Cour d'appel, 12 septembre 2023. 21/04313

GLQ/KG MINUTE N° 23/685 Copie exécutoire aux avocats Copie à Pôle emploi Grand Est le 12 septembre 2023 Le greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION A ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/04313 N° Portalis DBVW-V-B7F-HV5V Décision déférée à la Cour : 10 Septembre 2021 par la formation paritaire du conseil de prud'hommes de Colmar APPELANTE et INTIMÉE SUR APPEL INCIDENT : [4], Etablissement '[A] et [N] [T]' prise en la personne de son représentant légal ayant siège [Adresse 2] Représentée par Me Anne CROVISIER, Avocat à la cour INTIMÉE et APPELANTE SUR APPEL INCIDENT : Madame [L] [F] demeurant [Adresse 1] Représentée par Me Claire DERRENDINGER, Avocat au barreau de Strasbourg COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme DORSCH, Président de Chambre, et M. PALLIERES, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme DORSCH, Président de Chambre M. PALLIERES, Conseiller M. LE QUINQUIS, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme THOMAS ARRÊT : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre, - signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme ARMSPACH-SENGLE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Par un contrat à durée indéterminée du 25 mai 2012, [4] a embauché Mme [L] [F] en qualité de chef de service éducatif au sein de l'établissement [A] et [N] [T] à [Localité 3]. A compter du mois de septembre 2018, un second poste de chef de service a été créé au sein de l'établissement auquel a été nommée Mme [C] [H] qui travaillait auparavant sous la responsabilité de Mme [L] [F]. Le 16 juillet 2019, Mme [L] [F] a été convoquée pour un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est déroulé le 26 juillet 2019. Par courrier du 1er août 2019, [4] a notifié à Mme [L] [F] son licenciement pour faute grave. Le 17 octobre 2019, Mme [L] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Colmar pour contester le licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement du 10 septembre 2021, le conseil de prud'hommes a : - fixé le salaire moyen de référence à 4 068,05 euros brut, - dit que le licenciement de Mme [L] [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - dit que la convention de forfait jours conclue entre les parties est privée d'effet, - condamné [4] au paiement des sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2019 : * 12 204,15 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 1 220,41 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 7 542,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, * 20 000 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 2 000 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - condamné [4] au paiement de la somme de 16 272,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement, - débouté Mme [L] [F] de ses autres demandes, - condamné Mme [L] [F] au paiement de la somme de 1 821 euros au titre du remboursement de la dette contractée, avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2018, - ordonné la compensation de cette somme, - condamné [4] à rembourser à Pôle emploi les éventuelles indemnités de chômage versées à Mme [L] [F] à hauteur d'un mois d'indemnités, - condamné [4] à payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté [4] de toutes ses autres demandes et prétentions, - condamné [4] aux dépens. [4] a interjeté appel le 08 octobre 2021. Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 mars 2023, [4] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Mme [L] [F] à lui payer à la somme de 1 821 euros au titre du remboursement de la dette contractée majorée des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2018 et d'infirmer la décision entreprise en ses autres dispositions. Elle demande à la cour, statuant à nouveau, à titre principal, de: - débouter Mme [L] [F] de l'ensemble de ses demandes, - condamner Mme [L] [F] à lui rembourser la somme de 36 612,54 euros acquittée compte tenu de l'exécution provisoire partielle de la décision rendue par le premier juge, - condamner Mme [L] [F] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens nés de l'appel principal, A titre subsidiaire, elle demande à la cour de : - fixer le salaire de référence à la somme de 3 933,36 euros brut, - limiter les montants à allouer à Mme [L] [F] tout au plus à : * 7 866,72 euros bruts au titre du préavis, * 786,67 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, * 6 883,38 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, * 11 800,08 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter Mme [L] [F] de toutes demandes plus amples ou contraires, - condamner Mme [L] [F] à lui rembourser la somme de 36 612,54 euros acquittée compte tenu de l'exécution provisoire partielle de la décision rendue par le premier juge. Elle demande enfin à la cour de débouter Mme [L] [F] de son appel incident ainsi que de l'intégralité de ses demandes et de la condamner aux dépens. Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 mars 2023, Mme [L] [F] demande à la cour de confirmer le jugement sur le principe de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et de lui donner acte qu'elle a remboursé la somme de 1 821 euros. Sur appel incident, elle demande à la cour de : - condamner [4] au paiement des sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la demande initiale : * 87 194,85 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, * 8 719,48 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - condamner [4] au paiement de la somme de 32 544,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, - condamner [4] au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison des conditions vexatoires du licenciement, avec les intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir, -débouter [4] de l'ensemble de ses demandes, - condamner [4] au paiement de la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, - confirmer le jugement pour le surplus. Pour un exposé plus complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées, en application de l'article 455 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée le 16 mai 2023. L'affaire a été plaidée à l'audience du 16 mai 2023 et mise en délibéré au 12 septembre 2023. MOTIFS Sur la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires Sur la validité et l'opposabilité de la convention de forfait en jours Aux termes des articles L. 3121-53 et suivants du code du travail, la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours. Le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel. La forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. L'article L. 3121-60 précise que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. En l'espèce, le contrat de travail prévoit que Mme [L] [F] effectuera 200 jours de travail annuel et renvoie à un accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 21 décembre 1999. L'employeur produit par ailleurs les entretiens d'évaluations de Mme [L] [F] pour les années 2014 à 2018. Il ne résulte pas de ces documents qu'à l'occasion de ces entretiens, l'employeur aurait vérifié la charge de travail raisonnable de la salariée. Cette question est uniquement évoquée à l'occasion de l'entretien du 27 septembre 2018 et à l'initiative de Mme [L] [F] qui fait état de difficultés quant à sa charge de travail, difficultés qui remontent selon elle à plusieurs années. Elle précise à cette occasion que les réponses qui lui ont été données ne lui ont pas permis d'optimiser la gestion de son temps. Au vu de ces éléments, l'employeur ne démontre pas qu'il aurait respecté ses obligations en matière de contrôle de la charge de travail de la salariée. Il convient dès lors de déclarer la convention de forfait jour inopposable à Mme [L] [F], ce qui l'autorise à solliciter le paiement d'heures supplémentaires. Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. A l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Mme [L] [F] produit un tableau détaillé de ses horaires de travail quotidiens du mois de mai 2016 au mois de juillet 2019 qui fait apparaître un total de 2 831,50 heures supplémentaires effectuées à compter du mois d'octobre 2016. Ces éléments apparaissent suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. [4] ne produit toutefois pas son propre décompte des heures de travail réalisées par la salariée au cours de cette période. Elle fait seulement valoir, à juste titre, que le décompte produit par Mme [L] [F] n'intègre aucun temps pour les repas et les pauses. Il apparaît en effet peu crédible que la salariée, qui bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de ses journées de travail, ne se soit ménagé aucun temps de pause alors que, selon les éléments qu'elle produit, l'amplitude de ses journées de travail est comprise entre dix heures et quatorze heures. Par ailleurs, Mme [L] [F] fait apparaître dans son tableau des journées dites de « RTT » pour lesquelles elle comptabilise un temps de travail de sept heures. Ces journées de repos dont elle bénéficiait dans le cadre du forfait annuel et qui étaient justement destinées à compenser l'absence de décompte du temps de travail quotidien, ne peuvent toutefois pas être comptabilisées comme du temps de travail effectif. Au vu de ces éléments, le montant retenu par le conseil de prud'hommes au titre des heures supplémentaires apparaît justifié et il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné [4] au paiement de la somme de 20 000 euros à ce titre, outre la somme de 2 000 euros au titre des congés payés afférents. Sur le licenciement Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige et il appartient à l'employeur qui invoque la faute grave d'en rapporter la preuve. Dans la lettre de licenciement du 1er août 2019, l'employeur formule les griefs suivants à l'encontre du salarié : - dénigrement, menaces, tentatives d'humiliation et d'intimidation à l'encontre de sa collègue Mme [C] [H] : [4] explique que Mme [H] a démissionné le 03 juillet 2019 et que, lors de l'entretien organisé suite à