Cour de cassation, 23 mars 2016. 14-27.265

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 mars 2016 Rejet non spécialement motivé Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10288 F Pourvoi n° A 14-27.265 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Dame & Callea, venant aux droits de la SCP Dame & Potier, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 30 septembre 2014 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [C] [I], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 février 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me Ricard, avocat de la société Dame & Callea, de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de M. [I] ; Sur le rapport de M. Maron, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Dame & Callea aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. [I] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour la société Dame & Callea PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCP Dame & Potier, devenue la SCP Dame-Callea, à régler à M. [I] la somme de 7 848,47 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 784,84 euros à titre d'indemnité compensatrice afférente de congés payés ; AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions combinées des articles L.3171-4 et L.3245-1 du code du travail ainsi que 2277 du code civil qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées et lorsque le salarié à produit aux débats des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale, sous peine de voir retenu le bien fondé de la prétention du salarié au titre des heures supplémentaires que ce dernier prétend avoir effectuées ; qu'il en résulte également que la seule production de décomptes d'heures supplémentaires peut suffire à étayer la demande mais à la condition que l'employeur soit en mesure d'y répondre en démontrant les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au titre de la période de janvier 2007 à octobre 2012, Monsieur [C] [I] produit des fiches individuelles de suivi horaire faisant apparaitre au jour le jour ses heures d'arrivée et de départ de l'étude notariale et le nombre d'heures réalisées par lui ; que le caractère très précis de ces fiches permet à l'employeur de procéder aux vérifications nécessaires ce dont il résulte que le salarié a étayé sa demande ; que l'employeur ne démontre aucunement que tout ou partie des heures résultant des décomptes du salarié n'aurait pas été effectuées ; que son argumentation selon laquelle Monsieur [I] n'aurait pas respecté à de nombreuses reprises son horaire contractuel de début de prise de service ne contribue aucunement à une démonstration en ce sens, la preuve attendue de l'employeur à ce stade du raisonnement consistant à démontrer l'inexistence des heures supplémentaires alléguées par le salarié et non l'inexécution par ce dernier de son horaire contractuel de travail ; qu'il s'ensuit que la réalisation des heures de travail apparaissant sur les fiches précitées doit être considérée comme établie ; qu'eu égard à leur importance et à leur régularité, l'employeur ne pouvait ignorer la réalisation des heures supplémentaires effectuées par le salarié ; qu'il résulte d'ailleurs de la lettre qu'il a adressé en date du 21 novembre 2011 à Monsieur [I] et à Madame [R] qu'il savait parfaitement que ces deux salariés effectuaient des heures excédant leur horaire hebdomadaire de 35 heures puisqu'il leur écrit que « les commissions vous indemnisent du temps qu'il vous arrive de passer en dehors des 35 heures hebdomadaires » ; qu'en laissant sans opposition de sa part Monsieur [I] effectuer ces heures supplémentaires dont il connaissait l'existence l'employeur en a tacitement accepté la réalisation, ce dont il résulte qu'il en doit le paiement ; que les calculs de rappel de salaires effectuées par Monsieur [I] sur la base de ses fiches de suivi horaire étant exacts et n'ayant d'ailleurs fait l'objet d'aucune critique, il convient de condamner la SCP Dame Potier à lui régler la somme sollicitée par lui de 7.848,47 € à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 784,84 € à titre d'indemnité compensatrice afférente de congés payés ; ALORS QUE ne sont pas de nature à étayer la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires de simples fiches établies unilatéralement par le salarié, sans visa de l'employeur, et dont il résulte que celui-ci ne respectait pas les horaires contractuels ; qu'en décidant que les fiches individuelles de suivi horaire produites par M. [I] suffisaient à faire présumer l'accomplissement d'heures