Cour d'appel, 14 décembre 2023. 20/16741

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 10 ARRÊT DU 14 DÉCEMBRE 2023 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/16741 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCVR6 Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Octobre 2020 - Tribunal de Grande Instance de PARIS RG n° 17/05686 APPELANTE Madame [O] [W] née le [Date naissance 3] 1966 à [Localité 6] [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée et assistée par Me Serge BEYNET de la SELARL SERGE BEYNET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0482, substitué à l'audience par Me Sophie KERZERHO INTIMÉES ONIAM OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège [Adresse 8] [Adresse 8] [Adresse 8] [Adresse 8] Représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018 Assistée de Me Sylvie WELSCH de la SCP UGGC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0261, substitué à l'audience par Me Laure ORANGE CPAM DU [Localité 9], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège [Adresse 1] [Adresse 1] Défaillante, régulièrement avisée le 5 mars 2021 par procès-verbal de remise à personne morale COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été plaidée le 26 Octobre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Florence PAPIN, Présidente Madame Valérie MORLET, Conseillère Madame Anne ZYSMAN, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Valérie Morlet dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Victoria RENARD ARRÊT : - réputé contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Florence PAPIN, Présidente et par Ekaterina RAZMAKHNINA, Greffière, présent lors de la mise à disposition. *** Faits et procédure Madame [O] [W], née le [Date naissance 3] 1966, présentant un abcès en marge anale, a le 7 septembre 2012 consulté le docteur [P] [T], gynécologue au centre universitaire hospitalier (CHU) de [5] à [Localité 6], qui l'a alors adressée en consultation proctologique d'urgence au groupe hospitalier [7]. Elle a été examinée par le docteur [M], proctologue, qui a diagnostiqué une fistule anale au stade de l'abcès et a le même jour programmé une intervention chirurgicale pour l'exérèse de l'abcès, réalisée par le docteur [K] [L]. Les suites opératoires ont été simples et Madame [W] a rejoint son domicile le 8 septembre 2012. La patiente a cependant constaté l'apparition d'une incontinence anale (aux gaz et aux selles). Elle a alors consulté le docteur [R] [H], qui a lui a prescrit des séances de rééducation sphinctérienne, démarrées au mois de décembre 2012. Malgré la rééducation, une manométrie ano-rectale réalisée le 12 février 2013 a mis en évidence une insuffisance sphinctérienne. Madame [W] a alors saisi la Commission de Conciliation et d'Indemnisation (CCI) d'Ile de France aux fins d'expertise. Le docteur [D] [J] a été désigné en qualité d'expert et a déposé son rapport le 17 mai 2015. Il indique que l'hypo-continence anale de la patiente « est bien en relation directe et certaine avec l'intervention réalisée le 7 septembre 202 [sic : 2012] au GH [7] » et affirme que le comportement de l'équipe médicale a été conforme aux règles de l'art et aux données acquises de la science, aux obligations d'information et de recueil de consentement, ajoutant qu'il n'y a pas eu de défaut d'organisation ni de dysfonctionnement de service au sein du groupe hospitalier [7]. La CCI a par avis du 25 novembre 2015 retenu l'existence d'un accident médical non fautif indemnisable par la solidarité nationale et a transmis cet avis à l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM). L'ONIAM a par courrier du 7 avril 2016 considéré que le dommage subi par Madame [W] devait « être rapporté à un échec non fautif de la chirurgie, rendue compliquée par l'importance de l'abcès, et non à la survenue d'un accident médical » et l'a informée ne pas être en mesure de lui présenter une offre d'indemnisation. Contestant cette position, Madame [W] a par acte du 31 mars 2017 assigné l'ONIAM et la Caisse Primaire d'Assurance Maladie (CPAM) du [Localité 9] devant le tribunal judiciaire de Paris aux fins d'indemnisation par la solidarité nationale. * Le tribunal a par jugement du 10 décembre 2018, avant dire droit, ordonné une expertise confiée au docteur [E] [V]. L'expert judiciaire a clos et déposé son rapport le 3 juin 2019. Selon lui, le dommage subi est constitué d'une lésion sphinctérienne occasionnée à la fois par l'abcès et par le geste chirurgical de fistulectomie responsables d'une incontinence anale. Il n'a pas constaté de défaillance fautive pré et post-opératoire, ajoutant que l'intervention a été conforme aux données acquises de la science. Il estime que la cause des lésions est ainsi bi-factorielle, due à l'abcès à hauteur de 25% (insuffisamment important pour causer à lui seul l'incontinence) et à la fistulectomie à hauteur de 75%. Les parties ont conclu en ouverture de rapport. Le tribunal, par jugement du 19 octobre 2020, a : - dit que l'accident médical subi par Madame [W] le 7 décembre 2012 à l'hôpital [7] n'engage pas la responsabilité des professionnels de santé et que son indemnisation relève de la solidarité nationale, - dit que cet accident médical a occasionné les dommages subis par Madame [W] à hauteur de 75%, - condamné l'ONIAM à réparer le préjudice subi dans cette proportion, - condamné en conséquence l'ONIAM à payer à Madame [W], en réparation de ses préjudices, en deniers ou quittances