Cour d'appel, 22 décembre 2023. 20/03132

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 22 DECEMBRE 2023 N° 2023/ 340 Rôle N° RG 20/03132 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFVYD [O] [C] épouse [F] C/ S.A.R.L. SOPHYA Copie exécutoire délivrée le : 22/12/2023 à : Me Dominique LAMPERTI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Me Anne-sylvie VIVES, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 06 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00363. APPELANTE Madame [O] [C] épouse [F], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Dominique LAMPERTI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué pour plaidoirie par Me Brigitte FOSSAT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN INTIMEE S.A.R.L. SOPHYA, sise [Adresse 2] représentée par Me Anne-sylvie VIVES, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [O] [C] épouse [F] a été engagée par la société Sophya exploitant un fonds de commerce de restaurant dénommé [Adresse 2] situé à [Localité 1], en qualité de commis de cuisine et plongée durant les saisons 2016 et 2017 puis en qualité de chef de partie pour la saison 2018 en vertu d'un contrat de travail saisonnier à durée déterminée signé le 1er avril 2018 prenant effet du 1er avril au 30 septembre 2018. Considérant avoir effectué des heures supplémentaires demeurées impayées et faisant valoir qu'elle avait commencé à travailler le 28 mars 2018, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir diverses sommes. Par jugement du 6 février 2020, le conseil de prud'hommes de Fréjus a débouté Mme [C] de l'ensemble de ses demandes, a rejeté la demande reconventionnelle et acondamné Mme [C] aux dépens. Mme [C] a relevé appel de la décision le 28 février 2020. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [C] demande à la cour de : JUGER l'effet dévolutif de la déclaration d'appel de Madame [O] [C] épouse [F]. DECLARER, en conséquence, recevable Madame [O] [C] épouse [F] en son appel. SUR LE FOND, A TITRE PRINCIPAL Vu les dispositions des articles 5, 455 et 458-1 du Code de Procédure, Vu les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, CONSTATER le défaut de motivation du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de FREJUS qui ne s'est pas prononcé sur l'ensemble des prétentions de Madame [O] [C] épouse [F]. EN CONSEQUENCE, PRONONCER la nullité du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de FREJUS pour défaut de motivation. EN TOUT ETAT DE CAUSE, au cas où la Cour ne devait pas prononcer la nullité du jugement querellé INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de FREJUS dont appel, en ce qu'il a : - Débouté Madame [O] [C] épouse [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, - Condamné Madame [O] [C] épouse [F] aux entiers dépens. EN CONSEQUENCE, ET DANS TOUS LES CAS, STATUER A NOUVEAU Vu les dispositions de l'article 562 du Code de Procédure Civile, Vu les dispositions des articles L.3121-28, L.3121-29 du Code du Travail, Vu les dispositions des articles L.3171-3 et L.3171-4 du Code du Travail, Vu les dispositions des articles D.3171-8, D.3171-11 et D.3171-12 du Code du Travail, Vu les dispositions de l'article D.3231-13 du Code du Travail, Vu les dispositions de la Convention Collective HCR et l'article 5 de l'Avenant n° 2 du 5 Février 2007, Vu les dispositions des circulaires ACOSS du 10 août 1989 et du 9 mars 1990, Vu les pièces versées aux débats, DIRE ET JUGER que Madame [O] [C] épouse [F] a bien accompli des heures supplémentaires qui devront être payées. EN CONSEQUENCE, CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Madame [O] [C] épouse [F] la somme de 8.692,70 € brute au titre des heures supplémentaires et comprenant les heures effectuées en mars 2018. Vu les dispositions des articles L.3141-24 et suivants du Code du Travail, CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Madame [O] [C] épouse [F] la somme de 869,27 € brute au titre du reliquat de l'indemnité des congés payés. Vu les dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du Code du Travail, Vu l'accord du 18 septembre 2012 de la Convention Collective HCR, en son article 3.1, Vu les pièces versées aux débats, Vu les dispositions des articles 65, 4 et 12 du Code de Procédure Civile, DECLARER Madame [O] [C] épouse [F] recevable en sa demande de dommages et intérêts. CONFIRMER que les relations contractuelles entre la SARL SOPHYA et Madame [O] [C] épouse [F] ont débuté le 28 mars 