Cour de cassation, 02 octobre 2019. 18-18.417

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10992 F Pourvoi n° R 18-18.417 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société FTI voyages, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 20 mars 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à M. L... R..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 3 septembre 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Silhol, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société FTI voyages, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. R... ; Sur le rapport de M. Silhol, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société FTI voyages aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société FTI voyages à payer à M. R... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société FTI voyages PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a fixé les sommes dues au salarié au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents et de l'indemnisation des repos compensateurs aux montants de 54 222,58 euros, de 5 422euros et de 19 414,20 euros, d'AVOIR statuant à nouveau sur les chefs infirmés, condamné la société FTI Voyages à payer au salarié les sommes de 99 213,64 euros au titre des heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, de 9 921 euros au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et de 42 847,13 euros au titre de l'indemnisation des repos compensateurs, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société FTI Voyages à payer au salarié les sommes de 25 338,48 euros à titre de rappel de salaire au titre de la prime de treizième mois, de 2 533,84 euros au titre des congés payés y afférents, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant le salarié à la société FTI Voyages, en ce qu'il a dit que la résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné en conséquence l'employeur à payer au salarié les sommes de 12 969 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1 296,90 euros au titre des congés payés afférents, de 85 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a dit que ces sommes porteraient intérêts à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 2 octobre 2014 pour les créances salariales et à compter du prononcé de la décision soit le 9 février 2017 pour les montants ayant un caractère indemnitaire, et en ce qu'il condamné la société FTI Voyages aux entiers frais et dépens de l'instance, d'AVOIR y ajoutant, condamné la société FTI Voyages à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société FTI Voyages aux dépens de la procédure d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les heures supplémentaires et les dommages et intérêts pour absence de repos compensateurs : Sur les heures supplémentaires, il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que si le salarié doit étayer sa demande faite au titre de l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. En l'espèce, M. R... a établi un décompte précis des heures de travail qu'il prétend avoir effectuées chaque semaine depuis 2009. Il produit ses agendas de 2009 à 2014 où sont indiquées ses heures de travail pour chaque jour. Il produit également plusieurs courriels qu'il a adressés à son employeur en 2004, puis en 2011, 2012 et 2013, pour réclamer le paiement de ses heures supplémentaires. Aux termes d'un courriel du 15 décembre 2004, son employeur lui indiquait que les cadres de l'entreprise devaient travailler au mois 42 heures par semaine. Il lui était ensuite précisé dans un courriel du 8 juillet 2011 qu'il n' aurait plus d'assistante à la fin du mois et que les missions relevant des ressources humaines devraient être assumées indépendamment du nombre d'heures supplémentaires qui seront générées. Il convient de rappeler que les créances salariales de M. R... postérieures au mois de septembre 2009 inclus ne sont pas prescrites, comme cela a précédemment été retenu. L'intimé demande le paiement de ses heures supplémentaires à compter de la semaine 36 de l'année 2009. Partant, ses demandes ne se heurtent à aucune prescription. En réplique, l'employeur se contente de dénoncer le caractère unilatéral et la prétendue invraisemblance du décompte et des agendas produits par l'intimé, mais ne fait toutefois pas la preuve des heures de travail effectivement réalisées par M. R.... Il ne fait pas davantage la preuve du caractère erroné de ce décompte comme l'a parfaitement retenu le conseil de prud'hommes, dont il convient d'adopter les motifs à ce titre. La société FTI voyages ne peut pas valablement soutenir que les heures supplémentaires effectuées par l'intimé n'auraient pas été autorisées, dès lors qu'il lui appartenait de contrôler de manière effective le respect par son salarié de ses horaires de travail. La démonstration du caractère erroné du décompte des heures supplémentaires et de leur taux de majoration effectué pas M. R... n'est pas faite. Les sommes de 99 213,64 euros bruts au titre des heures supplémentaires et 9 921 euros bruts au tire des congés payés y afférents seront donc allouées à l'intimé. Sur les dommages-intérêts pour absence de repos compensateurs, M. R... démontre avoir dépassé le contingent de 220 heures d'heures supplémentaires de 2010 à 2013. L'absence de repos compensateurs afférents à ces heures supplémentaires sera indemnisée à hauteur des taux horaire applicables à la rémunération de M. R... entre 2010 et 2013, conformément aux dispositions de