provisions non déduites, les sommes de : . dépenses de santé actuelles : 136,80 euros, . assistance par tierce personne passée : 675 euros, . dépenses de santé futures : 1.701,31 euros . incidence professionnelle : 0 euro, . déficit fonctionnel temporaire : 3.525 euros, . souffrances endurées : 7.500 euros . préjudice esthétique temporaire : 750 euros, . déficit fonctionnel permanent : 0 euro, . préjudice d'agrément : 6.000 euros, . préjudice esthétique permanent : 1.500 euros . préjudice sexuel : 7.500 euros, - débouté Madame [W] de ses demandes liées aux pertes de gains professionnels actuels et futurs, - déclaré le jugement commun à la CPAM, - condamné l'ONIAM à payer à Madame [W] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné l'ONIAM aux dépens, incluant les frais d'expertise judiciaire, avec distraction au profit du conseil de Madame [W], - ordonné l'exécution provisoire à concurrence des deux tiers de l'indemnité allouée et en totalité en ce qui concerne les dépens et frais irrépétibles, - rejeté le surplus des demandes plus amples ou contraires. Madame [W] a par acte du 19 novembre 2020 interjeté appel de ce jugement, intimant l'ONIAM et la CPAM devant la Cour. * Madame [W], dans ses dernières conclusions signifiées le 15 septembre 2023, demande à la Cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit que l'accident médical qu'elle a subi le 7 septembre 2012 à l'hôpital [7] n'engage pas la responsabilité des professionnels de santé, et que son indemnisation relève de la solidarité nationale, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'ONIAM aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise, ainsi qu'au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, - réformer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, - condamner l'ONIAM à l'indemniser intégralement des préjudices qu'elle subit, - en conséquence, condamner l'ONIAM au paiement des indemnités suivantes : . dépenses de santé actuelles : 4.458,23 euros, . tierce personne temporaire : 900 euros, . déficit fonctionnel temporaire partiel : 4.700 euros, . souffrances endurées (3,5/7) : 10.000 euros, . préjudice esthétique temporaire (1,5/7) : 3.000 euros, . dépenses de santé après consolidation (6 mai 2015) : 3.641,62 euros, . perte de gains professionnels post-consolidation : 358.786,26 euros, . incidence professionnelle : 253.140,19 euros, . déficit Fonctionnel Permanent (15%) : 75.714,32 euros, . préjudice d'agrément : 30.000 euros, . préjudice esthétique permanent (1/7) : 5.000 euros, . préjudice sexuel : 20.000 euros, - assortir l'ensemble de ces condamnations des intérêts au taux légal depuis le 26 avril 2016, soit quatre mois après l'avis rendu par la CCI, - dire que les intérêts produits par année entière porteront à leur tour intérêts, - mettre à la charge de l'ONIAM les frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel à hauteur de 8.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'ONIAM aux dépens. L'ONIAM, dans ses dernières conclusions signifiées le 5 septembre 2023, demande à la Cour de : - dire Madame [W] mal fondée en ses demandes, - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le droit à indemnisation de Madame [W] par la solidarité nationale était limité à 75% compte tenu de son état antérieur, - infirmer le jugement en ce qu'il a retenu les indemnisations suivantes : . 3.525 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, . 7.500 euros au titre des souffrances endurées, . 7.500 euros au titre du préjudice d'agrément, . 1.500 euros au titre du préjudice esthétique permanent, . 7.500 euros au titre du préjudice sexuel. Et statuant à nouveau, - réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires sans qu'elles n'excèdent les montants suivants en tenant compte d'une part de 75% : . 1.763,44 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, . 7.500 [sic] euros au titre des souffrances endurées, . 3.750 euros au titre du préjudice d'agrément, . 750 euros au titre du préjudice esthétique permanent, . 750 euros au titre du préjudice sexuel, - confirmer pour le surplus, - rejeter toute autre demande qui serait formulée à son encontre, - condamner Madame [W] aux entiers dépens. La CPAM, régulièrement assignée devant la Cour par acte du 5 mars 2021 remis à personne habilitée à le recevoir, n'a pas constitué avocat. L'arrêt sera en conséquence réputé contradictoire en application de l'article 474 du code de procédure civile. * La clôture de la mise en état du dossier a été ordonnée le 18 octobre 2023, l'affaire plaidée le 26 octobre 2023 et mise en délibéré au 14 décembre 2023. Motifs Sur le taux de prise en charge par la solidarité nationale Les premiers juges ont constaté que la prise en charge par l'ONIAM des conséquences de l'intervention chirurgicale subie le 7 septembre 2012 par Madame [W] n'était pas contestée. Au regard du rapport d'expertise judiciaire, les magistrats ont retenu que l'abcès dont souffrait Madame [W] avant l'opération avait déjà occasionné des lésions des fibres sphinctériennes mais était insuffisant pour à lui-seul causer une incontinence au-delà de 25%, seule la part de ce trouble liée à l'intervention chirurgicale, de 75%, devant être assumée par l'ONIAM. Madame [W] reproche aux premiers juges d'avoir ainsi statué. Elle estime que son droit à indemnisation ne saurait être réduit en raison d'une prédisposition pathologique alors que l'affection qui en est issue n'a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable. Elle affirme également que la participation de l'abcès dans le phénomène d'incontinence ne saurait être retenue alors même que ces lésions sont hypothétiques et que leur gravité n'a pas pu être établie. L'importance de l'état antérieur n'étant pas démontrée par l'expert judiciaire, il n'y a selon elle pas lieu de limiter son droit à indemnisation. L'ONIAM soutient quant à lui que l'expert judiciaire a bien précisé que des fibres anales ont été délabrées par l'abcès initial évolutif, que cet état initial n'était pas suffisamment important pour « causer à lui seul » l'incontinence anale et que l'accident médical non fautif survenu n'était pas non plus à lui seul responsable des séquelles dont la cause est bi-factorielle, de sorte que la limitation du droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale à hauteur de 75% apparaît justifiée. Sur ce, Il résulte des dispositions de l'article L1142-1 II du code de la santé publique que lorsque la responsabilité d'un professionnel de santé n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour ce patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. Il est précisé qu'ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret et que ce pourcentage, au plus égal à 25%, est déterminé par ledit décret. L'article D1142 du même code a fixé ce pourcentage à 24%, ajoutant que présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50%. Il n'est en l'espèce contesté d'aucune part que Madame [W] n'a pas été victime d'une faute médicale et que la lésion sphinctérienne dont elle souffre, grave alors qu'elle s'est trouvée en arrêt de travail pendant bien plus de six mois, et anormale alors que le risque de troubles de la continence était selon l'expert judiciaire faible, estimé à 1%, est imputable à un accident médical. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que l'accident médical subi par l'intéressée le 7 septembre 2012 n'engageait pas la responsabilité de professionnels de santé et que son indemnisation relevait de la solidarité nationale. La patiente considère que ses préjudices sont intégralement imputables à cet accident, alors que l'ONIAM estime qu'ils ne lui sont imputables qu'à hauteur de 75%. L'expert judiciaire indique que « le dommage est une lésion sphinctérienne occasionnée à la fois par l'abcès et par le geste chirurgical de fistulectomie responsables d'une incontinence anale ». Selon lui, le petit abcès qui au jour de l'intervention évoluait depuis une semaine, « n'était pas suffisamment important pour causer à lui seul l'incontinence » (caractères gras et soulignés du rapport) observée chez Madame [W], qui ne souffrait pas d'une telle affection avant l'opération. Il relève que l'abcès « avait déjà occasionné des lésions des fibres sphinctériennes » sans incontinence, considère que « la cause des lésions est bi factorielle (abcès - fistule traitée en un temps) » (idem), estimant « à 75% (') la part liée à la fistulectomie et à 25% (') la part liée à l'abcès dans la responsabilité de l'incontinence » (souligné dans le rapport). Ainsi, si l'abcès dont souffrait Madame [W] ne peut à lui-seul avoir causé l'incontinence, il est la cause de celle-ci dans une proportion mineure mais réelle à hauteur de 25%, l'affection ayant à titre principal - à hauteur de 75% - été causée par l'intervention chirurgicale non fautive. Il n'y a certes pas lieu de réduire le droit à indemnisation de Madame [W] du fait d'une prédisposition pathologique, mais l'intéressée ne peut soutenir que l'affection dont elle souffre aujourd'hui n'a été provoquée ou révélée que par l'accident médical, alors que l'expert explique que si en l'absence d'intervention l'abcès avait continué à évoluer de façon importante, il aurait alors « pu léser le sphincter de façon majeure, être responsable d'une septicémie et aboutir au décès (') » (caractères gras et soulignés de l'expert). Ainsi, quand bien même Madame [W] ne souffrait d'aucune incontinence avant l'intervention, son abcès, en l'absence d'opération, aurait aggravé sa situation et, lésant le sphincter, aurait été à l'origine d'une incontinence. Cette dernière n'étant pas mono-factorielle, mais liée à deux facteurs (l'abcès et l'intervention), les premiers juges ont à juste titre retenu que l'ONIAM était tenu de la prise en charge des conséquences de l'intervention chirurgicale non fautive subies par Madame [W] à proportion de 75% seulement, alors que 25% des séquelles de l'accident médical sont imputables au seul abcès préexistant. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné l'ONIAM à réparer les préjudices subis par Madame [W] dans la proportion de 75%. Sur l'indemnisation des préjudices de Madame [W] Le tribunal a examiné les préjudices de Madame [W] et condamné l'ONIAM à réparation à hauteur de 75% de ceux-ci. Madame [W] sollicite une indemnisation à hauteur de 100% de ses préjudices et conteste les postes écartés par le tribunal. L'ONIAM propose une indemnisation à hauteur de 75% des préjudices de Madame [W]. Sur ce, La réparation des préjudices de Madame [W] doit être intégrale, et peut être mise à la charge de l'ONIAM à hauteur de 75%. La Cour ne saurait s'appuyer sur le référentiel personnel de l'organisme, établi non contradictoirement et qui ne lie ni Madame [W] ni les juges. L'expert judiciaire a fixé la date de consolidation de l'état de santé de Madame [W] au 6 mai 2015. 1. sur les préjudices patrimoniaux (1) sur les préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation) Sur les dépenses de santé actuelles Le tribunal a condamné l'ONIAM à verser à Madame [W] la somme de 136,80 euros au titre de l'achat de protections périodiques. L'intéressée, refusant l'application d'un coefficient d'imputabilité, demande la somme de 182,40 euros, ajoutant le remboursement des séances de gymnastique rééducative pour un montant de 1.760 euros, soit la somme totale de 1.942,40 euros. L'ONIAM demande la confirmation du jugement, observant que l'expert n'a pas préconisé de séances de gymnastique. L'expert judiciaire estime que l'état de santé de Madame [W] nécessite le port de garnitures devant être changées au moins une fois par jour et l'intéressée justifie de tickets d'achat de telles protections à hauteur de 182,40 euros. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné l'ONIAM à lui payer la somme de 182,40 X 75% = 136,80 euros. L'expert ne fait pas état de la nécessité de séance de rééducation. Le docteur [B] [F], qui suit Madame [W], indique à l'attention du médecin du travail que la patiente « suit une kinésithérapie anopérinéale régulière depuis maintenant deux ans », mais n'évoque pas une nécessité médicale. Le tribunal a en conséquence à juste titre débouté l'intéressée de sa demande de remboursement de ce chef. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur l'assistance d'une tierce personne Le tribunal a, sur la base d'un tarif horaire de 15 euros, et pour deux mois, condamné l'ONIAM à payer à Madame [W] la somme de 675 euros au titre de l'aide d'une tierce personne. Madame [W], sur les mêmes bases et refusant l'application du taux de 75%, sollicite la somme de 900 euros. L'ONIAM accepte l'évaluation du tribunal. La nécessité pour Madame [W] de l'aide d'une tierce personne, une heure par jour et pendant les deux mois qui ont suivi l'intervention du 7 septembre 2012 (soit pour 60 heures), n'est contestée d'aucune part. Madame [W] acceptant le tarif horaire retenu par le tribunal, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'ONIAM à lui payer la somme de (60 X 15) X 75% = 675 euros. Sur les pertes de gains professionnels actuelles Le tribunal estimant ne pas être en mesure au vu des éléments produits d'apprécier la réalité d'une perte de revenus de Madame [W], a débouté celle-ci de toute demande indemnitaire de ce chef. Madame [W] fait état d'une baisse de salaire liée à la perte de primes d'intéressement et de sa quote-part de participation, d'une part, et de pertes de revenus liées à l'impossibilité d'être promue, mais, après voir précisé ses conditions d'emploi au moment de l'intervention, déclare accepter la décision du tribunal. L'ONIAM sollicite la confirmation du jugement. Au regard de l'acceptation par Madame [W] du rejet par les premiers juges de sa demande indemnitaire au titre de pertes de gains professionnels actuels, la Cour confirmera le jugement sur ce point, sans qu'il y ait lieu d'examiner la situation de l'intéressée plus avant. (2) sur les préjudices patrimoniaux permanents Sur les dépenses de santé futures Le tribunal a accueilli la demande d'indemnisation de Madame [W] au titre des protections périodiques, sur la base de 68,40 euros par an et d'un prix de l'euro de rente viagère pour une femme de 49 ans (capitalisation sur la base du barème de la Gazette du Palais de 2018), soit (68,40 X 33,164) X 75% = 1.701,31 euros, déboutant l'intéressée de sa demande présentée au titre de séances de gymnastique rééducative. Madame [W] sollicite, sur la base de 68,40 euros par an représentant la dépense nécessaire pour ses protections et d'une capitalisation sur le fondement du barème actualisé de la Gazette du Palais 2022, la somme de 68,40 X 49,097 = 3.358,23 euros, outre 1.110 euros pour des séances individualisées de gymnastique à visée rééducative. L'ONIAM calcule la capitalisation de ces dépenses sur la base d'une table comprenant un taux d'intérêts de 2,92% adoptée par son conseil d'administration, et propose une indemnisation à hauteur de (68,40 X 21,542) X 75% = 1.105,10 euros mais accepte l'évaluation du tribunal à hauteur de 1.701,31 euros, sans se prononcer sur les séances de gymnastique rééducative. La nécessité pour Madame [W] de porter des protections est incontestable, et d'ailleurs non contestée. Les parties s'accordent ensuite pour évaluer les dépenses à ce titre à hauteur de 68,40 euros par an. Au regard du prix de l'euro de rente viagère proposé par le barème de capitalisation édité par la Gazette du Palais en 2022 pour une femme de 49 ans (taux d'actualisation nul), âge de Madame [W] à la date de la consolidation de son état de santé le 6 mai 2015, il convient de condamner l'ONIAM à lui payer la somme de (68,40 X 37,169) X 75% = 1.906,77 euros. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a condamné l'ONIAM à payer la somme de 1.701,31 euros à Madame [W] et, statuant à nouveau, condamnera l'organisme à lui payer ladite somme de 1.906,77 euros. Sur les pertes de gains professionnels futures Le tribunal, en l'absence de justificatifs des revenus de Madame [W] antérieurs à l'intervention de 2012 et dans l'impossibilité de mesurer une perte de gains professionnels, a débouté l'intéressé de sa demande à ce titre. Madame [W] indique avoir dû reprendre une activité professionnelle à temps partiel (à 50%), ajoutant que ses revenus de 2011 ne peuvent constituer une référence (alors qu'elle bénéficiait d'un aménagement de planning et qu'ils ne tiennent compte ni de la revalorisation de la rémunération ni des promotions professionnelles ni encore des primes d'intéressement), comparant ses revenus avec ceux de ses collègues et calculant ses pertes année par année à partir du 5 mai 2015 (date de la consolidation de son état de santé) au regard des revenus et des pensions d'invalidité effectivement perçus, sur la base d'un temps de travail de 75% au lieu de 50% jusqu'en 2019, puis à plein temps ensuite (avec une capitalisation à partir de 2023), pour demander la somme totale de 358.786,26 euros. L'ONIAM observe que Madame [W] bénéficiait d'un aménagement de son planning avant son intervention pour des motifs familiaux, que les primes d'intéressement ne sont pas automatiques et que les salaires des collègues de l'intéressée sont inadaptés au calcul de pertes de gains. Il propose un calcul sur la base des revenus escomptés (au vu du revenu de référence de 2011) et des revenus effectivement perçus, supérieurs, pour conclure qu'elle n'a subi aucune perte de revenus professionnels. L'organisme conclut donc à la confirmation du jugement. L'indemnisation de la perte de gains professionnels futurs doit couvrir la perte ou la diminution de revenus consécutive au changement de situation de Madame [W] du fait des conséquences de l'intervention du 7 septembre 2012. Contrairement à ses affirmations et ainsi que l'ont justement rappelé les premiers juges, cette perte de gains ne peut être établie qu'au regard de sa situation antérieure à l'accident médical dont elle a été victime. Madame [W] est salariée de la Société d'Exploitation de la Tour Eiffel (SETE), sous contrat à durée indéterminée à temps complet depuis le 29 juin 1987. Elle indique qu'elle a d'abord occupé un poste d'hôtesse d'accueil, puis de chef de poste sécurité jusqu'en 2005, date depuis laquelle elle a accédé au poste de chef de brigade. Au regard des bulletins de paye produits, elle était, avant l'accident du mois de septembre 2012, chef de brigade de niveau 3. Elle bénéficiait du renouvellement de l'autorisation de la SETE de prolonger sa « prise de congés sans solde sur les week-ends (samedi et dimanche) » pendant une période d'un an renouvelable, autorisation sollicitée « pour raison parentale », l'intéressée souhaitant s'occuper de sa fille [Y] [W]-[A], née le [Date naissance 4] 2006 (courrier du 1er décembre 2011 de Monsieur [C] [G], chef du service Accueil). Hors cet aménagement relatif à ses congés sans solde, ses bulletins de paie de l'année 2011 laissent apparaître qu'elle travaillait alors à temps plein (35 heures par semaine). Elle ne peut se prévaloir de pertes de primes d'intéressement, alors que Madame [Z] [S], responsable du personnel de la SETE, atteste le 6 juin 2016 qu'une telle prime est versée, en application d'accords collectifs, à tous les salariés au prorata du temps de présence et que si l'intéressée n'a rien perçu en 2013 et 2014 (au titre des années 2012 et 2013), elle a bien perçu une telle prime en 2015 et 2016 (au titre des années 2014 et 2015). Elle ne peut pas non plus arguer d'une perte de sa quote-part de participation, alors que Madame [S] atteste le 13 juin 2016 que celle-ci « peut » être versée aux salariés en application d'accords collectifs et que Madame [W] n'a rien perçu de ce chef en 2013 (au titre de l'année 2012), 2015 (au titre de l'année 2014) et 2016 (au titre de l'année 2015), mais a bien perçu une quote-part de participation en 2014 au titre de l'année 2013. Elle ne peut non plus utilement se prévaloir de la situation de collègues, dont les contrats de travail ne sont pas produits aux débats, de sorte que les situations ne peuvent être comparées (ancienneté, situation de famille, poste exact, etc.). Elle ne peut enfin soutenir qu'elle n'a pu obtenir de promotion, alors que Madame [S] atteste le 30 septembre 2016 qu'elle est employée en qualité de chef de brigade de « niveau 4 depuis le 1er juillet 2015 », laissant apparaître la réalité d'une promotion intervenue après l'accident médical du mois de septembre 2012. Madame [W] a en 2012 déclaré au titre des revenus de 2011 un salaire total de 37.876 euros, puis en 2013 au titre des revenus de 2012 un salaire total de 42.059 euros. Ce dernier revenu constitue bien le revenu de référence de Madame [W], l'accident médical dont elle a été victime étant survenu le 9 septembre 2012. Or celle-ci a déclaré : - en 2014, au titre des revenus de 2013, un salaire total de 44.337 euros, - en 2015 au titre des revenus de 2014, un salaire de 43.960 euros, - en 2016 au titre des revenus de 2015, un salaire de 30.357 euros augmenté d'une pension d'invalidité de 7.522 euros, - en 2017 au titre des revenus de 2016, un salaire de 32.979 euros augmenté d'une pension d'invalidité de 10.443 euros, - en 2018 au titre des revenus de 2017, un salaire de 33.110 euros augmenté d'une pension d'invalidité de 13.406 euros, - en 2019 au titre des revenus de 2018, un salaire de 33.101 euros augmenté d'une pension d'invalidité de 8.154 euros, - en 2020 au titre des revenus de 2019, un salaire de 32.818 euros augmenté d'une pension d'invalidité de 10.398 euros. Ces éléments démentent une perte de gains professionnels subie par Madame [W] après l'accident médical. Elle a bénéficié d'un temps de travail partiel à compter de 2016 (16,33 heures par semaine) et la perte de salaire a alors été compensée par une pension d'invalidité. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Madame [W] de sa demande d'indemnisation présentée au titre d'une perte de gains professionnels futurs. Sur l'incidence professionnelle Le tribunal a pris acte de l'absence de contestation de l'ONIAM relative à l'incidence du passage à mi-temps de Madame [W] sur ses droits à la retraite (baisse de 348 euros par mois, capitalisée à hauteur de 90.598,30 euros sur la base du barème de la Gazette du Palais de 2018), a tenu compte de la plus grande pénibilité pour l'intéressée d'exercer ses fonctions (évaluée à 10.000 euros) et de l'abandon de la profession d'ostéopathe (évaluée à 8.000 euros), soit un préjudice total de (90.598,21 + 10.000 + 8.000) X 75% = 81.448,74 euros, dont à déduire la part de la pension d'invalidité perçue imputable à l'accident médical de 135.659,45 X 75% = 101.744,59 euros, de sorte que l'intéressée a été déboutée de toute demande au titre de l'incidence professionnelle de son accident médical. Madame [W] critique le montant des indemnités allouées, sollicitant les sommes de 36.000 euros au titre de la pénibilité de son travail, de 102.960 euros au titre de l'abandon de la profession d'ostéopathe et de 114.180,19 euros au titre de la perte de droits à la retraite, soit une somme totale de 253.140,19 euros, sans déduire la pension d'invalidité perçue, déjà retirée du calcul des pertes de gains futurs. L'ONIAM demande la confirmation du jugement en ce qui concerne le préjudice d'abandon de la profession d'ostéopathe, la prise en compte d'un préjudice de 80.651,088 euros au titre de la perte de droits à la retraite, et, pour le tout, prend en considération la pension d'invalidité perçue par Madame [W] qui couvre le préjudice lié à l'incidence professionnelle de l'accident médical. Madame [W] peut solliciter, au titre de l'incidence professionnelle, l'indemnisation des incidences périphériques des conséquences de l'intervention du 7 septembre 2012 touchant à la sphère professionnelle, telles les conséquences de l'accident sur ses droits à la retraite, sur ses conditions de travail ou encore sur ses activités annexes. La pension d'invalidité, dont il a été tenu compte au titre des pertes des gains professionnels futures, ne saut être décomptée une seconde fois du chef de l'incidence professionnelle. L'incontinence de Madame [W] a rendu impératif un travail à mi-temps thérapeutique (selon les fiches d'aptitude médicale signées par le médecin du travail lors de la reprise de son travail puis périodiquement ensuite), lequel réduit ses droits à la retraite. Sa perte de salaire entraîne une réduction de sa pension de retraite de 348 euros par mois, admise par l'ONIAM. Capitalisée sur la base du barème de la Gazette du Palais de 2022 au regard du prix de l'euro de rente viagère pour une femme de 64 ans (âge du départ à la retraite), la perte totale au titre de sa pension de retraite représente la somme de (348 X 12) X 27,342 = 114.180,19 euros, évaluation que retiendra la Cour par infirmation du jugement qui a évalué ce préjudice à hauteur de 90.598,32 euros. La situation de Madame [W] en suite de l'accident du 7 septembre 2012 a également eu des conséquences sur la pénibilité de son travail, reconnue par le médecin du travail et confirmée par le docteur [U] [I] (certificat du 17 février 2015 à l'attention du médecin du travail), nécessitant, au-delà du travail à mi-temps, un aménagement de son planning, et rendant ses relations avec ses collègues plus difficiles, pénibilité que les premiers juges ont justement évalué à hauteur de 10.000 euros. Le jugement sera confirmé sur ce point. Madame [W], enfin, a le 10 novembre 2011, moins d'un an avant l'accident médical litigieux, reçu le diplôme d'ostéopathe et s'est enregistrée dans les services de l'Agence Régionale de Santé (ARS) le 29 février 2012. Or l'expert judiciaire indique qu'il lui paraît difficile « que Mme [W] puisse avoir une activité d'ostéopathe (car travail debout, à proximité de patients, nécessitant une activité physique) ». Mais si l'intéressée a effectivement dû abandonner son activité d'ostéopathe ainsi que l'ont relevé les premiers juges, ses projections concernant la perte de revenus complémentaires que lui procurait cette activité, estimées à 1.300 euros par mois, restent très hypothétiques, alors qu'elle a déclaré à ce titre des revenus annuels de 150 euros pour 2012, de 520 euros pour 2013 et de 300 euros pour 2014 et qu'aucun élément du dossier ne permet d'affirmer qu'elle aurait pu escompter des revenus bien supérieurs. Aussi convient-il de confirmer le jugement qui a évalué ce préjudice, réel, à hauteur de 8.000 euros. Il résulte de ces développements que l'incidence professionnelle pour Madame [W] de l'accident médical du 7 septembre 2012 peut être estimée à la somme de (114.180,19 + 10.000 + 8.000) X 75% = 99.135,14 euros. Alors qu'il a été tenu compte de la pension d'invalidité servie à Madame [W] pour évaluer la perte de gains professionnels futurs, non retenue de ce fait, cette pension ne peut à nouveau être prise en considération pour évaluer l'incidence professionnelle de l'accident médical. Aussi convient-il d'infirmer le jugement en ce qu'il a déduit du poste de préjudice lié à l'incidence professionnelle 75% de la pension d'invalidité versée par la CPAM (à hauteur de 135.659,45 X 75% = 101.744,59 euros) et estimé en conséquence que Madame [W] avait été entièrement indemnisée pour ce poste de préjudice. Statuant à nouveau, la Cour condamnera donc l'ONIAM à payer à Madame [W] la somme de 99.135,14 euros en réparation de l'incidence professionnelle de l'accident. 2. sur les préjudices extra-patrimoniaux (1) sur les préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation) Sur le déficit fonctionnel temporaire Le tribunal a retenu un déficit fonctionnel temporaire de 25% sur 470 jours, puis de 15% sur 470 jours également, indemnisable à 75% sur la base de 25 euros par jour, soit une somme totale de 3.525 euros. Madame [W] critique l'application par le tribunal du coefficient d'imputabilité de 75% et estime la proposition de l'ONIAM insuffisante. L'ONIAM évalue ce poste de préjudice sur la base de 15 euros par jour. L'expert judiciaire indique que Madame [W] a subi un déficit fonctionnel temporaire total, de 100%, du 7 septembre au 7 octobre 2012, qui correspond à son arrêt de travail. Elle a selon lui subi un déficit fonctionnel temporaire « de classe II » (25%) du 8 octobre 2012 au 20 janvier 2014, sur 470 jours, et un déficit fonctionnel temporaire « de classe I » (10%) du 21 janvier 2014 au 5 mai 2015, sur 470 jours également. Mais alors que le déficit fonctionnel permanent de Madame [W] a été évalué à 15%, il ne peut être retenu de déficit fonctionnel temporaire inférieur, et les premiers juges ont à juste titre retenu un déficit de 25% pendant 470 jours, puis de 15% pendant les 470 jours qui ont suivi. L'ONIAM ne peut proposer une indemnisation sur la base de 15 euros par jour, somme insuffisante pour couvrir le préjudice réel de Madame [W], et les premiers juges ont justement retenu une somme de 25 euros par jour. Ainsi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'ONIAM à payer à Madame [W], en indemnisation de son déficit fonctionnel temporaire la somme de : [((470 X 25) X 25%) + ((470 X 25) X 15%)] X 75% = 3.525 euros. Sur les souffrances endurées Le tribunal a condamné l'ONIAM à payer la somme de 7.500 euros à Madame [W] au titre des souffrances endurées par celle-ci. Madame [W] critique l'application d'un coefficient d'imputabilité de 75% à son préjudice et sollicite 10.000 euros. L'ONIAM considère que l'indemnisation de ce chef de préjudice ne peut dépasser 4.500 euros (mais propose 7.500 euros au dispositif de ses conclusions). L'expert judiciaire a évalué les souffrances physiques et morales subies par Madame [W] à hauteur de 3,5/7 et les premiers juges ont justement évalué ce préjudice à hauteur de 10.000 euros et condamné l'ONIAM à verser la somme de 10.000 X 75% = 7.500 euros à l'intéressée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le préjudice esthétique temporaire Le tribunal a condamné l'ONIAM à payer la somme de 750 euros à Madame [W] en réparation de son préjudice esthétique temporaire. Madame [W] sollicite une somme de 3.000 euros et l'ONIAM conclut à la confirmation du jugement. L'expert judiciaire a évalué le préjudice esthétique temporaire de Madame [W], obligée de porter des garnitures hygiéniques, à hauteur de 1,5/7. Le jugement sera au vu de ces éléments infirmé et la Cour, statuant à nouveau, condamnera l'ONIAM à payer à Madame [W] la somme de 2.000 X 75% = 1.500 euros en réparation de son préjudice esthétique temporaire. (2) sur les préjudices extra-patrimoniaux permanents Sur le déficit fonctionnel permanent Le tribunal a estimé que ce poste de préjudice était intégralement indemnisé par la rente versée par la CPAM et a débouté Madame [W] de toute demande de ce chef. L'intéressée sollicite la somme de 75.714,32 euros, affirmant que la pension d'invalidité qui lui a été servie ne peut s'imputer sur ce poste de préjudice. L'ONIAM demande la confirmation du jugement. L'expert judiciaire a évalué le taux de déficit fonctionnel permanent de Madame [W] à hauteur de 15% au regard des séquelles dont elle souffre (contrôle sphinctérien aléatoire et incomplet, souffrances morales et psychologiques). L'évaluation par Madame [W] de l'indemnisation de son déficit fonctionnel permanent, capitalisée à partir d'une indemnité journalière ne saurait être reconnue, alors qu'elle ne correspond pas au mode de calcul utilisé pour ce poste de préjudice. Il est ensuite rappelé que la pension d'invalidité servie par la CPAM ne peut s'imputer sur le déficit fonctionnel permanent, ainsi que l'ont à tort retenu les premiers juges. Madame [W] étant âgée de 49 ans à la date de la consolidation de son état de santé, il convient de retenir une valeur du point de l'incapacité non de 1.800 euros tel que retenu par le tribunal, mais de 2.025 euros. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté Madame [W] de sa demande indemnitaire en réparation de son déficit fonctionnel permanent et, statuant à nouveau, la Cour condamnera l'ONIAM à lui verser la somme de : (15 X 2.025) X 75% = 22.781,25 euros. Sur le préjudice d'agrément Le tribunal a retenu un préjudice d'agrément subi par Madame [W] et condamné l'ONIAM à lui verser, en réparation, la somme de 6.000 euros. L'intéressée rappelle qu'elle était très sportive avant l'accident (pratique Krav Maga en compétition, vélo, marathon), soutenant que la reprise de ses activités n'est plus possible et demandant la somme de 30.000 euros en indemnisation de ce poste de préjudice. L'ONIAM propose une somme de 3.750 euros. L'expert judiciaire, reprenant les déclarations de Madame [W], indique qu'elle était « très sportive avant l'apparition de ses problèmes » et que si, depuis, elle peut pratiquer un peu de vélo et de course à pied, elle ne peut plus courir de marathon ni s'adonner aux arts martiaux, ni encore aller à la piscine et évite « toute activité en société ». Il indique que Madame [W] « présente une gêne à la vie sociale et aux activités sportives ». Dans son compte-rendu de consultation d'anesthésie pré-opératoire du 7 septembre 2012, le professeur [X] [N] a noté, au titre de l'examen clinique de la patiente : « sport +++ ». Madame [W] justifie d'une licence de Krav Maga délivrée le 1er novembre 2011, établissant ainsi qu'elle pratiquait cet art martial en compétition. Les photographies versées aux débats n'ont pas de force probante et il n'est pas établi qu'elle courait des marathons. Ainsi, au vu de ces éléments, les premiers juges ont à juste titre retenu la réalité d'un préjudice d'agrément subi par Madame [W] depuis l'accident médical du 7 septembre 2012 et évalué ce poste de préjudice à hauteur de 8.000 euros, condamnant l'ONIAM à verser à l'intéressée la somme de 8.000 X 75% = 6.000 euros. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le préjudice esthétique permanent Le tribunal a condamné l'ONIAM à payer la somme de 1.500 euros à Madame [W] en réparation de son préjudice esthétique permanent. L'intéressée sollicite une somme de 5.000 euros. L'ONIAM propose 750 euros. L'expert judiciaire rappelle que Madame [W] utilise des garnitures, ce qui l'empêche de porter certaines tenues vestimentaires, d'aller à la plage et à la piscine, et la gêne lorsqu'elle est vue par son compagnon. Il évalue ce préjudice à 1,5/7. Il convient, au vu de ces éléments, de confirmer le jugement qui a condamné l'ONIAM à verser à Madame [W], en réparation de son préjudice esthétique permanent, la somme de 2.000 X 75% = 1.500 euros. Sur le préjudice sexuel Le tribunal a condamné l'ONIAM à payer la somme de 7.500 euros à Madame [W] en indemnisation de son préjudice sexuel. L'intéressée estime cette somme insuffisante, faisant valoir la peur de pertes lors de l'effort et le frein évident que constitue son état dans sa vie sexuelle, réclamant une indemnisation à hauteur de 20.000 euros. L'ONIAM propose la somme de 750 euros. L'expert judiciaire indique que Madame [W] lui a déclaré ne plus avoir de rapports sexuels depuis l'intervention du 7 septembre 2012 et avoir perdu son compagnon, relevant la peur de l'intéressée de pertes lors de l'acte sexuel, appréhension qui occasionne une perte d'envie. L'appréhension de Madame [W] ne repose pas sur une peur hypothétique, mais sur une réalité. Il convient, au vu de ces éléments, de confirmer le jugement qui a justement évalué ce poste de préjudice à hauteur de 10.000 euros, indemnisable par l'ONIAM à proportion de 75%, soit 7.500 euros. *** Le tribunal ne s'est pas prononcé sur les intérêts assortissant les condamnations. Ajoutant au jugement, la Cour dira que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement au titre des points confirmés et à compter du présent arrêt lorsqu'elle statue à nouveau sur les points infirmés, en application de l'article 1231-7 du code civil. Les intérêts dus pour une année entière au moins seront à leur tour capitalisés pour porter eux-mêmes intérêts, en application de l'article 1343-2 du code civil. Sur la créance de la CPAM Il est pris acte de l'absence de recours de la CPAM au titre des sommes prises en charge au bénéfice de Madame [W]. Alors qu'elle est partie intimée à l'instance, l'arrêt lui est commun. Sur les dépens et frais irrépétibles Le sens de l'arrêt conduit à la confirmation du jugement en ses dispositions relatives aux dépens de première instance, incluant les frais d'expertise judiciaire, et aux frais irrépétibles, mis à la charge de l'ONIAM. Ajoutant au jugement, la Cour condamnera l'ONIAM qui succombe devant elle aux dépens d'appel, en application de l'article 696 du code de procédure civile. Tenu aux dépens, l'ONIAM sera également condamné à payer à Madame [W] la somme équitable de 3.500 euros en indemnisation des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Ces condamnations emportent le rejet de la demande de l'ONIAM au titre des dépens. Par ces motifs, La Cour, Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a : - condamné l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) à payer à Madame [O] [W] les sommes de 1.701,31 euros au titre des dépenses de santé futures et de 750 euros en réparation de son préjudice esthétique temporaire, - rejeté les demandes de Madame [O] [W] au titre de l'indemnisation de l'incidence professionnelle et du déficit fonctionnel permanent, Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement, Condamne l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) à payer à Madame [O] [W] les sommes de : - 1.906,77 euros au titre des dépenses de santé futures, - 99.135,14 euros au titre de l'incidence professionnelle, - 1.500 euros en réparation du préjudice esthétique temporaire, - 22.781,25 euros en indemnisation de son déficit fonctionnel permanent, Dit que les condamnations prononcées contre l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) porteront intérêts au taux légal à compter du jugement au titre des chefs confirmés et du présent arrêt au titre des chefs infirmés, Dit que les intérêts dus pour une année entière au moins seront à leur tour capitalisés, Condamne l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) aux dépens d'appel, Condamne l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) à payer à Madame [O] [W] la somme de 3.500 euros en indemnisation de ses frais irrépétibles d'appel, Rappelle que l'arrêt est commun à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie (CPAM) du [Localité 9]. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,