit avoir travaillé à temps complet dans un bureau loué par l'employeur, qui lui fournissait les moyens de travail et une adresse internet ; pour l'employeur, Madame X... avait récupéré les dossiers de son ex employeur, afin de terminer la maîtrise d'oeuvre des chantiers en cours, faute de moyens techniques et humains, elle chercha un partenariat pour l'assister dans ces chantiers ; Madame X... invoque l'existence d'une relation salariale avec l'employeur le fait d'avoir transféré deux licences de logiciels qu'elle avait en sa possession ; ces licences ont été rachetées par la Société Ingénierie Service Méditerranée aux ayants droits de son ex employeur ; sur le lien de subordination : a plusieurs caractéristiques : l'autorité d'une personne physique, ou morale ; la soumission d'une autre personne ; l'exécution d'une prestation, apporter une valeur ajoutée ; les éléments présentés à la barre par Madame X... sont des mails, dont certains sont transférés à la société Ingénierie Service Méditerranée ; ces éléments ne sont pas suffisants pour déterminer si la demanderesse avait des contraintes imposées, des contrôles, des horaires, des tâches définies ; le conseil retient que Madame X... a perçu pour les trois mois le versement de primes représentant 10 000 € ; la demanderesse ne présente aucun élément de preuve permettant d'apprécier : une prestation de travail fournie, et un lien de subordination avec la société Ingénierie Service Méditerranée ; dans ces conditions, le Conseil ne reconnaît pas une relation salariale entre les parties, pour la période du 10 octobre 2011 au 2 janvier 2012 ; l'ancienneté de Madame X... doit être décomptée, pour sa relation de travail avec la Société Ingénierie Service Méditerranée, à partir du 2 janvier 2012 ; ALORS QU'en l'état d'un contrat de travail apparent, il appartient à l'employeur d'en démontrer le caractère fictif ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt qu'aux termes du courrier adressé par l'employeur à l'exposante le 13 septembre 2013, le travail effectué par elle pour la société entre octobre 2011 et janvier 2012 a donné lieu au versement d'une rémunération sous forme de primes figurant sur ses bulletins de salaire ; qu'il résultait de ces constatations l'existence d'un contrat de travail apparent ; qu'en retenant pourtant que les pièces versées aux débats par la salariée ne permettent pas de rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1353 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au versement d'une somme à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, ainsi qu'à la délivrance de bulletins de salaire rectifiés. AUX MOTIFS propres QUE Mme X... revendique un rappel de salaire sur la base d'une rémunération mensuelle nette de 4053 € , comme indiqué dans son contrat de travail, observant que ses bulletins de salaire font ressortir une rémunération inférieure versée pendant toute la relation contractuelle ; elle estime qu'il lui est dû de juillet 2012 à août 2013 une somme de 12 835,04 € ; la société ISM s'oppose à cette demande, indiquant que c'est une erreur de plume qui figure dans le contrat de travail, qu'il s'agit de 4083 € brut et non 4053 € net, et ajoute que le gérant n'a pas signé ce contrat de travail signé par la seule secrétaire qui ne disposait d'aucune délégation de pouvoir, de sorte que Mme X... ne peut se prévaloir de cette mention erronée ; le fait que le contrat de travail de B... X... a été rédigé et signé par la secrétaire Marieke X..., demi-soeur de la salariée, et non par M. Q..., gérant, ne fait pas l'objet de discussion ; le paiement d'un salaire à compter de janvier 2012 de 4083 € brut, soit 30 € de plus que la somme mentionnée dans le contrat de travail conforte l'existence de l'erreur de plume invoquée par l'employeur, laquelle apparaît donc effectivement porter tant sur la somme que sur la précision de son caractère ou brut ; la cour, comme le conseil de prud'hommes, considère que Mme X... ne démontre pas le bien-fondé de sa demande en rappel de salaire et confirme le rejet de ses prétentions ; AUX MOTIFS adoptés QUE l'article 3 du contrat de travail stipulait « salaire fixe mensuel net de 4 063 € pour 151,67 heures mensuelles » ; pour la société Ingénierie Service Méditerranée le contrat de travail n'a pas été signé par l'employeur et le salaire indiqué est une rémunération brute, comme c'est toujours le cas, une erreur a été faite ; au vu de la fonction de la salariée, un salaire net de 4 063 € serait excessif ; pour la