Cour de cassation, 10 décembre 2014. 13-26.419

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la démission de M. B..., qui exerçait en son sein en qualité d'avocat salarié, la société Cabinet d'études juridiques et fiscales Robert J... (le cabinet J...), lui imputant des faits constitutifs de détournement de clientèle et de concurrence déloyale, a saisi le bâtonnier aux fins d'arbitrage ; que M. B... a formé des demandes en paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu que le cabinet J... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de dommages-intérêts ; Attendu que, sous le couvert de griefs de violation de l'article 455 du code de procédure civile et de défaut de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, le moyen se borne à remettre en discussion l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments de fait et de preuve soumis à son examen dont elle a déduit que les agissements de concurrence déloyale imputés à l'avocat démissionnaire n'étaient pas établis ; que ce moyen ne peut être accueilli ; Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu que M. B... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'indemnisation au titre de la rupture de l'égalité de traitement ; Attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, notamment ceux témoignant de la formation universitaire en droit fiscal national et européen de M. H..., avocat salarié du cabinet J..., que la cour d'appel a estimé que cet avocat, embauché en qualité de fiscaliste, possédait des connaissances utiles et une formation technique spécifique en phase avec l'activité dominante du cabinet, spécialisé dans le conseil fiscal, au contraire de M. B..., plus généraliste et partant moins performant dans ce domaine ; qu'ayant ainsi caractérisé l'existence d'éléments objectifs et pertinents fondant la différence de traitement entre les deux avocats salariés, elle a légalement justifié sa décision ; Mais, sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que, pour accueillir la demande en paiement d'heures supplémentaires de M. B... pour la période du 13 avril 2009 au 2 avril 2012, l'arrêt retient qu'il ne justifie pas des heures prétendument accomplies mais que sa demande, cohérente et conforme à ce que montre son agenda informatique personnel, doit être considérée comme établie sur la base de la moyenne du temps de travail de l'année 2008 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé, d'une part, que l'avocat salarié n'avait produit aucun document de nature à étayer sa demande pour la période litigieuse et, d'autre part, qu'il avait été dispensé de préavis par son employeur pour le premier trimestre 2012, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Cabinet d'études juridiques et fiscales R. J... à payer à M. B... la somme de 31 793, 99 euros brute au titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et congés payés inclus pour la période du 8 octobre 2007 au 2 avril 2012 ainsi que la somme de 4 226, 26 euros à titre de rappel de salaires sur majoration des heures supplémentaires pour la période du mois d'octobre 2007 au 30 avril 2012 outre intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et en ce qu'il condamne la SELARL Cabinet d'études juridiques et fiscales R. J... à remettre à M. B... un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi rectifiée, l'arrêt rendu le 16 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne M. B... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Cabinet d'études juridiques et fiscales Robert J..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance entreprise qui avait débouté le cabinet J... de toutes ses demandes de dommages et intérêts dirigées contre Me B... et de l'avoir condamné aux dépens d'appel AUX MOTIFS PROPRES QUE « Il convient de rappeler que le client d'un avocat dispose d'une liberté pleine et entière du choix de ce dernier et qu'il ne peut y avoir concurrence déloyale de la part d'un avocat que si ce dernier s'est livré à des manoeuvres frauduleuses caractérisées par des actes positifs et non une simple abstention ou omission afin de capter la clientèle d'un autre confrère ; Il est en l'espèce constant que Maître B... qui a exercé sa profession d'avocat salarié au sein du Cabinet J... du 24 septembre 1998 au 3 avril 2012 date de prise d'effet de sa démission avec dispense d'exécution de son préavis par l'employeur lui-même, assurait personnellement au sein de la structure à la date de son départ le suivi d'environ quatre-vingts dossiers ; Il apparaît certes qu'au cours des mois qui ont suivi immédiatement son départ du Cabinet J... et dès son installation en nom propre en qualité d'avocat libéral il a bénéficié du report à son profit de certains clients du Cabinet J... dont il assurait précédemment au sein de cette structure la prise en charge. Toutefois en dépit de ses allégations, le Cabinet J... n'apporte pas la preuve du fait que l'intégralité des clients suivis par Maître B... en qualité d'avocat salarié lui