l'article D. 3121-9 du code du travail. La somme totale de 42 847,13 euros lui sera donc allouée de ce chef. Le jugement entrepris sera infirmé au titre des quantum retenus pour le paiement des heures supplémentaires et de l'indemnisation des repos compensateurs » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les heures supplémentaires En droit : En matière de litige relatif à l'existence et au paiement d'heures supplémentaires, la loi dispose que l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné au besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles (code du travail, article L. 3171-4). Et la jurisprudence demande au salarié d'étayer ses prétentions par des éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés et permettant à l'employeur de répondre par ses propres éléments (Cass. Soc., 24 novembre 2010). Dans les faits : Le demandeur revendique le paiement de 112,5 heures supplémentaires en 2009, 33&,5 en 2010, 743 en 2011, 1 201 en 2012, 341 heures en 2013 et 223,5 heures en 2014. A l'appui de ses prétention, M. R... fournit une copie des agendas des années 2009 à 2014 mentionnant les heures supplémentaires réalisées chaque jour et chaque semaine, soit dans les cas le plus général de l'horaire quotidien qu'il affirme avoir réalisé (8h-12h et 14h18h30), respectivement 1,5 heure et 7,5 heures, hormis les jours de congés qu'il a pris et les jours fériés dont il a bénéficié et qui sont également reportés dans ce document. Il y ajoute, notamment pendant des jours de congés ou fériés, des heures travaillées en dehors de l'horaire ci-dessus évoqué, et se situant entre 6h30 et 7h30, 12H30 et 13h30 et après 19 30. Il apporte des copies de courriels échangés avec sa direction et des captures d'écran informatique témoignant de son activité pendant ces jours-ci et à ces moments-là. Le conseil estime les éléments apportés par M. R... suffisants pour étayer au moins partiellement sa demande et mettre la partie défenderesse en position de répliquer. La partie défenderesse conteste ces relevés et notamment les heures supplémentaires prétendument effectuées pendant les congés payés du salarié. Le Conseil estime que les courriels et autres documents apportés par M. R... et portant des dates tombant pendant des jours de congés ou fériés, ne permettent pas de prouver ni de calculer une durée de travail pendant laquelle le salarié aurait été de manière permanente à la disposition de son employeur. Ces éléments montrent cependant que le salarié n'était pas en repos, libre de toutes sollicitations et occupations professionnelles pendant ces moments-là. Mais il n'est pas contesté que M. R... ne bénéficiait d'aucune convention de forfait qui aurait permis de décompter son temps de travail et de le rémunérer de manière forfaitaire en incluant des heures supplémentaires accomplies en plus de l'horaire hebdomadaire légal de 35 heures. Et il ressort du contrat de travail de M. R... en son article « Horaires de travail » que le salarié était tenu de se conformer à l'horaire en vigueur dans l'entreprise soit de 8h30 à 12h et de 14h à 18h30 du lundi au vendredi, et un samedi sur deux de 8h à 12h. L'article suivant relatif à la rémunération précise que celle-ci correspondra à un horaire hebdomadaire de 41h75. Et aucun avenant ultérieur n'est venu modifier ces stipulations contractuelles. D'autres éléments évoqués par la partie demanderesse comme le courriel de demande au titre des heures supplémentaires adressé dès novembre 2004 par M. R... (cf. pièce n°3) et la réponse du dirigeant de l'époque, M. C... (cf. pièce n°4) indiquant que les cadres « ne sont pas des employés au 35h » et « qu'ils doivent travailler au moins 42h/semaine »), ou encore, plus tard en 2011, le courriel de la directrice des services Ressources Humaines (cf. pièce n°8) et indiquant que « les missions RH devront être assumées indépendamment des heures supplémentaires qui seront générées », concourent à montrer de manière probante pour le Conseil l'existence de travail supplémentaire. Le conseil en déduit que M. R... accomplissait chaque semaine 6 heures et 45 minutes de temps de travail supplémentaire, qui doivent lui être payées en heures supplémentaires majorées à 25% conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail. Le conseil allouera en conséquence à M. R... la somme de 54 222,58 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées de 2009 à 2014. A ce montant, il sera ajouté 10% au titre des congés payé, soit 5 422 euros. Sur les dommages et intérêts pour absence de repos compensateur : M. R... a accompli chaque année 131 heures supplémentaires en plus du contingent annuel d'heures supplémentaires qui reste fixé, faute d'accord ou convention applicable à l'entreprise FTI Voyages, à 220 heures par salarié comme le précise l'article D. 3121-14-1 du code du travail. L'article L. 3121-11 du code du travail dispose que lorsqu'un salarié accomplit des heures supplémentaires excédant le contingent annuel, il a droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée par un accord collectif, ou à défaut par un accord de branche. En l'absence de tels accords applicables au cas d'espèce, la durée de cette contrepartie en repos est fixée par le chapitre IV de l'article 8 de la loi 2008-789 du 20 août 2008, et s'élève à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus, et à 100% pour celles de plus de 20 salariés. Par la faute de son employeur qui n'a pas déclaré les heures supplémentaires accomplies, M. R... n'a