2018 et non le 1er avril 2018. CONFIRMER que les bulletins de paie ne mentionnent pas les heures réellement effectuées, confirmées par les pièces versées par l'employeur. EN CONSEQUENCE, DIRE ET JUGER qu'il existe un travail dissimulé au préjudice de Madame [O] [C] épouse [F] pour la période du 28 mars au 31 mars 2018 et le 1er octobre 2018, ainsi que pour les heures accomplies durant son contrat saisonnier et dépassant les horaires normaux constituant des heures supplémentaires non payées, reconnues par la SARL SOPHYA. CONDAMNER la SARL SOPHYA à payer à Madame [O] [C] épouse [F] la somme globale de 11.944,44 € brute, à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé. A TITRE SUBSIDIAIRE, Vu les dispositions des articles 1240 du Code Civil, CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Madame [O] [C] épouse [F] la somme de 6.000 € au titre de justes dommages et intérêts pour l'ensemble de son préjudice moral et physique, suite aux arrêts d'accident de travail qui n'ont pu être pris et au comportement de l'employeur. Vu l'attestation de Pôle Emploi, CONSTATER l'erreur commise par la Société SOPHYA sur la qualification d'emploi de Madame [O] [C] épouse [F]. ORDONNER à la Société SOPHYA de modifier l'attestation Pôle Emploi ainsi que tous les documents sociaux tant au niveau de la qualification que les montants perçus, et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision qui sera rendue. CONDAMNER la Société SOPHYA à verser à Madame [O] [C] épouse [F] la somme de 4.000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, CONDAMNER la Société SOPHYA aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Dominique LAMPERTI, Avocat aux offres de droit. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la société Sophya demande à la cour de : 'TITRE PRINCIPAL Vu la dévolution fixée par l'acte d'appel ; CONSTATER l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel du 28/02/2020 enregistrée sous le n°20/02628 ; JUGER que la Cour n'est saisie d'aucun chef ni d'aucune demande ; CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Fréjus, A TITRE SUBSIDIAIRE CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Fréjus en date du 6 février 2020 en ce qu'il a : DEBOUTE Madame [C] [O] épouse [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; CONDAMNE [C] [O] épouse [F] aux entiers dépens. EN CONSEQUENCE DEBOUTER Madame [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. CONDAMNER Madame [F] au paiement de la somme de 4.000,00 € au titre des frais irrépétibles de procédure ainsi qu'aux entiers dépens'. MOTIFS DE LA DECISION 1. Sur la dévolution Moyens des parties La société soutient que la déclaration d'appel de la salariée du 28 février 2020 qui se borne à énoncer que l'appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués n'opère pas dévolution des chefs de demandes rejetées par le conseil de Prud'hommes en ce que la déclaration d'appel faite par Mme [C] ne vise aucun chef de jugement, ni ne fait référence à aucune annexe. Elle soutient qu'en application de l'article 4 de l'arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d'appel, pour qu'une annexe fasse corps avec la déclaration d'appel, celle-ci doit renvoyer expressément à ce document, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle expose que Mme [C] ne justifie pas des difficultés informatiques qu'elle aurait rencontré et qui l'auraient empêchée d'une part d'énoncer les chefs de jugement critiqués dans la déclaration d'appel, d'autre part, de faire mention de l'existence d'une annexe jointe à la déclaration d'appel. Elle considère que Mme [C] aurait dû formaliser une nouvelle déclaration d'appel dans le délai de trois mois dont elle disposait pour conclure, ce qu'elle n'a pas fait, de sorte que la cour n'est pas saisie d'un appel. En réplique, la salariée fait valoir qu'elle a rencontré un problème technique lié au nombre de caractère dans la déclaration d'appel et que c'est la raison pour laquelle elle y a limité son texte et que l'indication d'une annexe, une fois validée, a disparu. Elle explique avoir en conséquence rédigé sa propre déclaration d'appel communiquée par RPVA le même jour comprenant la déclaration d'appel générée par le logiciel XML et une déclaration d'appel par RPVA. Rappelant que l'annexe fait corps avec la déclaration d'appel et soutenant que la mention de l'annexe dans la déclaration d'appel n'est pas obligatoire, elle demande que la déclaration d'appel annexée au fichier