aurait transmis la prise en charge de leurs dossiers lors de son installation en qualité d'avocat ; Seul peut être retenu comme établi au titre du transfert de clients du Cabinet J... au profit de Maître B... le chiffre reconnu par ce dernier de dix-huit qui représente en tout état de cause moins du quart des dossiers qu'il suivait en qualité d'avocat salarié. Une éventuelle perte de clients plus importante par le Cabinet J... au cours de la période contemporaine même si elle n'est pas établie intégralement pourrait en tout état de cause également être intervenue au profit d'autres avocats dès lors que la structure connaissait des modifications substantielles consécutives au départ de Maître B... à la suite du projet d'association et de l'intégration d'un nouvel avocat associé en la personne de Maître ADENOT ; Par ailleurs, s'il n'est pas contesté par Maître B... que dans les jours qui ont précédé le caractère effectif de sa démission du Cabinet J..., il a informé les clients dont il assurait la prise en charge des dossiers au sein de cette structure, de son départ et de son installation en qualité d'avocat libéral, il n'est pas démontré par son précédent employeur qu'il s'est livré à des actes de démarchage actif à leur égard soit antérieurement ni même postérieurement à sa démission. La simple information précitée qu'il a diffusée aux clients dont il assurait le suivi n'excède pas les règles de courtoisie et de confiance qui sont de mise dans la profession pour un avocat fiscaliste qui assure la plupart du temps un rôle de service juridique externalisé à l'égard des clients entrepreneurs ou commerçants et impliquant des contacts souvent fréquents ; De surcroît la fréquence de ces contacts ne fait nécessairement qu'accentuer les liens entre l'avocat et les clients qu'il prend en charge sur une période de longue durée et donc renforcer les relations " intuitu personae " qui se sont nécessairement nouées entre eux et ce même si l'avocat salarié ne bénéficie pas d'une clientèle personnelle. Dès lors il apparaît tout à fait prévisible que les clients qui appréciaient les conseils de Maître B... en tant qu'avocat fiscaliste salarié aient souhaité de leur propre initiative poursuivre leur collaboration avec lui après sa démission et son installation en qualité d'avocat exerçant à titre libéral et ceci sans acte de démarchage déloyal de sa part au demeurant non établi par le Cabinet J... auquel incombe la charge de la preuve. C'est d'ailleurs ce qu'attestent deux clients transfuges du Cabinet J... qui ont choisi de suivre Maître B... (attestations de M. Christophe X... de la société MULTICOURSES et de M. Roland Y... de la société ECB dont les témoignages ne sont remis en cause par aucun élément de preuve contraire). Le simple fait que des clients aient écrit auprès du Cabinet J... pour solliciter le transfert de leurs dossiers auprès de Maître B... ne peut suffire à établir que ce dernier ait usé pour y parvenir d'actes de démarchage actifs en l'absence de preuve établissant ceux-ci (dossiers SQASH AUVERGNE, TPLB Martroise, JM Z..., A... SYLVA et PRADIER BT) ; En ce qui concerne la société LUSINA, en dépit de ses allégations le Cabinet J... ne rapporte pas davantage la preuve d'un démarchage de clientèle à son préjudice imputable à Maître B... dès lors que celui-ci ainsi qu'établi par la production de l'acte de cession de parts sociales de cette dernière du 22 mars 2012, n'est nullement intervenu lors des négociations qui ont été conduites par le cabinet d'avocats CESIS en qualité de rédacteur commun. S'il est établi que Maître B... est en ce qui le concerne l'actuel avocat de la société holding Financière LUSINA devenue postérieurement à la cession de sa filiale la société Domaine de Frissonnette aucun élément ne démontre que celle-ci était une cliente du Cabinet J... ; Egalement le Cabinet J... ne rapporte nullement la preuve d'une attitude de dénigrement systématique de sa structure imputable à Maître B... auprès de sa clientèle dans le but de la détourner à son profit. Cette preuve ne saurait en effet résulter de la défense en contestations d'honoraires que ce dernier a élevé à l'encontre du Cabinet J... pour le compte d'anciens clients de celui-ci soit la société LUSINA et la SCM I..., E..., F... qu'il a repris à son profit et qui n'ont pu aboutir qu'en raison de leur bien fondé et non pas sur la base d'un comportement de dénigrement qui implique l'émission d'accusations non établies ; Les accusations de vol de documents notamment de données informatiques (courriers électroniques, bible d'actes et de modèles) ainsi que d'objets, de détournement de fichiers clients ne sont pas davantage établies à l'encontre de Maître B... par le Cabinet J... qui procède uniquement par affirmations. La conservation des courriels échangés avec les clients n'ayant donné lieu à aucune directive positive expresse de la part de l'employeur mais bien plutôt à une consigne contraire pour libérer de l'espace sur la mémoire de l'ordinateur dévolu