pu bénéficier de cette contrepartie obligatoire en repos. Il en résulte nécessairement un préjudice dont il est fondé à réclamer réparation comme le reconnaît la jurisprudence (Cass. Soc., 28 janvier 2004, n°01-46.913). Le conseil allouera ainsi au salarié une indemnité correspondant à 131 heures payées à 100% du taux horaire qui était le sien, pour chaque année de 2009 à 2014 incluses, soit un montant de 19 414,20 euros. ( ) Plus particulièrement, s'agissant du non-paiement des heures supplémentaires : l'employeur a sciemment refusé d'appliquer la loi sur les 35 heures, codifiée à l'article L. 3121-10 du code du travail. ET dans les faits, a imposé à son salarié d'accomplir plus de 6 heures de travail supplémentaires chaque semaine sans le rémunérer aucunement en contrepartie » ; 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, les agendas du salarié de novembre 2009 à août 2014 (production n°21) faisaient seulement état du nombre d'heures supplémentaires prétendument réalisées, sans détailler ses horaires quotidiens de travail ; qu'en affirmant que les agendas du salarié de 2009 à 2014 indiquaient ses heures de travail chaque jour, la cour d'appel a dénaturé ces documents en violation du principe susvisé ; 2°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il existait de nombreuses incohérences et anomalies dans les décomptes produits par le salarié à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires ; qu'il soulignait notamment que les plannings produits par le salarié et le décompte des heures supplémentaires qu'il avait établis n'indiquaient pas le même nombre d'heures supplémentaires, et plus précisément que les plannings comportaient, pour la même semaine, des indications contradictoires sur le nombre d'heures supplémentaires réalisées, qui ne correspondaient pas au surplus aux heures supplémentaires mentionnées dans le décompte (conclusions d'appel p.12 à 20 et productions n°6 et 13 à 20) ; qu'en ne s'expliquant pas sur les nombreuses incohérences relevées entre le décompte et les plannings produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver qu'à compter de 2001, la durée du travail avait été ramenée à 35 heures par la mise en place d'un aménagement du temps de travail et l'octroi de RTT, comme le reconnaissait le salarié dans un courrier du 3 décembre 2013 (conclusions d'appel de l'exposante p.11 et productions n°6 et 13) ; qu'en se bornant à relever que conformément à son contrat de travail, l'horaire hebdomadaire du salarié était de 41h75, que dans un courrier, du 15 décembre 2004, l'employeur lui avait indiqué que les cadres « ne sont pas des employés au 35h » et « qu'ils doivent travailler au moins 42h/semaine », qu'en juillet 2011, la directrice avait affirmé que « les missions RH devront être assumées indépendamment des heures supplémentaires qui seront générées » et que l'employeur avait sciemment refusé d'appliquer la loi sur les 35 heures, imposant au salarié d'accomplir plus de 6 heures supplémentaires chaque semaine sans le rémunérer, sans à aucun moment s'expliquer sur l'aménagement du temps de travail et l'octroi de RTT invoqués par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le salarié n'effectuait pas les fonctions qui lui étaient dévolues et qu'il ne pouvait donc pas prétendre avoir réalisé des heures supplémentaires (conclusions d'appel p.23 et production n°12) et soulignait également que le salarié avait indiqué qu'à compter de 2012, une partie de ses fonctions auraient été transférées au sein de la société FTI basée en Suisse et que sa charge de travail aurait été allégée, de sorte qu'il ne pouvait pas prétendre, pour la même période, avoir réalisé des heures supplémentaires (conclusions d'appel de l'exposante p.22) ; qu'en retenant l'existence de prétendues heures supplémentaires réalisées par M. R..., sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par l'employeur, relatif à la charge de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, étaient versées aux débats, les attestations de nombreux collègues du salarié témoignant qu'ils n'avaient jamais vu ce dernier effectuer des heures supplémentaires, notamment entre 12h et 14h (productions n°7 à 11) ; qu'en retenant que le salarié avait réalisé des heures supplémentaires, sans à aucun moment, ni viser ni analyser serait-ce sommairement les témoignages invoqués, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE le juge doit préciser et analyser les éléments qui lui permettent de fixer le montant de la condamnation de l'employeur à un rappel de salaires ; qu'il doit, en particulier, en cas de contestation, établir le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies au-delà de la durée légale ainsi que les modalités de calcul du rappel de salaires en résultant ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait et offrait de prouver que le salarié avait décompté les heures supplémentaires de manière erronée puisqu'il avait indiqué que les 7 premières heures étaient majorées à 25%, quand cette majoration s'appliquait aux 8 premières heures supplémentaires conformément à l'article L. 3121-22 du code du travail alors applicable (conclusions d'appel de l'exposante p.15 et production n°20) ; qu'en se bornant à faire droit à la demande du salarié, sans préciser les modalités de calcul retenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société FTI Voyages à payer au salarié la somme de 10 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant le salarié à la société FTI Voyages, en ce qu'il a dit que la résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné en conséquence l'employeur à payer au salarié les sommes de 12 969 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1 296,90 euros au titre des congés payés afférents, de 85 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a dit que ces sommes porteraient intérêts à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 2 octobre 2014 pour les créances salariales et à compter du prononcé de la décision soit le 9 février 2017 pour les montants ayant un caractère indemnitaire, en ce qu'il condamné la société FTI Voyages aux entiers frais et dépens de l'instance, d'AVOIR y ajoutant, condamné la société FTI Voyages à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société FTI Voyages aux dépens de la procédure d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le manquement de l'employeur à son obligation de loyauté : M. R... reproche à son employeur d'avoir vidé de leur substance ses fonctions de directeur des ressources humaines, d'abord en lui demandant, à compter du mois d'août 2011, d'accomplir les tâches de son assistante, dont le départ n'avait pas été remplacé, puis en transférant, à compter de 2012, ses missions au profit de l'équipe dirigeante basée en Suisse; enfin en transférant, à compter d'octobre 2014, le personnel dans d'autres structures, faisant ainsi passer les effectifs de 40 à 7 salariés, alors que sa procédure de licenciement n'a été initiée qu'en févier 2015. L'employeur soutient qu'il pouvait, dans le cadre de son pouvoir de direction, changer les conditions de travail de l'un de ses salariés sans que cela caractérise une modification du contrat de travail; que le fait que la tâche donnée au salarié soit différente de celle qu'il effectuait antérieurement ne caractérise pas en soi une modification du contrat de travail; qu'il était en outre normal que le directeur des ressources humaines reprennent les tâches de son assistante, dont le poste avait été supprimé; que s'agissant d'une petite entreprise avec peu de salariés à gérer, il est naturel que le directeur des ressources humaines effectue des tâches plus variées; que le départ de l'assistante et l'externalisation de certaines fonctions de M. R... n'ont pas changé ses responsabilités, ses attributions et sa rémunération. La Cour relève d'emblée que le transfère progressif des fonctions de M. R... vers les équipes dirigeantes basées en Suisse, de même que la diminution du personnel géré par ce dernier, ne sont pas sérieusement contestés par la société FTI voyages et constituent même le fondement du licenciement économique que cette société a initié en 2015 à l'égard de M. R.... L'appelante reconnait également que M. R... s'est vu imposer de reprendre les tâches administratives de son assistante, dont le poste a été supprimé à compter du mois d'août 2011. A l'instar du conseil de prud'hommes, il y a eu lieu de relever que les nouvelles tâches qui ont ainsi été imposées à M. R... correspondent à un niveau de qualification inférieure à ses fonctions de directeur des ressources humaines. Par ailleurs, l'« externalisation » progressive des fonctions de M. R... a, dans ces circonstances, nécessairement entraîné une diminution de ses responsabilités. Ces modifications ont donc porté sur des éléments essentiels du contrat de travail de l'intimé et aurait dû à ce titre être soumises à son accord préalable. Elles caractérisent également un manquement de l'employeur à son obligation de loyauté ayant causé un préjudice à M. R.... Les premiers juges ont parfaitement évalué le préjudice subi par M. R... à ce titre à la somme de 10 000 euros. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail : La demande justifie sa demande en avançant que son employeur a vidé de sa substance l'essentiel de sa mission de directeur des ressources humaines et lui a retiré un véhicule mis à sa disposition. Sur les tâches et la mission de M. R... : Il n'est pas contestable que l'employeur de M. R... lui a demandé en août 2011 en prévision du départ de son assistante, Mme N... , de reprendre ses tâches (cf. courriel de Mme C..., directrice générale à M. R..., pièce n°8 du demandeur). La description du poste d'assistante ressource humaine mentionnée dans le contrat de travail de Mme N... , fait apparaître que ses tâches sont essentiellement des tâches administratives d'exécution, comme la préparation et la saisie des éléments de paye pour les sociétés du groupe ou l'accomplissement des formalités liées aux entrées et sortie du personnel. La classification de ce poste et son niveau de salaire atteste de la moindre importance des responsabilités exercées par Mme N... en comparaison du poste de directeur des ressources humaines occupé par M. R.... Le conseil en déduit que M. R... s'est vu imposer une diminution de l'importance de ses fonctions par l'adjonction de tâches subalternes et de niveau inférieur autrefois effectuées par son assistante. Si l'employeur tire de son pouvoir de direction, la possibilité de modifier les conditions de travail de son salarié, il ne peut, sans obtenir son accord, modifier un élément déterminant du contrat de travail. La fonction occupée par le salarié fait partie des éléments déterminants du contrat de travail. Et de même, si les tâches confiées à un salarié peuvent être modifiées sans son accord, c'est à condition que les nouvelles tâches correspondent à son niveau de qualification. En