demanderesse, le contrat n'est pas signé, mais le tampon de l'entreprise apparaît sur le contrat de travail ; depuis le 1er janvier 2012, les bulletins de paie mentionnent un salaire brut de 4 053 € ; madame B... X... n'a jamais revendiqué cette « erreur » durant la durée de son contrat, malgré les différents qui opposaient les parties ; la société Ingénierie Service Méditerranée dit que le contrat de travail a été rédigé par une personne ayant un lien de parenté avec la demanderesse ; la salariée n'apporte pas de contradiction ; Madame B... X... ne présente pas d'éléments précis permettant de justifier sa demande, au vu de son coefficient, de sa qualification ; cette demande ne sera pas retenue. 1° ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, le juge étant tenu d'en faire application ; que la cour d'appel a constaté que le contrat de travail stipulait précisément et expressément que la rémunération mensuelle de la salariée était fixée à la somme mensuelle nette de 4 053 € ; qu'en refusant de faire produire ses effets à cette disposition contractuelle, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. 2° ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et nécessite un accord explicite ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait le versement d'une rémunération mensuelle nette de 4 053 € ; qu'en retenant, par motifs propres et adoptés, qu'à compter de janvier 2012 la salariée a perçu un salaire mensuel brut de 4 053 € et n'a jamais revendiqué cette « erreur » durant la durée de son contrat malgré les différents qui opposaient les parties, sans caractériser sa volonté exprès de renoncer au droit qu'elle tirait de son contrat de travail, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement fondé sur une faute grave et d'AVOIR en conséquence débouté la salariée de ses demandes tendant au versement de sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis conventionnel, outre les congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre la remise de documents sociaux conformes ; AUX MOTIFS propres QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve; en l'espèce, les faits reprochés à la salariée sont les suivants: un départ précipité en Corse et une absence de renseignements quant à sa nouvelle situation ; une indisponibilité de la salariée et un manque d'implication professionnelle ; une grave insubordination de la salariée ; les propos insultants et diffamatoires tenus par la salariée à l'égard de la société ISM ; Mme X... entend soulever la règle non bis in idem, soutenant que les griefs contenus dans la lettre de licenciement avaient déjà fait l'objet d'une mise en garde le 13 septembre 2013 ; ce courrier du 13 septembre 2013 de l'employeur indique notamment : ....Vous avez courant juin demandé à bénéficier d'une mesure de télétravail à votre domicile à compter du 1er juillet 2013 souhaitant, pour des raisons personnelles, vous installer de manière permanente en Corse à compter de cette date ; c'est dans ces conditions que vous avez quitté votre poste de travail à Aubagne, le 1er juillet 2013, en mettant notre société devant le fait accompli sans même nous laisser le temps nécessaire pour formaliser cette nouvelle organisation ; depuis, force est de constater que vous êtes très difficilement joignable, que ce soit par téléphone ou par e-mail ; nous n 'avons même pas à ce jour malgré nos demandes reçues de votre part une adresse fixe en Corse qui nous permettrait d'envisager la faisabilité de la mise en place de ce nouveau mode de travail; nous nous interrogeons d'ailleurs sur votre véritable installation la bas ; nous vous avons également été contraints, le 22 août dernier, de vous adresser un courrier recommandé en vous demandant de vous ressaisir; ce courrier, qui vous est adressé à votre dernière adresse connue à la Ciotat, nous est revenu non réclamé ; nous ne savons même pas si vous êtes actuellement en Corse ou sur le continent, et ne pouvons que constater que vous ne vous présentez plus depuis le 1er juillet à votre poste à Aubagne, et que vous ne faites pas diligences dans les dossiers dont vous avez charge ; vous avez effectué quelques brèves "apparitions " au bureau d'Aubagne en août dernier, et notamment le 29 août dernier puis avez nouveau "disparu" alors que vous deviez être présente le 30 août ; cette situation nuit gravement au bon fonctionnement de notre entreprise et au bon suivi des dossiers en cours ; eu égard à ces graves difficultés, il apparaît que la mise en place d'une mesure