supplémentaires, quand d'une part le salarié n'avait jamais réclamé le règlement d'heures supplémentaires pendant toute l'exécution de son contrat de travail, cette revendication n'étant apparue pour la première fois, que dans la convocation pour la conciliation prud'homale, d'autre part n'avait pas respecté ses horaires contractuels et qu'enfin l'employeur n'avait pas eu connaissance desdites fiches qu'il n'avait donc pas visées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE l'employeur faisait valoir, sans être contredit, que M. [I] ne respectait ses horaires de travail et passait la plus grande partie de son activité en visites à l'extérieur (conclusions p.13 à 17 ; p.11-12, 22, 24) ; qu'en déclarant, dès lors, que l'employeur ne pouvait pas ignorer que le salarié effectuait des heures supplémentaires, quand il lui était pour le moins impossible de contrôler les horaires exécutées par ce dernier au regard des conditions d'exercice de son activité professionnelle contraires à ses engagements contractuels, la cour d'appel a de plus fort violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus par les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait, dans ses conclusions d'appel (p.13), que M. [I] présentait une demande de rappel de salaire pour la période de 2007 à 2012 pour 8 550 euros alors que le total inscrit sur les tableaux de décompte d'heures supplémentaires établis par ses soins s'élevait à 4 492,05 euros et non pas 8 550 euros ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait pas affirmer, sans méconnaitre les termes du litige, que les calculs de rappel de salaires effectués par M. [I] sur la base de ses fiches de suivi horaire n'avait fait l'objet d'aucune critique ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. SUR LE DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice consécutif au harcèlement moral de l'employeur ; AUX MOTIFS QU'aux termes des articles L.1152-1, L.1152-2 et L.1152-3 du Code du travail: Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements définis à l'alinéa précédent ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés, Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit ; qu'au mois de mai 2011, la SCP Dame Potier a envisagé de restructurer son service négociation immobilière ; que cette restructuration impliquait la modification des modalités contractuelles de commissionnement de Monsieur [I] et le passage d'un commissionnement calculé selon le nombre de ventes négociées par lui à une attribution des commissions à la majorité des voix des salariés du service négociation, à savoir les deux négociateurs et la secrétaire du service ; que Monsieur [I] ayant verbalement refusé la modification des modalités de sa rémunération variable, l'employeur lui a adressé un premier courrier daté du 10 mai 2011 dans lequel il lui indiquait qu'il tenait à lui préciser sa position car il avait constaté qu'il avait tendance à « s'emmêler les pinceaux » et lui demandait d'être honnête avec lui-même et de se remettre en cause pour les besoins du service ; qu'il lui rappelait également dans ce courrier qu'il était le salarié le mieux payé de l'étude et qu'une très grande majorité des mandats ne provenaient pas des diligences du négociateur mais étaient apportée au service négociation par les notaires et il y faisait valoir qu'il n'était nullement question de supprimer ses avantages acquis et que la réorganisation prévue n'entraînerait aucune modification substantielle de son contrat de travail ; que le 19 mai 2011, l'employeur a soumis à la signature de Monsieur [I] un document intitulé « réorganisation du service immobilier » devant entrer en vigueur le 1er juin 2011 prévoyant les jours d'astreinte au bureau et les jours de sorties des deux négociateurs ainsi que les modalités d'attribution des commissions aux membres du service négociation ; que Monsieur [I] a apposé sur ce document la mention manuscrite suivante: « je refuse de viser ce document avant le 1er juin » ; que le 15 juin l'employeur lui a envoyé à 14h17 un message électronique dans lequel il lui faisait part de son courroux à la suite de l'absence de mise en vente d'un immeuble et lui a indiqué notamment que s'il lui fallait plus d'un mois et demi pour réagir il préférait qu'il lui donne sa démission puis à 18h41 un message revenant sur l'absence de mise en vente de l'immeuble, reprochant aux salariés concernés, dont Monsieur [I], d'avoir osé lui dire qu'ils n'étaient pas au courant et leur indiquant qu'ils étaient de mauvaise foi et les menaçant, en cas d'échec