l'espèce, les tâches de Mme N... confiées à M. R... ressortent d'un niveau de qualification inférieur et le fait pour l'employeur de M. R... de lui demander de les prendre en charge constitue une modification de son contrat de travail nécessitant l'accord express du salarié via la soumission d'un avenant, ce qui n'a pas été fait. Cet appauvrissement des tâches et de la fonction de M. R... s'est accentué de manière décisive au cours de l'été 2014 où les activités de la société FTI Voyages ont été intégrées à une nouvelle entité, FTI & Prêt à Partie SAS. M. R... qui, contrairement à la quasi-totalité des autres employés, n'a pas été transféré dans cette nouvelle entité, voyait alors son rôle de directeur des ressources humaines considérablement réduit, passant de la gestion d'un collectif de plus de 40 salariés à moins de 7. Le Conseil dira en conséquence que la société FTI Voyages a exécuté de manière déloyale le contrat de travail la liant à M. R... en ôtant l'essentiel des responsabilités de la fonction qu'il occupait, sans recueillir au préalable l'accord du salarié ni contractualiser ces changements importants. Sur le retrait du véhicule mis à disposition : La proposition d'avenant au contrat de travail du 20 octobre 2000 et par lequel le demandeur prenait les fonctions de directeur des ressources humaines, indiquait en outre que le salarié pourrait bénéficier d'un véhicule de service. Les attestations de deux anciens salariées de l'entreprise, MM. G... et X..., fournies par le demandeur (pièces 26 et 27), mentionnent que M. R... bénéficiait d'un véhicule de fonction et qu'il se déplaçait régulièrement dans les différentes établissements ou agences de voyages du groupe. Il n'est pas contestable que ce véhicule a été retiré en novembre 2011. Le conseil considère établi le fait que M. R... se rendait régulièrement dans les différents établissements du groupe grâce à un véhicule de la société, mais que ce véhicule, faute de stipulation claire et expresse dans le contrat de travail, et en l'absence d'autre élément comme une mention sur les bulletins de salaire du demandeur d'un avantage en nature, était une voiture de service et non un véhicule de fonction. Son retrait en novembre 2011 par l'employeur, dès lors qu'il n'est pas discriminatoire et n'a pas été mis en oeuvre de manière abusive ou vexatoire, constitue un simple acte de gestion , qui ne peut être imputé comme un acte déloyal envers le salarié. Il corrobore cependant l'importante diminution des responsabilités du demandeur, et la modification unilatérale du contrat de travail évoquées plus haut, et qui constitue une exécution déloyale du contrat de travail de la part de la société FTI Voyages. A titre de réparation du préjudice subi du fait de cette exécution déloyale, le conseil allouera la somme de 10 000 euros à M. R... » ; ALORS QUE ni l'adjonction de certaines tâches à un salarié, ni le retrait d'une partie de ses attributions, décidés dans le cadre d'une réorganisation dans l'intérêt de l'entreprise, ne caractérisent une modification du contrat de travail dès lors qu'il n'est pas porté atteinte ni à la rémunération ni à la qualification ni au niveau de responsabilités du salarié ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que l'employeur aurait modifié unilatéralement son contrat de travail en exigeant qu'il accomplisse les missions dévolues à l'assistante des ressources humaines qui avait quitté l'entreprise en août 2011 et qu'à compter de 2012, la compression des effectifs aurait entrainé un transfert de ses missions substantielles (conclusions d'appel adverses p.21) ; que l'employeur faisait valoir que le salarié occupait le poste de directeur des ressources humaines qui consistait à gérer le personnel de l'entreprise, que cette fonction impliquait la gestion des conflits internes entre les salariés, ou entre les salariés et la direction, la gestion des contrats de travail, des problématiques juridiques et de la paie, qu'en raison de la réduction des effectifs de l'entreprise dont une partie avait été transférée dans d'autres structures, l'assistante des ressources humaines, Mme N... , qui avait pour mission d'assister le directeur des ressources humaines dans ses fonctions, avait quitté l'entreprise et que suite à son départ, les tâches qui lui étaient dévolues avaient pu être affectées au salarié (conclusions d'appel p.26 in fine et p.27) ; que, pour dire que le contrat de travail du salarié avait été unilatéralement modifié, la cour d'appel a retenu que les tâches administratives de l'assistante des ressources humaines qui avaient été imposées au salarié suite à son départ, consistant notamment en la préparation et la saisie des éléments de paye pour les sociétés du groupe, et l'accomplissement des formalités liées aux entrées et sortie du personnel, correspondaient à un niveau de qualification inférieure, que l'externalisation progressive des fonctions du salarié en raison de la diminution des effectifs de la société passé de 40 à moins de 7 salariés avait nécessairement entrainé une diminution de ses responsabilités, et que cette diminution des responsabilités était corroborée par la décision relevant du pouvoir de direction de l'employeur de retirer au salarié le véhicule de service (motifs propres et adoptés) ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment expliquer en quoi le champ des fonctions dévolues au salarié en raison de sa qualification de directeur des ressources humaines n'impliquait pas l'exécution des tâches effectuées par l'assistante des ressources humaines ni en quoi lesdites tâches relevaient exclusivement d'une qualification de niveau inférieur, ni expliquer en quoi la diminution de l'effectif de l'entreprise avait modifié, en sa qualité de directeur des ressources humaines en charge de la gestion du personnel, le niveau de ses responsabilités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant le salarié à la société FTI Voyages, en ce qu'il a dit que la résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné en conséquence l'employeur à payer au salarié les sommes de 12 969 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1 296,90 euros au titre des congés payés afférents, de 85 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a dit que ces sommes porteraient intérêts à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 2 octobre 2014 pour les créances salariales et à compter du prononcé de la décision soit le 9 février 2017 pour les montants ayant un caractère indemnitaire, en ce qu'il a condamné la société FTI Voyages aux entiers frais et dépens de l'instance, d'AVOIR y ajoutant, condamné la société FTI Voyages à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société FTI Voyages aux dépens de la procédure d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la résiliation judiciaire du contrat : M. R... démontre ne s'être jamais accommodé de la situation et avoir régulièrement interpelé son employeur sur ses différents manquements au contrat de travail, que ce soit à propos de l'absence de paiement de la prime de fin d'année, de la rémunération de ses heures supplémentaires, ainsi que de la modification substantielle de ses conditions de travail. Par leur durée et leur cumul, ces différents manquements revêtent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifient la résiliation du contrat aux torts de l'employeur. Cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de son âge, de son ancienneté et en l'absence d'autres éléments relatifs à son préjudice, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a alloué à M. R... la somme de 85 000 euros à titre de dommages-intérêts. Les sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents sont également justifiées. En définitive, le jugement entrepris sera infirmé sur les quantum alloués au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de l'indemnisation des repos compensateurs et confirmé pour le surplus. Il sera alloué à M. R... les sommes suivantes : - 99 213,64 euros, au titre des heures supplémentaires, - 9 921 euros, au tire des congés payés y afférents, - 42 847,13 euros, au titre de l'indemnisation des repos compensateurs. Sur les demandes accessoires : L'équité commande d'allouer à M. R... une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande faite à ce titre par la société FTI voyages. Cette société, qui succombe en son appel, sera condamnée aux dépens » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et son articulation avec le licenciement intervenu ultérieurement : Sur l'articulation : demande en résiliation judiciaire – licenciement : Selon une jurisprudence constante : Lorsqu'un juge est saisi d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail par un salarié, et que ce salarié est ensuite licencié, le juge doit d'abord se prononcer sur la demande en résiliation judiciaire et rechercher si elle est fondée, puis si tel n'était pas le cas, se pencher sur le licenciement et dire s'il est ou non fondée sur une cause réelle et sérieuse (Cass. Soc., 16 février 2005, n°02-46.649). Si la résiliation judiciaire est fondée, elle prendra effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement (Cass. Soc., 13 décembre 2007, n°06-45220), ou à la notification du licenciement (Cass. Soc., 7 février 2007, n°06-40.250). Le conseil a donc examiné la demande de résiliation judiciaire qui est antérieure au licenciement intervenu le 31 mars 2015. Sur la demande en résiliation judiciaire : En droit : Le contrat de travail est un contrat qui comporte des engagements réciproques des deux parties contractantes. Selon les dispositions de l'article 1184 du code civil, il peut être résilié par le juge, à la demande d'une des parties, en cas de manquement par l'autre partie à remplir ses obligations contractuelles ; la résolution est alors prononcée aux torts de la partie défaillante. En matière de droit du travail, la jurisprudence a établi que seul le salarié est recevable à exercer ce droit. Le juge doit rechercher si les manquements de l'employeur invoqués par le demandeur rendaient impossible la poursuite des relations contractuelles. Le conseil a dit que les demandes de M. R... relatives au paiement des heures supplémentaires, à la prime de fin d'année, au paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, étaient fondées. Elles mettent en relief autant de manquements invoqués par le salarié pour justifier sa demande en résiliation judiciaire. Le non-paiement d'heures supplémentaires et du salaire justifie pour la Cour de cassation, la résiliation judiciaire du contrat de travail (Cass. Soc., 31 janvier 2012, n°11-10.526). Plus récemment, la jurisprudence de la Haute cour a rendu plus difficile la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par un salarié, et cette jurisprudence est transposable à la demande en résiliation judiciaire ; pour la Cour de cassation, les faits reprochés doivent être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles, et tel n'est pas le cas pour des faits anciens (Cass. soc.,26 mars 2014, n°12-23.634) ou des faits ayant des conséquences limitées comme une modification imposée de la rémunération mais représentant une faible partie du salaire (Cass. soc., 12 juin 2014, n°12-29.063). Mais en l'espèce, même si plusieurs des manquements invoqués sont anciens, leur addition, leurs répétitions ou leurs continuations sur plusieurs années et jusqu'à récemment, et ce malgré des demandes claires et explicites de M. R... pour les faire cesse, suffisent aux yeux du Conseil à rendre la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur inéluctable et la demande de résiliation judiciaire recevable et bien fondée. Plus particulièrement, s'agissant du non-paiement des heures supplémentaires : l'employeur a sciemment refusé d'appliquer la loi sur les 35 heures, codifiée à l'article L. 3121-10 du code du travail. Et dans les faits, a imposé à son salarié d'accomplir plus de 6 heures de travail supplémentaire chaque semaine sans le rémunérer aucunement en contrepartie. En plus de l'important préjudice financier engendré, qui représente une fraction significative du salaire, ce manquement caractérisé et assumé de l'employeur à une obligation légale manquement répété au cours des années, constitue une faute d'une particulière gravité. De même l'évolution de la fonction de M. R..., imposée unilatéralement par l'employeur, et aboutissant à vider le poste occupé par le salarié de l'essentiel de sa substance, et le fait que le demandeur se soit retrouvé isolé, sans réelle fourniture de travail correspondant à sa qualification de directeur des ressources humaines, rendaient impossible la poursuite des relations contractuelles. La cour de cassation a d'ailleurs admis que lorsque le poste du salarié avait été vidé de sa substance, et qu'il s'était vu imposer un appauvrissement de ses missions, la prise d'acte de le rupture du contrat aux torts de l'employeur à la date de la notification du licenciement qui a suivi, soit le 31 mars 2015 » ; ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et à des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié, de celui ayant dit qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de celui ayant condamné l'employeur au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société FTI Voyages à payer au salarié les sommes de 25 338,48 euros à titre de rappel de salaire au titre de la prime de treizième mois, de 2 533,84 euros au titre des congés payés y afférents, de 10 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant le salarié à la société FTI Voyages, en ce qu'il a dit que la résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné en conséquence l'employeur à payer au salarié les sommes de 12 969 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1 296,90 euros au titre des congés payés afférents, de 85 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a dit que ces sommes porteraient intérêts à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 2 octobre 2014 pour les créances salariales et à compter du prononcé de la décision soit le 9 février 2017 pour les montants ayant un caractère indemnitaire, en ce qu'il condamné la société FTI Voyages aux entiers frais et dépens de l'instance, d'AVOIR y ajoutant, condamné la société FTI Voyages à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société FTI Voyages aux dépens de la procédure d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de son âge, de son ancienneté et en l'absence d'autres éléments relatifs à son préjudice, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a alloué à M. R... la somme de 85 000 euros à titre de dommages-intérêts. Les sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents sont également justifiées. En définitive, le jugement entrepris sera infirmé sur les quantum alloués au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de l'indemnisation des repos compensateurs et confirmé pour le surplus. Il sera alloué à M. R... les sommes suivantes : - 99 213,64 euros, au titre des heures supplémentaires, - 9 921 euros, au tire des congés payés y afférents, - 42 847,13 euros, au titre de l'indemnisation des repos compensateurs. Sur les demandes accessoires : L'équité commande d'allouer à M. R... une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande faite à ce titre par la société FTI voyages. Cette société, qui succombe en son appel, sera condamnée aux dépens » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « M. R... qui, contrairement à la quasi-totalité des autres employés, n'a pas été transféré dans cette nouvelle entité, voyait alors son rôle de directeur des ressources humaines considérablement réduit, passant de la gestion d'un collectif de plus de 40 salariés à moins de 7. ( ) Sur les demandes d'indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail : Conformément à la jurisprudence, la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de son employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 janvier 1998, n°95-43.350). Le salarié a droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Au vu des pièces fournies, de l'âge et de l'ancienneté du salarié, le Conseil estime équitable d'allouer à M. R... la somme de 85 000 euros à la charge de la société défenderesse. Sur le préavis : Selon une jurisprudence constante, lorsque le contrat de travail a été rompu aux torts de l'employeur, le salarié bénéficier de l'indemnité