cette décision, elle a évoqué une situation de mal-être générée par une dégradation de ses conditions de travail et par ses relations avec Mme [L] [F] pouvant s'apparenter, selon elle, à du harcèlement moral. Suite à cet entretien, l'employeur explique avoir diligenté une enquête interne qui aurait fait ressortir une attitude dénigrante et dégradante de Mme [L] [F] à l'encontre de ses collègues et notamment de Mme [H]. Pour en justifier, l'employeur produit une attestation rédigée par Mme [H], datée du 11 juillet 2019 ainsi que le compte-rendu de l'entretien réalisé le 05 juillet 2019 par Mme [M] [V], directrice Grand-Est. Il ressort de ce document une forte mésentente entre Mme [L] [F] et sa collègue qui lui reproche de critiquer tout le monde, d'envenimer les relations, de créer des clans et de ne pas accepter l'autorité. Mme [H] reproche par ailleurs à la directrice de l'établissement, Mme [T] [O], de ne pas se positionner comme directrice et d'éviter le conflit. A l'issue de l'entretien, Mme [V] constate un dysfonctionnement alarmant, un trio qui ne fonctionne pas entre la directrice et ses deux chefs de service, un manque de compétence de Mme [L] [F] dans le champ de la petite enfance et une directrice ambivalente qui n'est pas à sa place. En revanche, elle ne reprend pas à son compte le terme de harcèlement utilisé par Mme [H] lorsqu'elle évoque ses relations avec Mme [L] [F]. Dans l'attestation qu'elle a établie le 11 juillet 2019, Mme [H] détaille les reproches qu'elle formule à l'encontre de Mme [L] [F]. Elle y fait notamment état de critiques que sa collègue formule à l'encontre de la directrice de l'établissement et des autres salariés. Elle raconte par ailleurs qu'au mois de septembre 2018, Mme [L] [F] lui aurait reproché de ne pas lui avoir dit qu'elle se mariait. Elle qualifie d'agression virulente le fait que sa collègue aurait déformé ses propos en réunion en insinuant qu'elle aurait déclaré que « les éducs étaient de la merde » devant la directrice et deux autres salariées qui ne font toutefois pas état de cette scène dans le compte-rendu d'entretien et dans l'attestation produits par [4]. Elle ajoute qu'un jour, Mme [L] [F] lui aurait déclaré : « je sais exactement comment faire mal aux gens et juste avec les mots ! Toi je peux te briser trop facilement ». Mme [H] rappelle également un échange de courriels au mois de février 2019 qui témoigne des tensions entre les deux chefs de service. Le courriel de réponse adressé par Mme [L] [F] le 19 février 2019 a été adressé en copie à la directrice de l'établissement dont la réaction a été, selon Mme [H], de demander aux deux chefs de service de se parler directement et de ne plus échanger par courriel. Mme [H] a également été entendue au mois de juin 2019, dans le cadre d'une mission confiée à un organisme de médiation professionnelle suite à la dénonciation par les membres du CHSCT d'une situation de malaise persistant au sein de l'établissement. Le compte-rendu des entretiens réalisés par cet organisme fait état des déclarations de la chef de service sur ses relations avec Mme [L] [F]. Mme [H] aurait ainsi fait état d'un sentiment d'instrumentalisation par Mme [L] [F] qui aurait cherché à nouer avec elle une forme d'alliance contre la directrice. Elle mentionne par ailleurs une relation professionnelle compliquée et difficile, une communication ni claire ni honnête, des propos insidieux, heurtants et déstabilisants et de l'agressivité de la part de sa collègue, exprimant à nouveau le sentiment d'être harcelée. Mais le compte-rendu ne mentionne aucun élément précis susceptible de corroborer les sentiments exprimés par Mme [H]. Il apparaît ainsi que Mme [L] [F] et Mme [H] entretenaient des relations compliquées, voire mauvaises, ce dont font également état d'autres salariés. Ils ne permettent toutefois pas d'imputer la responsabilité de cette situation à Mme [L] [F] alors que Mme [H] tient elle-même des propos dénigrants à l'encontre de son ancienne collègue de travail dans l'attestation qu'elle a rédigée. En toute hypothèse, ces éléments ne permettent pas de caractériser un comportement fautif de la part de Mme [L] [F] et encore moins une situation de harcèlement moral dont elle serait responsable à l'encontre de sa collègue et qui serait susceptible de justifier son licenciement. Le grief n'apparaît donc pas établi. - dénigrements et critiques envers la direction et manquements managériaux envers l'équipe éducative : [4] reproche à Mme [L] [F] une attitude méprisante et insolente envers la directrice qui aurait fait naître de la méfiance de la part des éducateurs ainsi que des manquements managériaux envers son équipe à l'origine d'une ambiance pesante. Ces griefs sont fondés sur les déclarations de salariés recueillies dans le cadre de l'enquête diligentée suite à la démission de Mme [H]. Cette enquête a manifestement été menée à charge contre Mme [L] [F] par deux responsables des ressources humaines de l'association qui ont interrogé les salariés sur la communication et l'ambiance au sein de l'établissement et qui leur ont également demandé de formuler leurs observations sur Mme [O], directrice de l'établissement, et Mme [H], mais essentiellement sur Mme [L] [F]. Les compte-rendus ne reproduisent pas le déroulement in extenso de chaque entretien mais se présentent sous forme de listes des différents éléments rapportés par chaque salarié. Force est de constater que cette présentation aboutit à la constitution d'une litanie de reproches adressés à Mme [L] [F] par chaque salarié qui mélange des appréciations purement subjectives avec des faits le plus souvent non datés, dont la gravité peut difficilement être appréciée en l'absence de tout élément de contexte et qui diffèrent d'un salarié à l'autre. Ces éléments apparaissent ainsi insuffisamment précis et concordants pour permettre de démontrer la réalité des comportements retenus par l'employeur pour caractériser des fautes susceptibles de justifier le licenciement. Il sera relevé par ailleurs que l'employeur ne fait état d'aucune observation qui aurait été adressée à Mme [L] [F] sur son comportement avant l'entretien du 26 juillet 2019. Les entretiens d'évaluation réalisés par la directrice entre 2014 et 2018 mettent notamment en avant le professionnalisme de la salariée, son sens relationnel et son investissement. Dans l'évaluation du 29 septembre 2017, la directrice souligne que Mme [L] [F] répond aux attentes liées à la fonction de chef de service éducatif. En 2018, Mme [L] [F] fait état de problèmes de communications et de conflit au sein des équipes, de difficultés à animer les temps de réunion, à asseoir son autorité ainsi que d'un manque de disponibilité vis à vis de l'équipe d'accueil éducatif de jour. La directrice répond à ces difficultés en faisant état de la réorganisation des services et de la création du second poste de chef de service, sur lequel Mme [H] a été recrutée à compter du mois de septembre 2018. L'employeur produit également le compte-rendu de la réunion du CHSCT du 06 mai 2019 au cours de laquelle les représentants des salariés ont évoqué un malaise persistant et des tensions au sein de l'équipe. A cette occasion, ils reprochent à la directrice son omniprésence et font état des frictions entre les deux chefs de service dont les salariés sont les témoins. Suite à cette réunion, la directrice a sollicité un organisme de médiation professionnelle pour réaliser une étude sur les dysfonctionnements dénoncés par les représentants des salariés. L'organisme devait procéder à l'audition de neuf salariés mais n'a pu entendre que la directrice et Mme [H] avant la suspension de sa mission qui a été décidée suite à la démission de la chef de service. Dans le compte-rendu établi à partir de ces deux entretiens, l'organisme pointe notamment un manque de clarification dans les rôles et dans les responsabilités au sein du trio composé de la directrice de l'établissement et des deux chefs de service, ainsi qu'un manque d'autorité de la part de la directrice. Il est notamment fait état des griefs de Mme [H] à l'encontre de Mme [O]. Elle lui reproche une communication pas toujours claire, un besoin de faire plaisir à tout le monde, des décisions contraires et subjectives qui auraient eu pour effet de discréditer la chef de service mais également un contrôle omniprésent qui aurait généré des confusions dans les rôles et responsabilités de chacun et empêcherait les chefs de service de trouver leur place. Si Mme [H] a également fait état de ses difficultés relationnelles avec Mme [L] [F] dans le cadre de son entretien, elle a souligné la difficulté voire l'impossibilité de travailler de manière constructive dans ce trio en l'absence de cadre clair posé par Mme [O] quant au rôle de chacune et à la répartition des tâches et des responsabilités. Il résulte ainsi des déclarations de Mme [H] et d'autres salariés de [4] que le positionnement de Mme [L] [F] en qualité de chef de service éducatif est critiqué. Il n'avait toutefois fait l'objet d'aucune remarque de la part de la directrice avant le licenciement. Il apparaît en outre lié au mauvais climat général de l'établissement et aux carences de la direction qui n'a pas accompagné la création d'un second poste de chef de service d'une définition claire des fonctions et responsabilités de chacune des chefs de service. Ce grief n'apparaît dès lors pas suffisamment établ par les pièces produites et ne permet pas de justifier le licenciement. - horaires de travail incohérents et absences fréquentes : Dans la lettre de licenciement, [4] reproche à Mme [L] [F] de s'absenter lorsque la directrice n'est pas présente, de prendre son poste à 10 heures pour repartir à 15 heures, de faire jusqu'à sept pauses cigarettes dans une journée et de refuser d'intervenir lors des astreintes. Ce grief repose sur les compte-rendus d'entretien qui reprennent des déclarations non circonstanciées et non-concordantes de salariés. Il convient par ailleurs de relever que le contrat de travail stipule que « Mme [L] [F] jouira d'une certaine indépendance dans l'organisation de son activité » et que les évaluations insistaient sur l'investissement et la disponibilité de la salariée qui n'a par ailleurs fait l'objet d'aucune observation sur ce point de la part de la directrice. S'agissant du refus d'une astreinte, le seul élément produit est le compte-rendu d'entretien de Mme [R] [U] dans lequel il est mentionné : « refus d'astreinte le 03 juillet : oblige une mère à quitter plus tôt la maternité après accouchement » avec l'ajout d'une mention manuscrite « et ramène un enfant à sa mère qui sent l'alcool ». Cette déclaration apparaît insuffisamment probante pour caractériser un manquement de Mme [L] [F] à ses obligations professionnelles susceptible de justifier une sanction disciplinaire. [4] échoue donc à rapporter la preuve de ce grief. - rétention d'informations et mensonges : L'employeur reproche à Mme [L] [F] d'avoir déclaré à une éducatrice ne pas être informé de l'admissions de jeunes alors que celle-ci l'en aurait personnellement informé. Cet élément, qui repose sur le seul compte-rendu de l'entretien avec Mme [X] n'apparaît ni établi, ni susceptible de caractériser un manquement professionnel de Mme [L] [F]. Il est par ailleurs fait référence à un refus de transmettre des informations à Mme [H] et d'organiser le service avec elle pendant les périodes de congés. L'employeur n'établit pas toutefois la responsabilité de Mme [L] [F] dans cette situation dont il a été constaté ci-dessus qu'elle résulte d'abord d'une carence de la directrice de l'établissement. - défaillance dans l'exercice de certaines missions, manque de travail et délégations non justifiées : [4] soutient que Mme [L] [F] n'organisait pas les activités collectives, déléguant cette tâche aux membres de l'équipe éducative alors qu'elle relèverait des missions de la chef de service. Force est de constater que la fiche de poste mentionnée au contrat de travail n'est pas produite et aucun élément ne permet de considérer que Mme [L] [F] aurait fait l'objet d'une observation quelconque de la part de sa hiérarchie sur ce point. Le litige relatif à la répartition des astreintes de [Z] n'est mentionné que dans le compte-rendu d'entretien de Mme [U] alors qu'il concernait une certaine [Y] dont le témoignage n'est pas produit par l'employeur qui n'établit pas non plus que la déclaration de Mme [L] [F] rapportée par Mme [U] serait susceptible de constituer une faute. S'agissant de l'accueil de trois enfants dont la mère venait d'accoucher; l'employeur reproche à Mme [L] [F] de ne pas avoir respecté la procédure convenue en demandant à la mère de récupérer ces enfants avant le samedi. L'employeur « soupçonne » Mme [L] [F] d'avoir procédé ainsi pour ne pas travailler pendant un jour d'astreinte mais ne produit pas d'éléments pour en justifier, en dehors du compte-rendu de l'audition de Mme [U]. Enfin, [4] ne produit aucune pièce permettant d'établir la réalité du manquement relatif à un dossier de demande de fonds privés. Ce grief doit dès lors être écarté. - sur la soustraction de certains objets : [4] soutient que Mme [L] [F] aurait procédé au vol de différents objets, matériels et denrées (une crêpière, du papier toilette, des pizzas) mais ne produit pour en justifier que les compte-rendus d'audition de certains salariés qui lancent des accusations non étayées et non circonstanciées à l'encontre de Mme [L] [F]. Ces éléments ne démontrent en rien l'implication de Mme [L] [F] dans des vols. S'agissant d'une chaise entreposée dans la cave de l'établissement, il résulte des pièces produites et des déclarations de la salariée que Mme [L] [F] aurait emmené cette chaise à son domicile pour la nettoyer et qu'elle l'aurait rapportée le 13 juin 2019 après un échange avec la directrice. Mme [L] [F] soutient qu'elle l'aurait emmenée en présence d'une éducatrice dont elle ne précise toutefois pas l'identité. Si cet élément apparaît démontré par l'employeur, il ne présente toutefois pas une gravité suffisante pour justifier le licenciement de Mme [L] [F], étant relevé que celle-ci a ramené la chaise en question lorsqu'elle a été informée que la directrice la recherchait et alors que rien n'indiquait qu'elle l'avait emportée à son domicile. Au vu de l'ensemble de ces éléments, [4] ne démontre pas la réalité des griefs visés dans la lettre de licenciement. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. Sur le salaire de référence Vu l'article R. 1234-4 du code du travail, Les parties s'opposent sur le montant du salaire de référence à prendre en compte pour le calcul des indemnités afférentes au licenciement. Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie (Soc., 23 mai 2017, pourvoi n° 15-22.223). Dès lors que Mme [L] [F] a été placée en arrêt de travail pour maladie au mois de juillet 2019, il convient de prendre en compte la rémunération perçue par la salariée jusqu'au mois de juin 2019. Au vu des bulletins de salaire et de l'attestation Pôle Emploi établie par l'employeur, le salaire de référence calculé sur la moyenne des douze derniers mois s'élève à 3 987,71 euros et celui calculé sur la moyenne des trois derniers mois à 4 064,78 euros, montant le plus avantageux pour la salariée et qu'il convient donc de retenir. Le jugement sera donc infirmé sur ce point. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Vu les articles L. 1234-1 et suivants du code du travail, Dès lors que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, la salariée a droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. Elle sollicite une indemnité correspondant à trois mois de salaire mais ne précise pas su quel fondement la durée du préavis serait fixée à trois mois et non à deux mois comme le prévoit l'article L. 1234-1 du code du travail. Elle ne soutient notamment pas qu'une telle durée résulterait de l'application du protocole social visé au contrat de travail, ce protocole social n'étant par ailleurs pas produit par les parties. Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a fixé l'indemnité compensatrice de préavis à 12 204,15 euros bruts, correspondant à trois mois de salaire, et le montant des congés payés sur préavis à 1 220,41 euros. L'employeur sera condamné à verser à Mme [L] [F] la somme de 8 129,56 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 812,96 euros bruts au titre des congés payés sur le préavis, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2019, date de la saisine du conseil de prud'hommes. Sur l'indemnité légale de licenciement Vu les articles L. 1234-9 et R. 1234-1 et suivants du code du travail, Pour une ancienneté de sept ans et quatre mois, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a fixé l'indemnité de licenciement à 7 542,83 euros et d'en fixer le montant à 7 452,09 euros nets, cette somme produisant intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2019. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Vu l'article L. 1235-3 du code du travail, Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé le montant de cette indemnité à 16 272,20 euros. Sur la demande de dommages et intérêts au regard des circonstances vexatoires du licenciement Mme [L] [F] ne justifiant d'aucun préjudice spécifique résultant des circonstances du licenciement, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande. Sur le remboursement des indemnités versées par Pôle emploi Aux termes de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Dès lors qu'il a été jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné le remboursement des indemnités qui auraient été versées par Pôle emploi. Il sera en revanche infirmé en ce qu'il a limité ce remboursement à une période d'un mois et de fixer cette limite à trois mois. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné [4] aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Compte tenu de l'issue du litige, il convient de condamner [4] aux dépens de l'appel. Par équité, [4] sera en outre condamnée à payer à Mme [L] [F] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sera par ailleurs déboutée de la demande présentée sur ce fondement. PAR CES MOTIFS La cour, statuant dans les limites de l'appel principal et de l'appel incident par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Colmar du 10 septembre 2021 en ce qu'il a : - fixé le salaire moyen de référence à 4 068,05 euros bruts, - condamné [4] au paiement de la somme de 12 204,15 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - condamné [4] au paiement de la somme de 1 220,41 euros bruts au titre des congés payés afférents, - condamné [4] au paiement de la somme de 7 542,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - condamné [4] à rembourser à PÔLE EMPLOI les éventuelles indemnités de chômage versées à Mme [L] [F], dans la limite d'un mois d'indemnités ; CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ; Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant FIXE le salaire mensuel moyen de référence à 4 064,78 euros bruts (quatre mille soixante-quatre euros et soixante-dix-huit centimes) ; CONDAMNE [4] au paiement des sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2019 : * 8 129,56 euros bruts (huit mille cent vingt-neuf euros et cinquante-six centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 812,96 euros bruts (huit cent douze euros et quatre-vingt-seize centimes) au titre des congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, * 7 452,09 euros nets (sept mille quatre cent cinquante-deux euros et neuf centimes) à titre d'indemnité légale de licenciement ; ORDONNE le remboursement par [4] à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [L] [F], dans la limite de trois mois à compter de la date de la rupture ; CONDAMNE [4] aux dépens de la procédure d'appel ; CONDAMNE [4] à payer à Mme [L] [F] la somme de 2 500 euros (deux mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE [4] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2023, et signé par Madame Christine DORSCH, Président de Chambre, et Madame Corinne ARMSPACH-SENGLE, Greffière. La Greffière, Le Président,