dans la négociation du bien, de supprimer unilatéralement dix commissions ; que par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 juin 2011, Monsieur [I] indiquait à l'employeur qu'à la suite de la note de réorganisation du service Immobilier datée du 19 mai 2011 il attendait une proposition individuelle de modification de son contrat de travail et indiquait que dans l'attente d'une éventuelle modification les modalités actuelles de sa rémunération devraient être maintenues ; qu'il réitérait sa position par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 juillet 2011 ; que par courrier du 25 juillet 2011, l'employeur lui répondait qu'il trouvait sa position « plus que saumâtre », qu'il tentait pour la dernière fois une conciliation amicale en lui rappelant qu'il était le collaborateur le mieux payé de l'entreprise et que s'il persistait dans son refus de se remettre en cause et d'appliquer le règlement intérieur, il considérerait qu'il s'agit d'une faute volontaire et répétée et qu'il en tirerait toutes les conclusions par voie recommandée et il ajoutait que si le compromis n'était pas reçu avant une certaine date dans un dossier [J] certaines commissions du service seraient supprimées à titre de sanction et qu'ainsi « ces dames pourront te dire un grand merci » ; que par courrier du 13 septembre 20 11 en réponse à un courrier de Monsieur [I] du 1er septembre 2011, l'employeur écrivait à ce dernier que son refus de respecter le règlement intérieur et de travailler en équipe entraînerait la suppression du poste de la seconde négociatrice et il indiquait, après avoir rappelé la rémunération moyenne de l'intéressé et le salaire moyen de l'étude, que « parfois on se demande ce que rémunère votre fixe » ; que par courrier du 21 novembre 2011, l'employeur résumait la position qu'il avait adoptée à l'issue d'une réunion avec le personnel du service négociation le 15 novembre 2011 et il y indiquait en substance que la réorganisation du service telle qu'imposée par lui en mai 2011 se trouvait momentanément suspendue jusqu'au départ de Monsieur [I] ce qui entraînait la suspension de la commission de 30% au profit du collaborateur d'astreinte présent le jour de rentrée de l'immeuble et il proposait des modalités de compensation de cette perte de 30 %impliquant une participation de l'étude et une renonciation de chacun des deux négociateurs à une partie de sa commission en concluant le courrier par l'annonce du licenciement de l'un des deux négociateurs en cas de refus par eux de ces nouvelles modalités ; que par courrier du 6 décembre 2011, l'employeur indiquait à Monsieur [I] que l'absence d'acceptation de la réorganisation du service immobilier le contraignait à abandonner temporairement cette dernière et à appliquer le contrat de travail convenu entre les parties ; que par courrier du 24 septembre 2012, l'employeur demandait à Monsieur [I] de lui justifier son absence du 21 septembre 2012 vers 18 heures et il lui reprochait d'être intervenu dans un dossier suivi par l'autre négociatrice en lui indiquant ce qui suit : « j'aimerais savoir dans quel but vous avez cru bon de téléphoner, derrière le dos de Madame [N], aux vendeurs » ; que par courrier du 9 octobre 2012, en réponse au courrier de Monsieur [I] du 5 octobre 2012, l'employeur reconnaissait que le 21 septembre à 18 h ce dernier n'était pas en absence irrégulière puisqu'il était prévu contractuellement que sa journée de travail se terminait à 17h45 et il persistait à lui reprocher d'avoir téléphoné au client dont l'autre négociatrice était en charge ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a entendu discréditer le refus de Monsieur [I] d'accepter la modification de son contrat de travail, en lui imputant une confusion mentale (impliquée par l'expression « s'emmêler les pinceaux »), une absence d'honnêteté intellectuelle et une absence de prise en compte de l'intérêt du service ; qu'il a clairement laissé entendre que la position du salarié était abusive dans la mesure où il était le mieux payé de l'étude et où la plupart des affaires réalisées par lui ne provenaient pas de ses diligences mais de celles des notaires ; qu'il a ensuite, après que le salarié ait confirmé sa position, qualifié la position du salarié de « saumâtre », indiqué qu'elle était constitutive d'une faute volontaire et répétée dont il tirerait les conséquences et qui entraînerait la suppression du poste de sa collègue négociatrice et il a clairement laissé entendre qu'il estimait que le salarié ne méritait pas son salaire ; qu'il résulte de ces éléments que l'employeur a soumis Monsieur [I] à des menaces et des pressions morales diverses destinées à le déterminer à accepter de nouvelles modalités de rémunération variable que l'employeur a lui-même reconnues comme constitutives d'une modification substantielle du contrat de travail liant les parties et qu'il a en conséquence devant son refus finalement renoncé à lui imposer ; en outre que les termes des messages électroniques du 15 juin 2011 sont constitutifs d'une agression du salarié ce dernier se voyant clairement demander de démissionner, étant accusé d'être de mauvaise foi et se voyant menacé de sanctions pécuniaires, sans que l'employeur démontre à aucun moment que les faits reprochés dans ces messages soient en tout ou en partie établis et que son attitude envers le salarié soit justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la même remarque s'applique au courrier du 24 septembre 2012 qui impute au salarié une absence irrégulière, dont l'employeur reconnait lui-même qu'elle est inexistante, ainsi qu'un comportement déloyal envers sa collègue de travail qui n'est pas établi par le moindre élément de preuve ; qu'il résulte de tous ces éléments que Monsieur [I] a été soumis de la part de l'employeur à des faits réitérés de harcèlement moral dont la plus grande partie était destinée à lui faire accepter une modification substantielle de son contrat de travail et qui ont porté atteinte à ses droits et à sa dignité et compromis son maintien dans l'entreprise, entraînant finalement son placement en arrêt maladie à partir du 4 février 2013 (arrêt p.5 à 7) ; que les pièces 39,40, 45 à 49 produites par le salarié établissent que ce dernier a subi à la suite des faits de harcèlement moral dont il a été victime de la part de l'employeur un état d'anxiété et de stress ayant entraîné son placement en arrêt maladie et qui justifie qu'il lui soit accordé une indemnité pour préjudice moral d'un montant de 10 000 € (arrêt p.9) ; ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait successivement valoir, dans des conclusions restées sans réponse (p.18 à 27), que, d'une part, il avait été régulièrement reproché à M. [I] au cours de ses entretiens annuels d'évaluation un réel manque d'organisation dans son travail, celui-ci négligeant la partie de ses fonctions liées au travail à effectuer au bureau, pour se consacrer presque exclusivement aux visites en extérieur, ce qui avait engendré un manque de communication avec le secrétariat du service immobilier dont le fichier des ventes était incomplet, et que, d'autre part, au regard de la concurrence exercée par les agences immobilières et de la désorganisation du service immobilier, il était apparu nécessaire de restructurer ce service en le renforçant par l'embauche d'un second négociateur en vue de répartir entre deux salariés les visites à l'extérieur et leur présence à l'étude et en mutualisant la production et donc les primes, cette dernière proposition ayant été abandonnée à la suite du refus de M. [I] ; qu'en omettant de se prononcer sur ces circonstances précises, qui étaient de nature à expliquer le ton et les termes employés dans les courriers adressés au salarié et à exclure tout harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail ; ALORS QUE ne constituent pas des actes de harcèlement moral la proposition de mise en place d'une nouvelle organisation dans l'intérêt de l'entreprise et les échanges de courriers entre l'employeur et le salarié au cours de cette même période, quand bien même étaient employées des expressions familières ; qu'en l'espèce, si les termes utilisés dans les courriers et mails échangés entre la SCP Dame Potier et M. [I] ont pu être parfois inappropriés, dépassant incontestablement la pensée de l'employeur, dans un contexte difficile de concurrence avec les agences immobilières et d'inertie du salarié, il n'en demeure pas moins qu'il résultait incontestablement des éléments du débat que c'est bien le comportement de M. [I], dont le salaire était le plus élevé de l'étude, qui a été un obstacle à la réorganisation du service immobilier et a empêché la mise en place de nouvelles modalités de calcul des commissions auxquelles l'employeur a renoncé faute d'accord du salarié ; qu'en reconnaissant cependant l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS QUE les messages électroniques du 15 juin 2011 étaient adressés au service immobilier, à « Mesdames, Monsieur » et ne concernaient pas particulièrement M. [I] mais l'ensemble des intervenants de ce service, pour dénoncer l'inertie du service, non contestée par le salarié, sur la vente d'un bien immobilier ; qu'en décidant que ces derniers traduisaient un harcèlement moral à l'encontre de M. [I], la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS QUE le courrier du 24 septembre 2012 a été rédigé en des termes respectueux et vise une absence de M. [I] sur laquelle l'employeur a reconnu s'être trompé et une intervention du négociateur sur une affaire concernant une de ses collègues, sur laquelle il a pu s'expliquer, ayant effectivement été en contact avec le client de sa collègue ; qu'en décidant que l'employeur ne démontrait pas que son comportement envers le salarié était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail. SUR LE TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à la date du présent arrêt la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et d'avoir condamné la SCP Dame-Potier à régler à M. [I] des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis conventionnel outre indemnité compensatrice afférente de congés payés, de l'indemnité de licenciement, et sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ainsi qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir condamné l'employeur au remboursement des indemnités de chômage payées au salarié licencié dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QU' il résulte des dispositions combinées des articles L.3171-4 et 1.3245-1 du code du travail ainsi que 2277 du code civil qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées et lorsque le salarié à produit aux débats des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale, sous peine de voir retenu le bien fondé de la prétention du salarié au titre des heures supplémentaires que ce dernier prétend avoir effectuées ; qu'il en résulte également que la seule production de décomptes d'heures supplémentaires peut suffire à étayer la demande mais à la condition que l'employeur soit en mesure d'y répondre en démontrant les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au titre de la période de janvier 2007 à octobre 2012, Monsieur [C] [I] produit des fiches individuelles de suivi horaire faisant apparaitre au jour le jour ses heures d'arrivée et de départ de l'étude notariale et le nombre d'heures réalisées par lui ; que le caractère très précis de ces fiches permet à l'employeur de procéder aux vérifications nécessaires ce dont il résulte que le salarié a étayé sa demande ; que l'employeur ne démontre aucunement que tout ou partie des heures résultant des décomptes du salarié n'aurait pas été effectuées ; que son argumentation selon laquelle Monsieur [I] n'aurait pas respecté à de nombreuses reprises son horaire contractuel de début de prise de service ne contribue aucunement à une démonstration en ce sens, la preuve attendue de l'employeur à ce stade du raisonnement consistant à démontrer l'inexistence des heures supplémentaires alléguées par le salarié et non l'inexécution par ce dernier de son horaire contractuel de travail ; qu'il s'ensuit que la réalisation des heures de travail apparaissant sur les fiches précitées doit être considérée comme établie ; qu'eu égard à leur importance et à leur régularité, l'employeur ne pouvait ignorer la réalisation des heures supplémentaires effectuées par le salarié ; qu'il résulte d'ailleurs de la lettre qu'il a adressé en date du 21 novembre 2011 à Monsieur [I] et à Madame [R] qu'il savait parfaitement que ces deux salariés effectuaient des heures excédant leur horaire hebdomadaire de 35 heures puisqu'il leur écrit que « les commissions vous indemnisent du temps qu'il vous arrive de passer en dehors des 35 heures hebdomadaires » ; qu'en laissant sans opposition de sa part Monsieur [I] effectuer ces heures supplémentaires dont il connaissait l'existence l'employeur en a tacitement accepté la réalisation, ce dont il résulte qu'il en doit le paiement ; que les calculs de rappel de salaires effectuées par Monsieur [I] sur la base de ses fiches de suivi horaire étant exacts et n'ayant d'ailleurs fait l'objet d'aucune critique, il convient de condamner la SCP Dame Potier à lui régler la somme sollicitée par lui de 7.848,47 € à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 784,84 € à titre d'indemnité compensatrice afférente de congés payés ; qu'il résulte des articles 1184 du code civil ensemble l'article L 1231-1 du code du travail que le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur en rendant, la poursuite impossible ; en premier lieu qu'il vient d'être jugé qu'il était dû à Monsieur [I] par son employeur la somme de 7.848,47 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 784,84 € à titre d'indemnité compensatrice afférente de congés payés ; que le non paiement de telles sommes dont le cumul correspond à pratiquement trois mois de salaires est constitutif à lui seul d'un manquement rendant impossible la poursuite du contrat de Monsieur [I] ; qu'ensuite, aux termes des articles L.1152-1, L.1152-2 et L.1152-3 du Code du travail: Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements définis à l'alinéa précédent ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés, Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit ; qu'au mois de mai 2011, la SCP Dame Potier a envisagé de restructurer son service négociation immobilière ; que cette restructuration impliquait la modification des modalités contractuelles de commissionnement de Monsieur [I] et le passage d'un commissionnement calculé selon le nombre de ventes négociées par lui à une attribution des commissions à la majorité des voix des salariés du service négociation, à savoir les deux négociateurs et la secrétaire du service ; que Monsieur [I] ayant verbalement refusé la modification des modalités de sa rémunération variable, l'employeur lui a adressé un premier courrier daté du 10 mai 2011 dans lequel il lui indiquait qu'il tenait à lui préciser sa position car il avait constaté qu'il avait tendance à « s'emmêler les pinceaux » et lui demandait d'être honnête avec lui-même et de se remettre en cause pour les besoins du service ; qu'il lui rappelait également dans ce courrier qu'il était le salarié le mieux payé de l'étude et qu'une très grande majorité des mandats ne provenaient pas des diligences du négociateur mais étaient apportée au service négociation par les notaires et il y faisait valoir qu'il n'était nullement question de supprimer ses avantages acquis et que la réorganisation prévue n'entraînerait aucune modification substantielle de son contrat de travail ; que le 19 mai 2011, l'employeur a soumis à la signature de Monsieur [I] un document intitulé « réorganisation du service immobilier » devant entrer en vigueur le 1er juin 2011 prévoyant les jours d'astreinte au bureau et les jours de sorties des deux négociateurs ainsi que les modalités d'attribution des commissions aux membres du service négociation ; que Monsieur [I] a apposé sur ce document la mention manuscrite suivante: « je refuse de viser ce document avant le 1er juin » ; que le 15 juin l'employeur lui a envoyé à 14h17 un message électronique dans lequel il lui faisait part de son courroux à la suite de l'absence de mise en vente d'un immeuble et lui a indiqué notamment que s'il lui fallait plus d'un mois et demi pour réagir il préférait qu'il lui donne sa démission puis à 18h41 un message revenant sur l'absence de mise en vente de l'immeuble, reprochant aux salariés concernés, dont Monsieur [I], d'avoir osé lui dire qu'ils n'étaient pas au courant et leur indiquant qu'ils étaient de mauvaise foi et les menaçant, en cas d'échec dans la négociation du bien, de supprimer unilatéralement dix commissions ; que par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 juin 2011, Monsieur [I] indiquait à l'employeur qu'à la suite de la note de réorganisation du service Immobilier datée du 19 mai 2011 il attendait une proposition individuelle de modification de son contrat de travail et indiquait que dans l'attente d'une éventuelle modification les modalités actuelles de sa rémunération devraient être maintenues ; qu'il réitérait sa position par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 juillet 2011 ; que par courrier du 25 juillet 2011, l'employeur lui répondait qu'il trouvait sa position « plus que saumâtre », qu'il tentait pour la dernière fois une conciliation amicale en lui rappelant qu'il était le collaborateur le mieux payé de l'entreprise et que s'il persistait dans son refus de se remettre en cause et d'appliquer le règlement intérieur, il considérerait qu'il s'agit d'une faute volontaire et répétée et qu'il en tirerait toutes les conclusions par voie recommandée et il ajoutait que si le compromis n'était pas reçu avant une certaine date dans un dossier [J] certaines commissions du service seraient supprimées à titre de sanction et qu'ainsi « ces dames pourront te dire un grand merci » ; que par courrier du 13 septembre 20 11 en réponse à un courrier de Monsieur [I] du 1er septembre 2011, l'employeur écrivait à ce dernier que son refus de respecter le règlement intérieur et de travailler en équipe entraînerait la suppression du poste de la