de télétravail, que vous étions peut-être disposé à envisager, lorsque vous nous en avez parlé en juin dernier, ne peut être poursuivie ; nous vous prions en conséquence de bien vouloir à réception de la présente réintégrer votre poste dans nos locaux ; à défaut, nous serions contraints de considérer votre absence comme une absence injustifiée.... ; s'agissant des termes de votre e-mail du 11 septembre dernier, il convient d'apporter les réponses et corrections nécessaires à ce que vous soutenez ; vous prétendez avoir apporté « toutes les affaires », or, vous nous avez permis de rencontrer deux clients, qui étaient en contact avec votre précédent employeur, malheureusement décédé, et qui nous ont confié des dossiers que vous ne pouviez, en tout état de cause, traiter par vous-même ; en ce qui concerne les outils de production, vous avez effectivement apporté lors de votre embauche, et sans que nous n'ayons rien demandé, quelques éléments de mobilier, dont une table, un bureau et un traceur, que nous tenons dès à présent à votre disposition si vous souhaitez les récupérer, ce qui nous permettra de gagner de l'espace dans nos locaux ; il convient par ailleurs de souligner que nous vous avons toujours fourni les moyens matériels que vous avez réclamés (ordinateur portable, logiciels spécifiques... ) ; il est totalement mensonger de prétendre que vous avez travaillé gratuitement pendant trois mois, dans la mesure où ce travail vous a été rémunéré au titre de primes, qui figurent sur vos bulletins de salaire ; vous prétendez ensuite que vos frais ne sont pas payés depuis 9 mois ; cette allégation est encore mensongère ; nous ne vous avons effectivement pas réglé vos éventuels frais des six derniers mois (et non des neufs derniers), pour la simple raison que vous ne nous fournissez aucune note de frais formalisant ce que nous vous devons ; s'agissant du travail de Monsieur Maurice Q..., Directeur Général d'ISM, nous ne voyons pas ce qui vous autorise à juger la qualité du travail de l'un des associés et dirigeant de notre Société ; vous prétendez aujourd'hui à une association au sein de notre entreprise ; si, eu égard à l'implication que nous attendions de vous et au possible développement commercial que vous nous aviez annoncé, nous avions effectivement exprimé la possibilité de vous associer à terme, il semble que cette prétention soit aujourd'hui tout à fait prématurée ; nous souhaiterions pour l'heure que vous exécutiez les obligations qui vous incombent au titre du contrat de travail qui nous lie, ce qui est malheureusement loin d'être le cas ; aussi, nous vous prions de bien vouloir nous remettre, dans les quarante-huit heures de la réception de la présente, les éléments modifiés dans le dossier Green GT, qui auraient dû être prêts depuis la fin du mois d'août, ou à défaut, nous indiquer sans délai les difficultés éventuelles qui peuvent justifier de ce retard ; nous attendons également votre retour sur vos échanges avec la responsable de l'urbanisme dans le dossier Saint Mandrier ; enfin, nous réitérons notre demande de nous fournir le détail des heures passées par affaires et la production associée à ces heures, pour les mois de juillet et août, ainsi que le planning pour la semaine du 16 au 20 septembre ; nous regrettons la tournure que prennent les événements et comptons sur vos prompts efforts pour que les choses rentrent dans l'ordre rapidement. " ; que n'ont pas vocation à sanctionner ou avertir la salariée, les simples instructions et directives de l'employeur relevant de son pouvoir de direction ; tel est le cas des demandes formulées par la société ISM dans cette correspondance, s'agissant des éléments relatifs à un dossier Green GT, des fiches d'heures, d'un planning ; que tel est le cas également de la demande de réintégration de la salariée dans les locaux, Mme X... ne pouvant valablement soutenir que cette décision unilatérale de l'employeur consistant en la suppression de la mesure de télétravail est une sanction disciplinaire ; qu'en effet, la cour relève l'absence de tout avenant régularisé au contrat de travail mentionnant un télétravail, conformément aux dispositions de l'article L 1222-9 du code du travail et que dès lors cette demande de l'employeur ressort de son pouvoir de direction ; que le fait pour l'employeur de dire à la salariée qu'il compte sur ses prompts efforts pour que les choses rentrent dans l'ordre, ne s'analyse pas non plus en une sanction ou un avertissement, de sorte qu'il est à bon droit soutenu