à l'avocat salarié, il ne saurait être fait grief à Maître B... d'avoir procédé à leur destruction avant son départ en se contentant cependant d'inclure dans les dossiers une copie papier de ces derniers lorsqu'ils revêtaient un caractère important. Par ailleurs les données du dossier LUSINA ont manifestement pu être remises à Maître B... par sa cliente ainsi que cette dernière en atteste sans être utilement contredite sur ce point par le Cabinet J... de telle sorte que l'accusation de vol de données informatiques dirigée à son encontre n'est pas davantage fondée ; En conséquence le Cabinet J... échouant dans la preuve de ses griefs de dénigrement auprès de sa clientèle mais également de détournement de celle-ci, et aussi de désorganisation de l'étude du fait de comportements fautifs de Maître B... a été à bon droit débouté de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts présentées au titre d'actes de concurrence déloyale qui ne sont pas davantage prouvés par ses soins ; Enfin, la circonstance pour Maître B... alors salarié du Cabinet J... d'avoir proposé à la SARL TURBULENCES d'intervenir gratuitement pour son compte, hors frais, dans un litige dont l'enjeu n'excédait pas 1. 000 ¿, ne saurait être considéré comme constitutive d'un détournement d'honoraires au préjudice de l'employeur et d'exercice interposé de la profession d'avocat dès lors que cette pratique s'inscrivait manifestement dans un geste commercial opéré habituellement au profit d'un bon client suivi depuis plusieurs années et qui adressait des prospects ; L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté l'ensemble des demandes principales du Cabinet J... » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1/ Sur la concurrence déloyale : l'acte de concurrence déloyale doit se traduire par un comportement fautif, lui-même caractérisé par des manoeuvres tendant à la captation de clientèle de la part de Maître B..., au préjudice du cabinet J... ; il est donc nécessaire que la preuve d'une faute qu'aurait commise Maître B... et qui serait susceptible de lui être reprochée soit rapportée ; par ailleurs, le comportement de Maître B... doit également s'analyser au regard des principes dont il ne saurait être fait abstraction, à savoir la liberté d'installation de l'avocat collaborateur salarié, et la liberté de choix de son conseil par la clientèle ; En l'espèce Maître J... considère qu'il existe un faisceau d'éléments faisant penser et même établissant le comportement déloyal de Maître B... ; Maître J... estime d'une part que la concurrence de Maître B... " est suffisamment établie par l'importance et la rapidité de la reprise des clients du Cabinet J... " ; d'autre part que le caractère déloyal de cette concurrence se trouve établi par le fait que Maître B... aurait accepté de reprendre de façon systématique tous les dossiers qui lui étaient confiés au sein du Cabinet J..., mais également qu'il se serait approprié de manière illicite les informations et modèles d'actes de son employeur ; La preuve d'une faute ne saurait cependant se déduire simplement ni des relations exécrables qui ont présidées à la rupture des relations de travail entre Maître J... et Maître B..., ni l'attitude adoptée par Maître B... postérieurement à son départ, même si l'on peut y déceler parfois un manque de souplesse et de diplomatie ; 2/ Sur l'absence de démarchage et la liberté du client du choix de son conseil : Le démarchage suppose de la part de Maître B... des manoeuvres tendant à capter de façon illicite la clientèle de Maître J... ; l'acte de démarchage se définit (article 1 du décret du 25 août 1972) par le fait d'offrir ses services en vue de donner des consultations en matière juridique, ou de provoquer à la souscription d'un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d'une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement, ou dans un lieu public ; La preuve de ces manoeuvres incombe bien entendu à celui qui s'en prétend victime, en l'occurrence Maître J... ; En l'espèce, force est de constater que cette preuve n'est pas rapportée par le demandeur, sinon que par de simples suppositions ou affirmations, qui face à la situation complexe et contentieuse, sont insuffisantes à caractériser le comportement fautif de Maître B... ; Le nombre de dossiers qui ont été confiés à Maître B... par des clients désireux de quitter le Cabinet J... pour le Cabinet B..., ne saurait davantage être considéré comme un élément de preuve à l'encontre de Maître B..., même si ce nombre de dossiers peut paraître important ; Il convient de rappeler que la clientèle n'est pas " une marchandise " pour reprendre le terme employé lors de l'audience, et qu'elle dispose de façon absolue et non discutable du libre choix de son Conseil, l'intuitu personae étant un élément essentiel des relations qui s'établissent entre l'avocat et son client ; La preuve en est qu'une convention de cession de clientèle qui ne prendrait pas en compte le choix du client serait nulle et de nul effet ; Dès lors, l'on ne saurait considérer comme une faute, le fait pour Maître B... d'avoir accepté le traitement des dossiers qu'il suivait auparavant dans le cadre de son activité salariée, ni d'accepter l'offre de clients qu'il connaissait auparavant, le tout à une époque où il avait retrouvé sa liberté d'installation ; en l'absence de preuves d'actes concrets de détournement de clientèle, l'on ne saurait suivre l'argumentation du demandeur qui tente de rechercher cette preuve non seulement dans le nombre de dossiers récupérés par Maître B..., mais dans la rapidité avec laquelle ces dossiers auraient été repris ; de même, l'argumentation de Maître J... selon laquelle Maître B... se devait de respecter la clientèle de son ancien employeur du fait de son statut d'avocat salarié qui lui interdisait d'avoir sa propre clientèle, n'est pas pertinente pour les raisons déjà évoquées, à savoir d'une part que Maître B... n'était plus avocat salarié et qu'il avait retrouvé sa liberté d'installation et donc sa liberté de se constituer une clientèle, d'autre part en raison du fait que le client a le libre choix de son conseil, la patrimonialité de la clientèle n'étant en définitive qu'une notion purement financière ; Dès lors les autres éléments sur lesquels il a été amplement débattu lors de l'audience, chacune des parties fournissant ses explications, n'ont pas à être davantage étudiés aux termes de la présente décision, puisque l'élément essentiel qui serait de nature à établir le comportement fautif de Maître B... à savoir la preuve d'actes concrets de démarchage et de concurrence déloyale, n'est pas rapportée ; Les parties se sont longuement expliquées sur les faits de dénigrement, de vol et destruction de documents qui auraient accompagné ces actes de concurrence déloyale, sans que l'on puisse cependant trouver dans ces explications, la réalité d'un tel comportement de la part de Maître B... ; En considération de ces observations, Maître J... ne pourra qu'être débouté de ses demandes tendant à l'allocation d'une somme de 123. 430, 00 euros au titre de la perte de clientèle, de 1. 950, 00 euros au titre des frais et honoraires dont le recouvrement aurait été compromis par l'attitude de Maître B..., de la somme de 30. 000, 00 euros au titre de la désorganisation du Cabinet résultant de la même attitude ; 3/- Sur la somme de 150. 000 euros en réparation du préjudice moral lié au dénigrement du Cabinet J... Maître J... reproche à Maître B... d'avoir dénigré son cabinet, en lui imputant ses propres retards et insuffisances dans le suivi des dossiers qui lui avaient été confiés ; Maître J... fait valoir que ce comportement lui aurait causé un préjudice moral dont il demande réparation ; Or, force est de constater d'une part que Maître J... n'apporte aucun élément de preuve sérieux à l'appui de ses accusations, d'autre part que Maître B... s'est longuement expliqué sur les reproches qui lui étaient faits à ce titre, sans pour autant susciter d'observations particulières et complémentaires à ses développements ; Il apparaît difficile dans ces conditions, au vu des explications fournies, de caractériser de façon formelle les actes de dénigrements auxquels se serait livré Maître B... ; De même Maître J... estime avoir subi un préjudice moral sans pour autant fournir de plus amples explications sur la réalité de ce préjudice, sans justifier également le montant de la somme qu'il réclame en réparation dudit préjudice ; qu'il convient de rappeler que la réparation de tout préjudice suppose à l'origine une faute, dont la réalité n'est pas rapportée en l'espèce, un préjudice qui n'est pas réellement établi, et un lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué, ce qui n'est pas davantage démontré en l'espèce ; Dans ces conditions, il ne pourra être fait droit à la demande de Maître J... de ce chef, demande dont le rejet s'impose » 1/ ALORS QUE les agissements de concurrence déloyale ne requièrent pas un transfert intégral de la clientèle de l'entreprise victime auprès de son concurrent ; qu'en retenant en l'espèce, après avoir constaté la réalité de la perte importante de clientèle du cabinet J... consécutivement au départ de Me B..., qu'il était établi que seulement 18 de ses clients avaient suivi Me B..., pour exclure tout acte de concurrence déloyale commis par ce dernier, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1382A du Code civil ; 2/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour établir que Me B... s'était livré à un démarchage actif des clients du cabinet J..., ce dernier versait notamment aux débats l'attestation d'une de ses clientes, Madame C... exerçant à titre libéral la profession de psychologue, dont le suivi juridique était assuré par Me B... au sein du cabinet J..., qui relatait avoir été directement contactée par téléphone par Me B... qui lui avait proposé de continuer à assurer le suivi juridique de son cabinet après son départ du cabinet J... ; qu'elle produisait encore un courriel de