généré par RPVA soit validée. Réponse de la cour L'article 901 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur lors de l'appel formé par l'appelant, prévoyait que la déclaration d'appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l'article 54 et par le troisième alinéa de l'article 57, et à peine de nullité : 1° La constitution de l'avocat de l'appelant ; 2° L'indication de la décision attaquée ; 3° L'indication de la cour devant laquelle l'appel est porté ; 4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. La jurisprudence applicable à ces dispositions retenait que, application de l'article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l'acte d'appel emportait dévolution des chefs critiqués du jugement, qu'il en résultait que les mentions prévues par l'article 901, 4°, du code de procédure civile devaient figurer dans la déclaration d'appel, laquelle était un acte de procédure se suffisant à lui seul mais que, cependant, en cas d'empêchement d'ordre technique, l'appelant pouvait compléter la déclaration d'appel par un document faisant corps avec elle et auquel elle doit renvoyer. La déclaration d'appel de l'appelant, qui se borne à indiquer que l'appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués et comprend une annexe, à laquelle la déclaration d'appel ne renvoie pas, et alors qu'il n'est pas justifié d'un empêchement d'ordre technique, n'est pas conforme aux dispositions de l'article 901 du code de procédure civile telles qu'interprétées par la jurisprudence. Cependant, l'article 901 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°2022-245 du 25 février 2022 prévoit que la déclaration d'appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe. Il ressort de l'article 6 du décret du 25 février 2022 que cette nouvelle rédaction de l'article 901 du code de procédure civile est immédiatement applicable aux instances en cours pour les déclarations d'appel qui ont été formées antérieurement à l'entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu'elles n'ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n'a pas fait l'objet d'un déféré dans le délai requis, ou par l' arrêt d'une cour d'appel statuant sur déféré. Par ailleurs, il ne résulte pas de la formulation de ces nouvelles dispositions que la formalité de l'annexe n'est réservée qu'aux hypothèses d'empêchement technique. L'article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle formulation, ne précise pas que la déclaration d'appel doit renvoyer à l'annexe. Enfin, l'article 3 de l'arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d'appel modifié par l'article 1er de l'arrêté du 25 février 2022 n'était pas applicable lors de l'appel formé par l'appelant, et ne s'agissant pas d'une règle de procédure, n'est pas d'application immédiate. En l'espèce, la déclaration d'appel faite le 28 février 2020 par Mme [C] mentionne seulement que l'appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués. Il n'est pas discuté qu'un document a été notifié à la cour et aux parties par fichier séparé le même jour, lequel énonce les chefs du jugement critiqués. La cour estime que ces seuls éléments suffisent à opérer dévolution et que la cour est donc saisie de ces chefs, peu important que la déclaration d'appel ne renvoie pas expressément à cette annexe. 2. Sur la demande de nullité du jugement du conseil de prud'hommes La salariée soulève la nullité du jugement pour défaut de motivation. L'article 455 du code de procédure civile dispose que tout jugement doit être motivé. Il ressort de l'examen de la décision attaquée que les juges prud'homaux, selon une motivation succincte mais qui n'est pas inexistante, ont examiné les faits de la cause sur lesquels ils se sont appuyés, ont visé les textes ayant servi de fondement à leur décision et en ont tiré les conséquences pour prononcer le rejet des demandes. Les plus amples critiques formulées contre la décision de première instance par Mme [C] constituent des moyens non de nullité mais de réformation du jugement qui seront analysés par la cour. Il n'y a donc pas lieu à annulation du jugement. 