par la société ISM que ce courrier du 13 septembre 2013 ne constitue pas une mesure disciplinaire, ; que ce moyen doit être rejeté ; Sur le grief relatif à un départ précipité en Corse et une absence de renseignements quant à sa nouvelle situation : qu'il est acquis que la salariée avait quitté le continent au plus tard le 1er juillet 2013 ; que c'est donc à bon droit que Mme X... entend faire observer que son déménagement son départ en Corse ne peut lui être reproché dans le cadre du licenciement en application de l'article L 1332-4 du code du travail qui prévoit une prescription des faits fautifs de deux mois, alors que la convocation à entretien préalable date du 21 octobre 2013 ; que si la salariée écrit dans un e-mail du 11 septembre 2013 que lors d'une réunion de travail le 29 août il a été évoqué la possibilité de créer une succursale en Corse, ce qui n'est pas contesté par l'employeur, de tels échanges sont indifférents quant au grief précis selon lequel la salariée n'a pas communiqué ses coordonnées nouvelles en Corse à son employeur ; la société ISM établit la matérialité de ce grief, au vu des courriers versés aux débats ( e-mail de M. E..., Président de la société, à la salariée du 13 août 2013 : « il semble que tu sois maintenant installée » , courrier précité du 13 septembre 2013 : « nous ne savons même pas si vous êtes actuellement en Corse ou sur le continent ») ; que Madame X... ne peut valablement soutenir le contraire et indiquer notamment avoir informé son employeur dès le 27 mai 2013 de sa nouvelle adresse en Corse, au moyen d'un courrier adressé par elle à cette date contenant ces précisions, ledit courrier étant un courrier sollicitant une inscription de son enfant au collège et n'étant de toute évidence pas à l'attention de l'employeur; bien au contraire l'attestation de Monsieur N... concubin de la salariée, produite par Mme X..., permet de démontrer que cette dernière n'a pas indiqué à cette époque à son employeur qu'elle habitait [...] alors que Monsieur N... explique lui-même, que jusqu'à fin août Madame X... et lui-même ainsi que ses enfants habitaient en transit dans la résidence du [...] (location de vacances) situé à [...] en attendant la construction de sa maison et que dans ce contexte B... X... n'a pas eu d'adresse postale ni une ligne de téléphone fixe avant fin août 2013, en sachant que le téléphone portable passe très mal en Corse ; qu'il est justement observé par l'employeur que Madame X... s'est abstenue de toute réponse au courrier du 13 septembre 2013 dans lequel il était déploré de nouveau l'ignorance de la société ISM quant à son domicile, de sorte que cette information n'apparaît effectivement avoir été portée à la connaissance de 1'employeur que par la réception le 17 septembre 2013 de l'arrêt travail en date du 12 septembre 2013 de l'intéressée ; que la société ISM rapporte donc la preuve que Madame X... s'est abstenue d'informer la société ISM de son nouveau domicile malgré les sollicitations de son employeur ; que quand bien même les modalités d'un télétravail à compter de juillet 2013 auraient fait l'objet d'un accord tacite de l'employeur, force est de relever qu'elles impliquaient, afin de garantir la bonne organisation de l'entreprise, la nécessité de pouvoir communiquer utilement et donc pour la salariée de porter à la connaissance de son employeur ses coordonnées précises ; que s'y étant abstenue, Mme X... est donc fautive et le grief formulé par la société ISM de ce chef est caractérisé ; Sur le grief relatif à une indisponibilité de la salariée et un manque d'implication professionnelle : que la société ISM justifie avoir interrogé à plusieurs reprises, en vain Mme X... sur son silence: - courrier de M. E... à la salariée à son adresse à la Ciotat en date du 22 août 2013 en ces termes: « te joindre relève de la mission impossible, téléphones portables sur messagerie, SMS sans réponse, mail professionnel sans réponse, mail personnel sans réponse, téléphone fixe sur messagerie également. A cela nous déplorons également qu'aucune communication de ta part sur aucun des supports de la société ou de ses collaborateurs ne soit faite. Comment peut-on envisager de travailler sereinement dans ces conditions ? D'accord sur une souplesse du poste de travail mais nous avons largement dépassé ce stade depuis plusieurs semaines. Ton silence, que tu nous imposes, nous autorise à imaginer de multiples scénarios tant au niveau des causes que des remèdes; ainsi concernant Green GT tu as juste laissé