Monsieur D..., client du cabinet J..., qui confirmait à ce dernier avoir été contacté par téléphone par Me B... après son départ du cabinet, pour l'informer de la création de son cabinet d'avocat et lui transmettre ses coordonnées ; qu'en retenant que le cabinet J... n'établissait pas la preuve d'actes de démarchage actif à l'origine du transfert de ses dossiers au profit de Maître B..., sans examiner ni même viser les témoignages précités, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE la méconnaissance des règles déontologiques de la profession d'avocat relative au transfert des dossiers d'un avocat à un autre caractérise des agissements de concurrence déloyale lorsque de tels manquements ont participé au transfert de la clientèle ; que l'article 19 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat prévoit que « sauf accord préalable du bâtonnier, l'avocat qui accepte de succéder à un confrère ne peut défendre les intérêts du client contre son prédécesseur. Le nouvel avocat s'efforce d'obtenir de son client qu'il règle les sommes restant éventuellement dues à un confrère précédemment saisi du dossier » ; qu'en l'espèce, le cabinet J... faisait valoir et offrait de prouver que lors du transfert de certains de ses dossiers (LUSINA et SCM I... E... F...) au profit de Me B..., ce dernier avait contesté auprès du cabinet J... le montant des honoraires facturés par ce dernier à ces clients et s'était opposé à leur règlement, en méconnaissance des dispositions de l'article 19 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que Me B... avait élevé une contestation d'honoraires à l'encontre du Cabinet J... pour le compte d'anciens clients de celui-ci qu'il avait repris ; qu'en écartant néanmoins tout acte de concurrence déloyale commis par Me B... au préjudice du cabinet J..., sans rechercher si cette méconnaissance des règles déontologiques applicables à la profession d'avocat ne caractérisait un acte de concurrence déloyale à l'origine du transfert de clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 19 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 ; 4/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour établir que Me B... s'était livré à un vol du fichier clients, le cabinet J... versait aux débats une capture d'écran informatique établissant que Me B... avait transféré les données du fichier clients du cabinet J... sur sa nouvelle installation informatique ; que de même, pour justifier du vol de documents qu'il lui reprochait, le cabinet J... produisait aux débats une capture d'écran informatique démontrant que le document intitulé « liste des conventions réglementées » qu'il avait établi pour le compte de son client A... SYLVA au mois de mai 2012, avait en réalité été établi par le cabinet J..., ainsi que plusieurs pièces établissant que l'acte de dissolution rédigé par Me B... pour la société ACCESSION IMMOBILIER, ancien client du cabinet J..., l'avait été sur la base du projet d'acte effectué par le cabiner J... (acte rédigé par Me B..., projet d'acte rédigé par le cabinet J..., attestation de Madame G...) ; qu'en retenant que les accusations de vol de documents et de détournement de fichiers clients n'étaient pas établies à l'encontre de Maître B... par le Cabinet J... « qui procède uniquement par affirmations », sans examiner ni même viser aucune de ces pièces, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5/ ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; que le cabinet J... contestait formellement avoir donné la moindre instruction à Me B... tendant à la destruction des courriels qu'il avait échangés avec les clients du cabinet J... (conclusions d'appel de l'exposant p 11-12) ; qu'en affirmant péremptoirement que le cabinet J... n'avait pas donné pour consigne à Me B... de conserver les courriels échangés avec les clients, mais plutôt une consigne contraire pour libérer de l'espace sur la mémoire de son ordinateur, de sorte qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir procédé à leur destruction avant son départ, sans préciser de quel élément de preuve elle tirait une telle consigne, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 6/ ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; qu'il était constant en l'espèce que Me B..., encore salarié du cabinet J..., s'était engagé auprès de la société cliente TURBULENCES à réaliser une intervention gratuite, à l'insu de son employeur, et qu'après sa démission, il avait repris à son compte ce client ; qu'en retenant que le fait pour Maître B... d'avoir proposé à la SARL TURBULENCES, alors qu'il était encore salarié du Cabinet J..., d'intervenir gratuitement pour son compte, hors frais, dans un litige dont l'enjeu n'excédait pas 1. 000 ¿, ne constituait pas un détournement d'honoraires au préjudice de son employeur « dès lors que cette pratique s'inscrivait manifestement dans un geste commercial opéré habituellement au profit d'un bon client suivi depuis plusieurs années et qui adressait des prospects », sans cependant préciser de quel élément de preuve elle tirait l'existence d'un tel usage qui aurait permis aux salariés du cabinet J... de consentir des remises aux clients sans même en avertir leur employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SELARL Cabinet d'études juridiques et fiscales R. J... à payer à Maître B... la somme de 31. 793, 99 ¿ brute au titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et congés payés inclus pour la période du 8 octobre 2007 au 2 avril 2012 ainsi que la somme de 4. 226, 26 ¿ à titre de rappel de salaires sur majoration des heures supplémentaires pour la période du mois d'octobre 2007 au 30 avril 2012 outre intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, ainsi qu'à lui remettre des bulletins de paie et une attestation POLE EMPLOI conformes, et de l'AVOIR condamnée aux dépens d'appel AUX MOTIFS QU'« II apparaît certes qu'en application de l'article 4-1 de la convention collective nationale régissant les relations de travail existant entre les avocats salariés et leurs employeurs " l'indépendance de l'avocat dans l'exercice de sa profession a pour conséquence la liberté dans la détermination de son temps de travail, notamment dans les dépassements individuels de l'horaire collectif du cabinet justifiés par l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées. De ce fait, sa rémunération constitue un forfait. Dans chaque cas individuel, il doit être tenu compte de l'importance de cette sujétion pour la détermination des salaires effectifs " ; Le forfait ne peut toutefois résulter que d'un accord entre les parties et non d'un usage d'entreprise. Un accord est nécessaire, même si le principe du forfait est posé par la convention collective ; Egalement la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait. C'est effectivement le cas en l'espèce puisqu'aucune mention du nombre d'heures supplémentaires incluses dans la rémunération forfaitaire n'est portée ni dans le contrat de travail lui-même ni davantage sur les bulletins de salaires pendant toute la durée d'exécution dudit contrat tels que produits aux débats ; La preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; En l'espèce il y a en tout état de cause lieu de relever que pour établir la réalité des heures supplémentaires dont il demande la rémunération, Maître B... produit aux débats pour la période du 8 octobre 2007 au 10 avril 2009 un tableau des heures de travail qu'il a accomplies dont il n'est pas contesté par l'employeur qu'il était exigé par ses soins pour établir le temps de travail consacré aux clients et ce en vue de leur facturation. Dès lors ce dernier, qui n'est remis en cause par aucun élément de preuve contraire produit par l'employeur tel que factures de clients, constitue un mode de preuve admissible des heures supplémentaires réalisées par Maître B... pour le compte du Cabinet J... pour la période concernée ; Si pour la période postérieure aucun document d'une telle nature n'est produit dès lors que Maître B... qui n'était plus soumis à l'exigence de cette production a cessé de l'établir, il n'en demeure pas moins que l'exécution d'heures supplémentaires du 13 avril 2009 au 2 avril 2012 doit également être considérée comme établie sur la base de la moyenne du temps de travail de l'année 2008 qui apparaît cohérente et conforme à la production de l'agenda informatique personnel de l'avocat salarié réalisée par son employeur lui-même et qui n'est pas davantage remise en cause par des éléments de preuve contraires émanant du Cabinet J... ; En conséquence sur la base du calcul réalisé par Maître B... qui n'est remis en cause par aucun élément et qui est cohérent, il y a lieu d'accueillir cc dernier en sa demande en paiement de la somme totale de 31. 793, 99 ¿ à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et congés payés inclus pour la période précitée outre 4. 226, 26 ¿ pour la période d'octobre 2007 au 30 avril 2012 au titre d'un rappel de salaire au titre de la majoration des heures supplémentaires outre intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et en condamnation à remise d'un bulletin de salaire correspondant ainsi que d'une attestation Pôle Emploi rectifiée. Il doit être en effet souligné que le fait pour un salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des heures supplémentaires ; L'ordonnance entreprise sera donc infirmée sur les bases précitées » 1/ ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande qui soient suffisamment précis ; qu'en se bornant à relever que le tableau produit par Maître B... pour la période du 8 octobre 2007 au 10 avril 2009 mentionnant le temps de travail qu'il avait consacré aux clients en vue de leur facturation, constituait un mode de preuve admissible des heures supplémentaires réalisées par Maître B..., pour accueillir la demande d'heures supplémentaires de ce dernier, sans s'expliquer sur les nombreuses incohérences contenues dans ces fiches de temps quant aux temps consacrés à la rédaction d'actes et à des trajets, et sur l'imprécision de nombreux temps qualifiés de « divers », que mettait en exergue le cabinet J..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande qui soient suffisamment précis ; qu'en retenant, après avoir relevé que Me B... ne produisait aucun décompte de son temps de travail de nature à étayer sa demande pour la période postérieure au 10 avril 2009, que l'exécution d'heures supplémentaires du 13 avril 2009 au 2 avril 2012 devait être considérée comme établie par extrapolation sur la base de son temps de travail de l'année 2008, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du travail ; 3/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les écrits ; que l'agenda informatique personnel de Me B... produit par le cabinet J... qui portait sur la période de janvier 2010 à décembre 2011 ne comportait pas le décompte d'un temps de travail quotidien ou hebdomadaire, se bornant à mentionner à certaines heures de la journée des rendezvous avec des clients ainsi que des rendez-vous d'ordre privé ; qu'en retenant, après avoir relevé que Me B... ne produisait aucun décompte de son temps de travail de nature à étayer sa demande pour la période postérieure au 10 avril 2009, que l'exécution d'heures supplémentaires du 13 avril 2009 au 2 avril 2012 devait être considérée comme établie par extrapolation sur la base du temps de travail de l'année 2008 qui est conforme à la production de l'agenda informatique personnel de l'avocat salarié produit par son employeur, lorsque ledit agenda portait sur la seule période 2010-2011 et ne permettait pas de décompter le temps de travail de Me B..., la Cour d'appel a dénaturé ledit agenda en violation du principe susvisé ; 4/ ALORS QUE le cabinet J... faisait pertinemment valoir que Me B... n'était pas fondé à formuler une demande d'heures supplémentaires pour la période de janvier à avril 2012, correspondant à son préavis dès lors qu'il avait été dispensé de l'exécuter (conclusions d'appel de l'exposant p 29) ; qu'en accordant à Me B... un rappel d'heures supplémentaires pour la période comprise entre le 8 octobre 2007 et le 2 avril 2012 sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit par la SCP B...- K..., L... et M..., avocat aux Conseils, pour M. B..., demandeur au pourvoi incident Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur B... de sa demande de condamnation de la SELARL Cabinet d'Etudes Juridiques et Fiscales Robert J... à lui payer le somme de 25. 400 ¿ outre celle de 2. 540 ¿, au titre de la rupture d'égalité de traitement ; AUX MOTIFS QU'il apparaît certes qu'en application du code du travail, tout employeur est tenu d'assurer pour un même travail ou un travail à valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés de son entreprise ; s'il est indéniable que Maître H..., avocat au même titre que Maître B... a été embauché postérieurement à ce dernier en septembre 2002 et a toujours perçu une rémunération supérieure à celle de son confrère de 300 à 600 ¿ par mois, il n'en demeure pas moins qu'il est justifié que ce dernier a été embauché en qualité de fiscaliste au sein du cabinet J... dont la compétence principale s'inscrivait dans ce domaine ce qui n'est pas le cas de Maître B... qui reconnait exercer son activité dans un champ plus vaste donc moins spécialisé incluant notamment le droit des sociétés et le droit commercial outre le droit fiscal nécessairement de manière moins performante ; qu'il n'est d'ailleurs pour s'en convaincre que de comparer les diplômes qu'ils ont respectivement obtenus soit pour Maître H... un DESS de droit fiscal, un magistère de droit des affaires, fiscalité et comptabilité et un diplôme international de droit fiscal européen alors que Maître B... dispose d'un DESS de droit des affaires et fiscalité des entreprises et d'un DEA de droit des affaires ; qu'il apparaît donc que pour justifier la différence de traitement, le cabinet J... est fondé à se prévaloir de la plus grande utilité pour la structure qui intervient essentiellement en matière de conseil fiscal pour les entreprises et les commerçants d'un avocat spécialisé en matière fiscale comme Maître H... qui d'ailleurs devenu associé ; qu'il y a donc lieu de considérer que le cabinet J... est fondé à se prévaloir d'une raison objective et pertinente justifiant la différence de rémunération ; qu'il convient donc de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté Maître B... de sa demande d'indemnisation au titre de la rupture d'égalité de traitement ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le droit du travail et plus particulièrement la jurisprudence, pose comme principe l'égalité de traitement, " à travail égal, salaire égal " ; ce principe souffre d'exception, sous réserves qu'elles soient justifiées par des critères objectifs et pertinents, matériellement vérifiables, et bien entendu étrangères à tous motifs discriminatoires ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que le seul titre d'avocat de Maître B... et de Maître H... est insuffisant en soi à justifier une égalité de traitement ; que les critères objectifs et pertinents permettant de justifier de la différence de traitement entre Maître H... et Maître B..., sont si évidents tant quant aux tâches qui lui étaient confiées à l'un et l'autre qu'à leur cursus universitaires respectifs ; que le cabinet J... s'est amplement justifié aux termes de ses écrits de procédure sur ces deux points particuliers, de la différence de parcours des intéressés et de la spécificité respective de leur travail, sans qu'il soit besoin d'y revenir plus avant ; qu'il est fort surprenant au surplus de constater une fois encore, que cette contestation intervient en fin de procédure, et qu'elle n'a jamais été auparavant évoquée, pas même aux termes des premières conclusions de Maître B... ; en l'absence d'éléments sérieux de preuves, de la non-existence de critères objectifs et pertinents justifiant une égalité de traitement, preuves qui incombent à Maître B..., ce dernier ne saurait voir sa demande en paiement de la somme de 25. 400 ¿ à ce titre aboutir ; Maître B... en sera donc débouté ; ALORS QUE l'employeur doit assurer l'égalité de traitement entre tous les salariés placés dans une situation identique et ainsi assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; QUE sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; qu'en se contentant d'énoncer que l'inégalité de traitement est justifiée parce que Maître H... était d'une plus grande utilité pour la structure et a été embauché en qualité de fiscaliste au sein du cabinet J... dont la compétence principale s'inscrivait dans ce domaine, ce qui n'est pas le cas de Maître B... qui reconnait exercer son activité dans un champ plus vaste donc moins spécialisé incluant notamment le droit des sociétés et le droit commercial outre le droit fiscal nécessairement de manière moins performante, sans contrôler concrètement la réalité et la pertinence de cette affirmation de l'employeur dont elle n'a recherché aucune forme de justification, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe de l'égalité de traitement ; ALORS ENCORE QU'en retenant par motifs adoptés que les critères objectifs et pertinents permettant de justifier de la différence de traitement entre Maître H... et Maître B... sont si évidents tant quant aux tâches qui lui étaient confiées à l'un et l'autre qu'à leur cursus universitaires respectifs et que le cabinet J... s'est amplement justifié aux termes de ses écrits de procédure sur ces deux points particuliers, de la différence de parcours des intéressés et de la spécificité respective de leur travail, sans qu'il soit besoin d'y revenir plus avant, sans justifier sa décision autrement que par les seules affirmations de l'employeur non étayées par des éléments de preuve, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS EN OUTRE QU'en retenant que la seule différence de la matière juridique traitée au sein du cabinet constituait une justification de l'inégalité de traitement entre les deux avocats ayant des diplômes de même niveau sans expliquer concrètement en quoi l'exercice de leur profession identique au sein de la même structure, dans des domaines de surcroît complémentaires ne correspondait pas à des travaux de valeur égale, la cour d'appel ne justifie pas sa décision au regard du principe de l'égalité de traitement ; ALORS SURTOUT QU'en retenant que Maître H... est spécialisé en matière fiscale sans rechercher si cette spécialité correspondait à l'obtention de la mention de spécialisation soumise à des conditions réglementaires, seule apte à constituer un élément objectif et pertinent et partant à justifier éventuellement une différence de traitement au regard de la matière juridique traitée entre deux avocats ayant un niveau d'étude de troisième cycle comparable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de l'égalité de traitement ; ALORS QU'en retenant comme critère que Maître H... était devenu associé de la structure alors qu'il ressort du débat contradictoire des parties, que l'association a été proposée dans le même temps à Maître B... par son employeur, la cour d'appel ne justifie pas sa décision au regard du principe de l'égalité de traitement ; ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; qu'en opposant par motifs adoptés que la contestation intervient en fin de procédure, et qu'elle n'a jamais été auparavant évoquée, pas même aux termes des premières conclusions de Maître B..., la cour d'appel ne justifie pas sa décision au regard du même principe ; ALORS ENFIN QU'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation, le salarié devant soumettre préalablement au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité ; qu'en décidant par motifs adoptés qu'en l'absence d'éléments sérieux de preuve de la non-existence de critères objectifs et pertinents justifiant une égalité de traitement, preuves qui incombent à Maître B..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du même principe.