compensatrice de préavis même lorsqu'il n'a pas été en mesure de l'effectuer. Il en est ainsi lorsque la résolution judiciaire du contrat de travail est prononcée (Cass. soc., 28 avr. 2011, n°09-40.708). Pour un cadre, la durée du préavis est de 3 mois. La moyenne des trois derniers mois de salaire de l'année 2015 où M. R... a été payé ressort à 4 323 euros. Le conseil allouera donc à M. R... la somme de 12 969 euros, y ajoutera les congés payés sur préavis, soit un montant de 1 296,90 euros » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et ayant dit qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer au salarié une somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS subsidiairement QU'en vertu de l'article L. 1235-5 du code du travail, alors en vigueur, ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L. 1235-3 ; que le salarié peut seulement prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi, qui peut le cas échéant être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'à la date du licenciement, la société FTI Voyages avait un effectif de 7 salariés, de sorte que le salarié ne pouvait pas bénéficier des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail (conclusions d'appel de l'exposante p.42) ; que le salarié affirmait que l'effectif de la société était progressivement passé de 40 à 7 salariés (conclusions d'appel adverses p. 2 et p.21) ; que la cour d'appel a expressément constaté que l'effectif était passé de plus de 40 salariés à moins de 7 (motifs adoptés p.9 in fine) ; qu'en allouant au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse «qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois», la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1235-3et L. 1235-5 du code du travail, alors applicables. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant le salarié à la société FTI Voyages, en ce qu'il a dit que la résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné en conséquence l'employeur à payer au salarié les sommes de 12 969 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1 296,90 euros au titre des congés payés afférents, de 85 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a dit que ces sommes porteraient intérêts à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 2 octobre 2014 pour les créances salariales et à compter du prononcé de la décision soit le 9 février 2017 pour les montants ayant un caractère indemnitaire, en ce qu'il condamné la société FTI Voyages aux entiers frais et dépens de l'instance, d'AVOIR y ajoutant, condamné la société FTI Voyages à payer au salarié la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société FTI Voyages aux dépens de la procédure d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de son âge, de son ancienneté et en l'absence d'autres éléments relatifs à son préjudice, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a alloué à M. R... la somme de 85 000 euros à titre de dommages-intérêts. Les sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents sont également justifiées. En définitive, le jugement entrepris sera infirmé sur les quantum alloués au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de l'indemnisation des repos compensateurs et confirmé pour le surplus. Il sera alloué à M. R... les sommes suivantes : - 99 213,64 euros, au titre des heures supplémentaires, - 9 921 euros, au tire des congés payés y afférents, - 42 847,13 euros, au titre de l'indemnisation des repos compensateurs. Sur les demandes accessoires : L'équité commande d'allouer à M. R... une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande faite à ce titre par la société FTI voyages. Cette société, qui succombe en son appel, sera condamnée aux dépens » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les demandes d'indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail : Conformément à la jurisprudence, la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de son employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 20 janvier 1998, n°95-43.350). Le salarié a droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Au vu des pièces fournies, de l'âge et de l'ancienneté du salarié, le Conseil estime équitable d'allouer à M. R... la somme de 85 000 euros à la charge de ma société défenderesse. Sur le préavis : Selon une jurisprudence constante, lorsque le contrat de travail a rompu aux torts de l'employeur, le salarié bénéficier de l'indemnité compensatrice de préavis même lorsqu'il n'a pas été en mesure de l'effectuer. Il en est ainsi lorsque la résolution judiciaire du contrat de travail est prononcée (Cass. soc., 28 avr. 2011, n°09-40.708). Pour un cadre, la durée du préavis est de 3 mois. La moyenne des trois derniers mois de salaire de l'année 2015 où M. R... a été payé ressort à 4 323 euros. Le conseil allouera donc à M. R... la somme de 12 969 euros, y ajoutera les congés payés sur préavis, soit un montant de 1 296,90 euros » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et ayant dit qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer au salarié une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE selon l'article L. 1234-5 du code du travail, alors applicable, l'indemnité de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis ; qu'en octroyant au salarié une indemnité compensatrice de préavis calculée en fonction de la moyenne des trois derniers mois de salaire de l'année 2015, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;