un message (en dehors des jours ouvrables) un vague message pour nous dire « ok » pour la réunion du jeudi 29 août avec le maître d'ouvrage, c'est un peu sommaire non ?... Il est indispensable que nous échangions...Nous sommes également dans l'attente de communication de ta part concernant les autres dossiers dont tu as la charge....Tu as demandé un nouveau logiciel de CAO. Nous avons réalisé cet investissement et t'avons transmis le code d'activation. Nous ne savons pas si tu à réaliser cette opération et si tu as commencé à utiliser le logiciel en question. Beaucoup d'interrogations donc auxquelles nous mettrons les réponses qui nous conviennent à défaut d'avoir des réponses circonstanciées ». - mail de M. E... à la salariée le 27 août 2013 en ces termes: « il est 12h30 et toujours impossible de te joindre et je n ‘ai rien reçu concernant le dossier de Green GT. Que se passe-t-il? Merci de m'appeler » ; - mail de M. E... à Madame X... du 11 septembre 2013 en ces termes: « les nouvelles sont rares. Je ne sais pas sur quoi tu travailles et je ne vois pas de production concrète de ta part... » ; que les affirmations de l'employeur selon lesquelles en dehors d'une apparition le 29 août 2013, la salariée ne s'est que très peu manifestée, et s'est abstenue par ailleurs de répondre aux demandes réitérées de son employeur sont corroborées par les pièces produites aux débats et loin d'être contredites par de quelconques éléments contraires, ressortent des propres déclarations du témoin M. N... qui précise que jusqu'à fin août, sa compagne ne disposait d'aucun véritable moyen de communication ; que ces griefs sont donc établis ; Sur le e grief relatif à une grave insubordination de la salariée : que par courriel du 11 septembre 2013 l'employeur a rappelé à sa salariée qu'il avait demandé un compte rendu de la dernière réunion.. Un planning.. Une fiche d'heure.. ; que Madame X... par un mail en réponse le même jour écrit en ces termes: « si vous voulez me mettre à la porte ne vous gênez pas, je ne me battrai pas. Par contre, évite de m'envoyer des mails de ce ton, digne d'une multinationale. Tu peux prendre ton téléphone pour me le dire de vive voix...Vu ton mail, je ne viendrai pas demain je ne vais dépenser 300 € pour rien et je ne remplirai pas de fiche d'heure. » ; que l'insubordination de la salariée, qui plus est exprimée en des termes irrespectueux, est ici établie par l'employeur ; Sur le grief relatif aux propos insultants et diffamatoires tenus par la salariée à l'égard de la société ISM : que Mme X... a adressé le 23 septembre 2013 à l'employeur un courriel en ces termes : « Monsieur Le Directeur Général, je vous envoie ce mail suite à notre conversation téléphonique de ce matin où vous m'avez sommée de venir récupérer mon matériel au bureau. À défaut, vous m'avez menacée de vous en débarrasser. Je vous rappelle que vous faites usage de ce matériel depuis 2 ans. Vous utilisez le chantage comme moyen de pression, ce qui est guère à votre honneur mais dans la continuité de votre entreprise malhonnête. Entreprise que vous avez préméditée depuis le début en me bernant pour mieux m'escroquer sous couvert d'une promesse d'association. Je vous rappelle que je suis en arrêt maladie et je ne suis donc pas en mesure de récupérer le matériel. Vous attendrez le jour de mon retour au bureau. Dans le cas où vous mettriez vos menaces à exécution, je vous tiendrai personnellement responsable de la disparition du matériel. Au vu de vos agissements plus que peu louables, je ne vous salue pas. » ; que B... X... soutient à tort que ses propos n'excèdent nullement la liberté d'expression dont jouissent les salariés dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ; qu'aux termes de l'article L. 2281-1 du Code du travail, les salariés bénéficient comme rappelé par le conseil de prud'hommes « d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail » ; que ce droit ne saurait toutefois permettre aux salariés de tenir des propos injurieux, excessifs ou insultants à l'endroit de l'employeur ; que les premiers juges ont justement observé que tel est le cas en l'espèce, les propos de Mme X... dépassant les limites de la liberté d'expression, étant orientés pour porter atteinte à l'honneur ou la considération du dirigeant de l'entreprise, quand bien même Mme X... invoque une colère légitime au regard d'un projet d'association avorté, ce qui ne saurait en tout état de cause justifier un tel comportement de la salariée ; que la société ISM rapporte donc la