seconde négociatrice et il indiquait, après avoir rappelé la rémunération moyenne de l'intéressé et le salaire moyen de l'étude, que « parfois on se demande ce que rémunère votre fixe » ; que par courrier du 21 novembre 2011, l'employeur résumait la position qu'il avait adoptée à l'issue d'une réunion avec le personnel du service négociation le 15 novembre 2011 et il y indiquait en substance que la réorganisation du service telle qu'imposée par lui en mai 2011 se trouvait momentanément suspendue jusqu'au départ de Monsieur [I] ce qui entraînait la suspension de la commission de 30% au profit du collaborateur d'astreinte présent le jour de rentrée de l'immeuble et il proposait des modalités de compensation de cette perte de 30 %impliquant une participation de l'étude et une renonciation de chacun des deux négociateurs à une partie de sa commission en concluant le courrier par l'annonce du licenciement de l 'un des deux négociateurs en cas de refus par eux de ces nouvelles modalités ; que par courrier du 6 décembre 2011, l'employeur indiquait à Monsieur [I] que l'absence d'acceptation de la réorganisation du service immobilier le contraignait à abandonner temporairement cette dernière et à appliquer le contrat de travail convenu entre les parties ; que par courrier du 24 septembre 2012, l'employeur demandait à Monsieur [I] de lui justifier son absence du 21 septembre 2012 vers 18 heures et il lui reprochait d'être intervenu dans un dossier suivi par l'autre négociatrice en lui indiquant ce qui suit : « j'aimerais savoir dans quel but vous avez cru bon de téléphoner, derrière le dos de Madame [N], aux vendeurs » ; que par courrier du 9 octobre 2012, en réponse au courrier de Monsieur [I] du 5 octobre 2012, l'employeur reconnaissait que le 21 septembre à 18 h ce dernier n'était pas en absence irrégulière puisqu'il était prévu contractuellement que sa journée de travail se terminait à 17h45 et il persistait à lui reprocher d'avoir téléphoné au client dont l'autre négociatrice était en charge ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a entendu discréditer le refus de Monsieur [I] d'accepter la modification de son contrat de travail, en lui imputant une confusion mentale (impliquée par l'expression « s'emmêler les pinceaux »), une absence d'honnêteté intellectuelle et une absence de prise en compte de l'intérêt du service ; qu'il a clairement laissé entendre que la position du salarié était abusive dans la mesure où il était le mieux payé de l'étude et où la plupart des affaires réalisées par lui ne provenaient pas de ses diligences mais de celles des notaires ; qu'il a ensuite, après que le salarié ait confirmé sa position, qualifié la position du salarié de « saumâtre », indiqué qu'elle était constitutive d'une faute volontaire et répétée dont il tirerait les conséquences et qui entraînerait la suppression du poste de sa collègue négociatrice et il a clairement laissé entendre qu'il estimait que le salarié ne méritait pas son salaire ; qu'il résulte de ces éléments que l'employeur a soumis Monsieur [I] à des menaces et des pressions morales diverses destinées à le déterminer à accepter de nouvelles modalités de rémunération variable que l'employeur a lui-même reconnues comme constitutives d'une modification substantielle du contrat de travail liant les parties et qu'il a en conséquence devant son refus finalement renoncé à lui imposer ; en outre que les termes des messages électroniques du 15 juin 2011 sont constitutifs d'une agression du salarié ce dernier se voyant clairement demander de démissionner, étant accusé d'être de mauvaise foi et se voyant menacé de sanctions pécuniaires, sans que l'employeur démontre à aucun moment que les faits reprochés dans ces messages soient en tout ou en partie établis et que son attitude envers le salarié soit justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la même remarque s'applique au courrier du 24 septembre 2012 qui impute au salarié une absence irrégulière, dont l'employeur reconnait lui-même qu'elle est inexistante, ainsi qu'un comportement déloyal envers sa collègue de travail qui n'est pas établi par le moindre élément de preuve ; qu'il résulte de tous ces éléments que Monsieur [I] a été soumis de la part de l'employeur à des faits réitérés de harcèlement moral dont la plus grande partie était destinée à lui faire accepter une modification substantielle de son contrat de travail et qui ont porté atteinte à ses droits et à sa dignité et compromis son maintien dans l'entreprise, entraînant finalement son placement en arrêt maladie à partir du 4 février 2013 ; que ces faits de harcèlement étaient à eux seuls de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail de Monsieur [I], cette dernière était déjà définitivement compromise pat le non paiement à l'intéressé de ses heures supplémentaires et de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés ; qu'il convient en conséquence, réformant le jugement en ses dispositions contraires de prononcer à la date du présent arrêt la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur du contrat de travail liant les parties ; que la résiliation d'un contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement abusif il convient, réformant le jugement en ses dispositions contraires, de dire que Monsieur [I] est en droit de percevoir, compte tenu de son ancienneté de plus de 14 ans et à défaut de preuve par l'employeur de ce que son effectif salarié aurait été inférieur à 11 personnes à la date de la rupture, l'indemnité de préavis de trois mois de salaire résultant de l'article 12.3 de la convention collective du Notariat, l'indemnité légale de licenciement qui est plus favorable que l'indemnité conventionnelle et, en application de l'article L.1235-3 du Code du travail, des dommages et intérêts réparant le préjudice résultant pour lui de la rupture de son contrat de travail et dont le montant doit être au moins égal à ses six derniers mois de salaire ; que le salaire mensuel qui aurait dû être perçu par Monsieur [I] s'il avait effectué son préavis de rupture s'établissant à 2.643 €, il convient de condamner la SCP Dame Potier à lui verser une indemnité conventionnelle de préavis s'établissant à la somme de 7.929 € outre 792 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés ; que le salaire mensuel moyen de Monsieur [I] au titre de l'année 2012 s'établissant à 2.643 € soit un montant supérieur au tiers de la rémunération moyenne des trois derniers mois de l'année en question augmentée du douzième du treizième mois (2.592,53 €), il s'ensuit que l'indemnité légale de licenciement revenant à l'intéressé en application de l'article L.1234-9 du Code du travail s'établit, compte tenu de son ancienneté de 14 ans et 5 mois; à la somme de 8956,43 € ; par ailleurs que compte tenu de l'ancienneté de Monsieur [I] et de son âge, il apparaît que le préjudice subi par lui du fait de la rupture de son contrat doit être indemnisé sur le fondement de l'article L.1235-3 précité du Code du travail à hauteur de la somme de 18.000€ ; que les conditions d'ancienneté du salarié et d'effectif de l'entreprise à la date de la rupture étant prévues par cet article étant remplies, il convient d'ordonner en vertu de l'article L.1235-4 du nouveau Code du travail, le remboursement des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage ; que les pièces 39, 40, 45 à 49 produites par le salarié établissent que ce dernier a subi à la suite des faits de harcèlement moral dont il a été victime de la part de l'employeur un état d'anxiété et de stress ayant entraîné son placement en arrêt maladie et qui justifie qu'il lui soit accordé une indemnité pour préjudice moral d'un montant de 10.000 € ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné l'employeur à payer au salarié, d'une part, un rappel d'heures supplémentaires (premier moyen) et, d'autre part, une indemnité pour préjudice moral en réparation du harcèlement moral dont il a été victime (deuxième moyen) entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant prononcé pour ces mêmes motifs la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur du contrat de travail liant les parties ; ALORS QU'en tout état de cause, un grief ancien qui n'a pas empêché la poursuite de la relation contractuelle pendant plusieurs années ne saurait constituer un manquement suffisamment grave de l'employeur pour justifier une prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ; qu'il résulte des éléments du débat que M. [I], embauché depuis le 1er novembre 1999, n'a saisi la juridiction prud'homale d'une réclamation en paiement d'heures supplémentaires que le 23 mars 2012 ; qu'il en résultait que le manquement de l'employeur à son obligation de rémunérer M. [I] pour la totalité des heures de travail n'avait donc pas empêché la poursuite de la relation contractuelle pendant plusieurs années, de sorte qu'il ne pouvait en lui-même soudainement justifier la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur demandée par le salarié ; qu'en jugeant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1232-1 et L. 1234-1du code du travail.