3. Sur l'existence d'un contrat de travail à compter du 28 mars 2018 Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif. En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En l'espèce, il n'est pas discuté que Mme [C] était liée à la société Sophya par un contrat de travail à partir du 1er avril 2018. Pour justifier du commencement de ce contrat dès le 28 mars 2018, ce que l'employeur conteste, Mme [C] produit: - un échange de SMS avec l'employeur le lundi 26 mars 2018 aux termes desquels celui-ci lui dit 'il me semble t'avoir dit qu'on attaquait mercredi matin à 9h... j'ai oublié de t'appeler avant pour être sûr... à mercredi bonne soirée' et Mme [C] lui répond 'bonsoir patron oui vous m'avez dit mercredi ok pour 9h à mercredi bonne soirée' - l'attestation de son époux, M. [F] qui dit qu'elle a commencé une troisième saison de travail au restaurant [Adresse 2] le 28 mars 2018; - l'attestation de M. [L] qui affirme avoir travaillé durant la saison 2018 'le 28 mars 2018 avec Mme [F] [O]. Elle était en cuisine et moi en salle (...)', - celle de Mme [D] [F] dans le même sens L'appelante se prévaut également du contrat de travail de M. [V], chef cuisinier, produit par l'employeur qui a commencé son travail le 29 mars 2018 et non le 28 mars comme prévu et des conclusions de l'employeur qui indique que 'c'est la raison pour laquelle, M. [M] a alerté très rapidement Mme [F] de cette situation comme on peut le constater dans les échanges de SMS'. Elle pointe l'absence de production des SMS allégués. En réplique, l'employeur explique que Mme [C] devait effectivement commencer à travailler le 28 mars 2018 mais que cette date a été repoussée au 1er avril en raison de problème de santé de la mère de la salariée ce qu'il ne démontre par aucune pièce. La cour relève que les échange susvisé de SMS entre Mme [C] et l'employeur se terminent par un SMS de ce dernier le mardi 27 mars dans lequel il lui demande de le rappeler, ce qui ne saurait suffire à considérer que la date de début du contrat de travail a changé pour le 1er avril. En revanche, étant établi que le chef cuisinier a commencé son travail le 29 mars 2018 et au vu des fonctions exercées par la salariée en qualité de chef de partie, il convient de considérer qu'elle n'a pu débuter ses fonctions le 28 mars 2018 comme soutenu mais le 29 mars. 4. Sur les heures supplémentaires Moyens des parties Mme [C] soutient avoir effectué des heures supplémentaires entre le 28 mars et le 30 septembre 2018 dont elle réclame paiement. Elle expose que l'existence d'heures supplémentaires ressort de son contrat de travail qui stipulait une durée de 39 heures par semaine dont 4 heures supplémentaires payées au taux majoré et de ses bulletins de salaire qui mentionnent le nombre de repas pris au sein de l'établissement attestant de sa présence. Elle soutient avoir travaillé sans jour de repos entre le 11 juillet et le 18 septembre 2018. Elle fait valoir que l'employeur lui a payé des heures supplémentaires en août 2018 qui ne correspondent pas aux heures réellement accomplies. Elle fait valoir que l'employeur reconnaît que des heures supplémentaires n'ont pas été payées mais considère que le tableau qu'il produit n'est pas correct puisqu'il ne décompte pas l'ensemble de ses heures de travail accomplies et qu'il déduit les temps de pause pour les repas et cigarettes qu'il évalue à une durée d'1heure 50 par jour. Or, elle considère qu'il s'agit de temps de travail effectif dès lors qu'elle était à la disposition de l'employeur et ne pouvait pas vaquer librement à des occupations personnelles devant répondre à de possibles sollicitations. Elle conteste que l'employeur ait réglé ses frais de garde d'enfants en contrepartie de ses heures supplémentaires et critique la production de factures de prestation de service émanant de Mme [U] [H], qui correspondraient aux prestations de garde d'enfant, affirmant que cette personne travaillait en réalité dans le restaurant au service de la plonge et se faisait payer en tant qu'auto entrepreneur en délivrant des factures à l'employeur ce dont elle a fini par attester. La société Sophya conteste demeurer débiteur de la salariée au titre des heures supplémentaires effectuées. Elle indique avoir rémunéré Mme [C] pour un total de 169 heures de travail accompli chaque mois en appliquant les majorations légales et conventionnelles. Elle fait valoir que la salariée produit un décompte d'heures de travail effectuées qui ne tient pas compte des pauses et des temps de repas et que la salariée s'octroyait de nombreuses pauses et qu'après 22 heures, elle ne faisait que fumer à la sortie de la cuisine. Elle critique les attestations produites par l'appelante soutenant qu'il s'agit d'attestations de complaisance et qui ne répondent pas aux exigences de forme de l'article 202 du code de