preuve de la matérialité de ce grief ; que la cour constate en conséquence que la carence de la salariée qui s'est abstenue de communiquer à son employeur ses coordonnées nouvelles alors qu'elle envisageait un télétravail, de répondre à ses demandes réitérées , l'insubordination de celle-ci, qui a refusé de surcroît en des termes irrespectueux d'exécuter les directives de l'employeur, et la tenue de propos injurieux à l'égard de ce dernier constituent un comportement fautif grave, rendant impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise. AUX MOTIFS adoptés QUE sur le premier grief : comportement d'insubordination : pour Madame X..., la charge de la preuve incombe exclusivement à l'employeur ; que ce grief contenu dans la lettre de licenciement avaient déjà fait l'objet du courrier de mise en garde du 13 septembre 2013, il ne pouvait pas justifiait un licenciement disciplinaire deux mois plus tard ; que les faits reprochés n'ont pas pu se reproduire, dans la mesure où la demanderesse a été placée en arrêt de travail du 12 septembre 2013 jusqu' à la notification de son licenciement ; que la lettre de licenciement est claire sur la chronologie des faits : « Vous avez, courant juin demandé à bénéficier d'une mesure de télétravail à votre domicile à compter du 1er juillet... , vous installer de manière permanente en Corse à compter de cette date. C'est dans ces conditions que vous avez quitté votre poste de travail le 1er juillet sans attendre notre accord... » ; que la Société Ingénierie Service Méditerranée, fait preuve de tolérance à l'égard de la salariée, qui ne régularise pas ses nouvelles conditions de travail ; qu'après plusieurs relances, l'employeur adresse une lettre recommandée à l'ancienne adresse de la salariée, ce courrier AR n'a pas été retiré ; que la demanderesse, avait plusieurs dossiers en cours lors de son départ en Corse ; que l'employeur demande la mise en place d'une gestion analytique des affaires, et de communiquer les plannings, ces directives ne seront pas appliquées par la salariée ; que le fait que les parties n'arrivent pas à communiquer d'une façon professionnelle, c'est-à-dire d'après des procédures établies, l'incompréhension s'est installée ; que la relation entre les parties a dégénéré, les griefs sont apparus ; indisponibilité, manque d'implication, et insubordination ; que l'employeur a le pouvoir de direction, il fait preuve de son autorité en adressant un courrier avec AR à la salariée, le 13 septembre 2013 ; que c'est un courrier de mise en demeure sur le respect d'un cadre de travail, entre les parties ; que pour la salariée, c'est un courrier disciplinaire ; qu'en vertu de la règle dite « non bis in idem », des mêmes faits ne peuvent être sanctionné deux fois ; que ce grief ne pourra pas être retenu dans le cadre du licenciement pour faute grave, mais les faits peuvent être énoncés, puisque le courriel du 23 septembre 2013, adressé par Madame X... à la Société Ingénierie Service Méditerranée introduit un fait nouveau dans le diffèrent qui oppose les parties ; Sur le second grief : indiscipline caractérisée : que pour Madame X..., les termes du courriel adressé à son employeur le 23 septembre 2013, n'excèdent pas ce qu'autorise la liberté d'expression dont jouissent les salariés dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ; que 'employeur étant le seul destinataire du courriel, fait qu'il n'a pu porter atteinte à la réputation de la société ; qu'en l'espèce, les propos exprimés à l'encontre de l'employeur : «vous utilisez le chantage comme moyen de pression, ce qui est guère à votre honneur mais dans la continuité de votre entreprise malhonnête. Entreprise que vous avez préméditée depuis le début en me bernant pour mieux m'escroquer sous couvert d'une promesse d'association.» sont excessifs ; que par ses articles L 2281-1 et suivants, les dispositions du code du travail précisent : « les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. » ; que les propos Madame X... dépassent les limites de la liberté d'expression, ils sont orientés pour porter atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne à laquelle les faits sont imputés, c'est-à-dire le dirigeant de l'entreprise ; que le Conseil retient que les propos de Madame X... sont explicitement injurieux, diffamatoires et excessifs ; que dans un tel climat de défiance, le contrat de travail ne peut plus se poursuivre ; que de tels propos constituent une faute grave, justifiant le licenciement de la salariée ; que dans ces conditions, le Conseil dit que le licenciement pour faute grave de Madame B... X... est justifié ; 1° ALORS QU'en application de la règle non bis in idem, un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour le même fait ; que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération; que constitue dès lors une sanction disciplinaire le courrier de mise en garde adressé par l'employeur à la salariée relativement à des faits présentés par lui comme fautifs, lui signifiant la suppression de la mesure de télétravail à laquelle il avait consenti et exigeant d'elle qu'elle réintègre immédiatement les locaux de l'entreprise ; qu'en considérant que le courrier faisant reproche à la salariée d'un défaut de communication de ses nouvelles coordonnées, de son indisponibilité et de son manque d'implication professionnelle ne s'analysait pas en une sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ensemble le principe non bis in idem. 2° ALORS QUE l'employeur qui, informé d'un ensemble de faits reprochés au salarié, choisit de ne sanctionner que certains d'entre eux, épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut plus prononcer un licenciement pour sanctionner tout ou partie des autres faits antérieurs à cette date, dont il avait connaissance ; qu'en jugeant que l'insubordination qui aurait été manifestée par la salariée dans son courriel du 11 septembre 2013 pouvait justifier son licenciement pour faute quand le contenu de ce courriel avait fait l'objet, de la part de l'employeur, d'une réponse circonstanciée en date du 13 septembre 2013, ce dont il résultait que celui-ci avait, à cette date, choisi de ne sanctionner que certains faits, à l'exclusion de la prétendue insubordination alléguée dans la lettre de licenciement et épuisé son pouvoir disciplinaire, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 1331-1 du code du travail 3° ALORS en tout cas QUE la faute reprochée au salarié doit s'apprécier in concreto, au regard des circonstances qui l'ont générée ; qu'en s'abstenant de prendre en considération, comme elle y était invitée, les circonstances ayant présidé à la commission des faits reprochés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale l'article L. 1331-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre de l'indemnité de clientèle. AUX MOTIFS propres QUE le contrat de travail ne comporte aucune mention relative à une indemnisation de la salariée quant à l'apport par elle de clientèle à son employeur ; que la société ISM admet toutefois avoir indemnisé Madame X... à hauteur de 10 000 €, somme versée en plusieurs fois à compter de janvier 2012 ; que ces paiements ne sont pas contestés ; que Mme X... ne justifie par aucune pièce probante et notamment pas au moyen d'un courriel de l'expert-comptable de la société ISM faisant référence à une entrée d'un nouvel associé qui sera rémunéré par l'octroi de 100 actions de la société, la valeur de la clientèle qu'elle prétend avoir apportée, selon elle 60 000 € ; que dès lors à défaut de démontrer un quelconque appauvrissement, la demande en paiement fondée sur l'enrichissement sans cause de la société ISM n'apparaît pas fondée ; AUX MOTIFS adoptés QUE pour la société, Madame X... apportait les chantiers qu'elle avait en cours chez son dernier employeur ; qu'aucun élément ne permet d'évaluer le gain engendré par cet apport de clientèle par la société ISM ; que cette demande ne sera pas retenue. 1° ALORS QUE interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que la salariée soutenait, dans ses écritures d'appel, que la somme de 10 000 € qu'elle avait reçue de son employeur en plusieurs fois à compter de janvier 2012 lui avait été versée à titre de rémunération pour la période de travail allant d'octobre 2011 à janvier 2012 et non au titre de l'indemnité de clientèle que l'employeur admettait lui devoir ; qu'en retenant que la société admet avoir indemnisé la salariée pour la clientèle apportée à hauteur de 10 000 €, somme versée en plusieurs fois à compter de janvier 2012 et que ces paiements ne sont pas contestés, la cour d'appel a dénaturé les conclusions qui lui étaient soumises, violant ainsi le principe sus-visé et les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2° ALORS QU'en retenant qu'une somme de 10 000 € avait été versée à Mme X... en plusieurs fois à compter de janvier 2012 à titre d'indemnité de clientèle sans nullement préciser les pièces sur lesquelles elle entendait fonder cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.