procédure civile. L'employeur affirme qu'en raison de l'ancienneté de Mme [C], il s'était engagé à prendre en charge les frais de garde de ses enfants, celle-ci ne pouvant compter sur sa mère malade pour s'en occuper, et qu'il était convenu que cette prise en charge financière venait en compensation de sa rémunération au titre de ses heures supplémentaires. Réponse de la cour L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, Mme [C] produit : - un décompte mensuel suffisamment précis et détaillé mentionnant les horaires de travail effectués chaque jour ainsi que les jours de repos couvrant la totalité de la période objet de sa réclamation, soit du 28 mars au 30 septembre 2018 inclus, - complété par un tableau récapitulatif mensuel des heures de travail effectuées, inséré dans ses conclusions (p.24) - des attestations d'amis affirmant l'avoir vue travailler à des horaires précis le soir notamment; - ses bulletins de salaire - des SMS adressés par certains salariés à l'employeur à propos d'heures non payées; - les factures mensuelles du CCAS Accueil collectif de mineurs pour toute l'année 2018 pour de l'accueil loisir ainsi qu'une attestation de ce centre affirmant qu'il s'agit de frais de garde; - l'attestation de M. [F] indiquant qu'il s'occupait de ses enfants lorsque son épouse, Mme [C] travaillait le soir ; - l'attestation de M. [L], salarié de la société à propos du travail de Mme [H] dans la société à la plonge en tant que prestataire facturant son travail à travers des prestations de service ; - l'attestation de Mme [H] indiquant avoir fait une fausse déclaration à la demande de M. [M], concernant le fait qu'elle garderait les enfants alors qu'elle travaillait en qualité de prestataire à la plonge dans le restaurant Ce faisant, Mme [C] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Pour justifier du contrôle du temps de travail de la salariée, la société Sophya produit : - les feuilles de présence mentionnant les jours et heures de présence de la salariée du 1er avril au 30 septembre, sans signature, - un récapitulatif des heures effectuées mensuellement et un décompte manuscrit précis - les bulletins de paie mentionnant le paiement d'heures supplémentaires et les avantages nourritures avec le nombre de repas; - les factures réglés au profit de Mme [H], nounou des enfants de Mme [C]; - une feuille manuscrite datée du 3 janvier 2019 dans laquelle Mme [H] atteste qu'elle gardait les enfants de Mme [C] et que les frais étaient payés par le restaurant [Adresse 2] La cour ayant jugé que le contrat de travail existait dès le 29 mars, il y a pas lieu de retenir des heures supplémentaires à compter de cette date. Il convient de relever ensuite que Mme [C] ne conteste pas l'existence de temps de pause déjeuner et autres mais qu'elle qualifie ces temps de temps de travail effectif pour avoir été à la disposition de l'employeur. Aux termes de l'article L3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Selon l'article L.3121-2 du même code que le temps nécessaire à la restauration et les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L.3121-1 sont réunis. Il est de jurisprudence constante que le temps de déjeuner qui s'intercale entre deux périodes de travail effectif, est un temps de pause. Les temps de pause s'analysent en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité. Ni la brièveté des temps de pause, ni la circonstance que les salariés ne puissent quitter l'établissement à cette occasion ne permettent de considérer que ces temps de pause constituent un temps de travail effectif. Les dispositions conventionnelles prévoyant la rémunération des temps de pause comme du temps de travail effectif n'ont aucune incidence sur la qualification de ces temps de pause au regard des dispositions susvisées. La cour relève que Mme [C] n'apporte aucun élément sur le fait qu'elle était à la disposition de l'employeur durant ses temps de pause et de repas. Elle ne justifie pas qu'elle était sollicitée durant ces périodes, ni susceptible de l'être et qu'en conséquence elle ne pouvait vaquer à des occupations personnelles. Il n'y a donc pas lieu de compter les temps de pause au titre des heures de travail effectif et par conséquent au titre des heures supplémentaires. Il convient d'observer ensuite que la société ne discute pas l'existence d'heures supplémentaires, même si les parties ne s'accordent pas sur leur nombre, mais soutient que leur rémunération a été faite au travers de la prise en charge des frais de garde des enfants de la salariée. Les éléments susvisés ne permettent pas de démontrer cette prise en charge financière, ni le paiement d'heures supplémentaires. Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [C] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées dans leur totalité mais pas dans la proportion indiquée. Eu égard aux éléments susvisés, et notamment en rapprochant les tableaux produits par chacune des parties, il convient de les fixer à la somme de 5 300 euros, outre 530 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée à ce titre. Sur le travail dissimulé - su la recevabilité de la demande Moyens des parties Mme [C] conclut à la recevabilité de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé soutenant qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle. La société Sophya sollicite la confirmation du jugement ayant rejeté la demande au motif qu'elle ne figurait pas dans la requête initiale portée par la salariée devant le conseil de prud'hommes et qu'elle a été faite en cours de procédure. Réponse de la cour L'article R. 1452-7 du code du travail, qui permettait, par dérogation au droit commun de l'appel, de présenter des demandes nouvelles en appel en matière prud'homale, a été abrogé, pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016, par le décret 2016-660 du 20 mai 2016. L'article 700 du code de procédure civile édicte que les demandes additionnelles ou reconventionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention forcée d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. La cour relève que dans sa requête initiale de saisine du conseil de prud'hommes, Mme [C] a notamment sollicité le paiement d'heures supplémentaires, ainsi que des dommages et intérêts au titre de son préjudice moral, outre une indemnité pour fausse déclaration de la société s'agissant de la date de début de son contrat de travail et des heures de travail réellement effectuées. Il ressort du dossier de la cour que ce n'est que dans le cadre de ses premières conclusions écrites qu'elle a formalisé devant le conseil de prud'hommes une demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. Eu égard à la nature de cette infraction qui a pour objet de sanctionner la dissimulation l'emploi salarié notamment en indiquant sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou encore en n'effectuant pas les formalités relatives à l'embauche, la cour estime que la demande fondée sur l'article L.8221-5 du code du travail n'est pas nouvelle en ce qu'elle avait un lien suffisant avec les demandes initiales. Il convient par conséquent de déclarer la demande recevable. - sur le fond L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Mme [C] réclame une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé estimant que l'employeur a dissimulé un début d'activité salariée dès le 28 mars 2018 et une partie des heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur les bulletins de salaire. La cour a considéré qu'il existait un travail salarié dès le 29 mars 2018, ce qui ne ressort pas des bulletins de salaire, ni d'aucune pièce. Il a également été retenue l'existence d'heures supplémentaires dans des proportions importantes eu égard à la durée du contrat de travail. En considération de ces éléments, il convient de condamner l'employeur à payer à la salariée l'indemnité forfaitaire prévue par les dispositions susvisées, soit la somme de 31 800 euros. Le jugement est par conséquent infirmé de ce chef. Sur les autres demandes Il est équitable de condamner la société Sophya qui succombe au principal à payer à Mme [C] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, DIT que la déclaration d'appel opère dévolution; DIT n'y avoir lieu à déclarer nul le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 6 février 2020 DECLARE recevable la demande d'indemnité pour travail dissimulé; INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions; Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant CONDAMNE la société Sophya à payer à Mme [O] [C] épouse [F] les sommes suivantes : - 5 300 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires; - 530 euros à titre de congés payés afférents; - 31 800 euros au titre du travail dissimulé; - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; DEBOUTE les parties de leurs autres demandes; CONDAMNE la société Sophya aux entiers dépens de l'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT