Texte intégral
CIV. 1
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 octobre 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme BATUT, président
Décision n° 10627 F
Pourvoi n° M 17-26.965
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme Olga X..., domiciliée [...] ,
contre l'arrêt rendu le 10 juillet 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 3, chambre 2), dans le litige l'opposant à M. Pascal Y..., domicilié [...] ,
défendeur à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 18 septembre 2018, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Wallon, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme X..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. Y... ;
Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé, sur le fondement de l'article 242, le divorce, aux torts de l'épouse ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le prononcé du divorce : aux termes de l'article 246 du code civil, si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute. S'il rejette celle-ci, il statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal ; que selon l'article 242 du même code, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérables le maintien de la vie commune ; que M. Y... qui sollicite la confirmation du divorce aux torts exclusifs de son épouse invoque l'attitude méprisante, insultante et violente de celle-ci à son égard, les accusations mensongères et infamantes qu'elle a porté à son encontre en l'accusant d'agressions sexuelles et de viol sur E..., faisant valoir qu'elle a tout fait pour l'éloigner de son fils. Il conteste les violences qui lui sont reprochées par son épouse ; que Mme X..., qui demande l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé le divorce à ses torts exclusifs et sollicite le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal, conteste avoir adopté un comportement insultant ou violent envers son époux, fait valoir que c'est l'existence des signalements faits par l'établissement scolaire et le médecin traitant de E... qui ont motivé sa décision de suspension du droit de visite et d'hébergement de M. Y... et fait état de faits de violence de son conjoint à son égard ; qu'en l'espèce, il résulte suffisamment des nombreuses déclarations de main-courantes, des témoignages de proches de M. Y... et du procès-verbal de plainte pour violences à l'encontre de son épouse déposé le 6 juin 2008, que Mme X... a dès la naissance de l'enfant fait obstruction souvent de manière violente aux relations entre le père et l'enfant ; qu'il est à noter que dans le procès-verbal précité, accompagné d'un certificat médical du 5 juin 2008 mentionnant un hématome constaté sur l'intéressé à la cuisse gauche et une ITT d'un jour, M. Y... fait état d'insultes subies de la part de sa femme depuis août 2007 avec des gifles reçues et pour les 4 et 5 juin 2008 notamment des coups de poing ; que ce comportement de Mme X... s'est poursuivi postérieurement au dépôt de la requête en divorce, puisque celle-ci a continué à s'opposer à tout droit de visite et d'hébergement par le père sur l'enfant, en dépit du droit d'accueil accordé à M. Y... par l'ordonnance de non-conciliation rendue le 9 octobre 2008, décision non frappée d'appel par la mère, cette dernière ayant été reconnue coupable par le tribunal correctionnel d'Evry pour des faits de non présentation d'enfant commis entre le 17 juin 2011 et le 30 septembre 2011 et condamnée à un emprisonnement délictuel de 4 mois, avec le bénéfice d'un sursis avec mise à l'épreuve, et l'obligation de verser la somme de 2000 euros à son conjoint en réparation de son préjudice moral ; que comme relevé par le premier juge, si M. Y... a été reconnu coupable par jugement du 18 novembre 2008 du tribunal correctionnel d'Evry pour des violences commises le 30 juin 2007 ayant entraîné une incapacité de 5 jours à l'égard de Mme X..., il est à noter que l'époux a alors bénéficié d'une dispense de peine et a été condamné à verser un euro pour le préjudice moral de son épouse, ces faits apparaissant ainsi isolés et rien ne permettant de vérifier que l'intéressé ait reçu un rappel à la loi en décembre 2008 pour des faits du même ordre survenus le 2 septembre 2008 ; que compte tenu des éléments précités, et indépendamment de tout autre grief, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que les faits commis par Mme X... étaient constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune et qu'il y avait lieu de prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'épouse » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur le prononcé du divorce : aux termes de l'article 246 du Code civil, si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute. S'il rejette celle-ci, il statue sur la demande en divorce pour altération du lien conjugal ; que l'article 242 du code civil dispose que le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; que Mr Y... sollicite le prononcé du divorce aux torts de son épouse aux motifs de l'attitude hostile de Mme Y... à son égard depuis la naissance de l'enfant E..., l'écartant de l'éducation de l'enfant et le privant de toute possibilité de créer des liens avec le bébé, devenant méprisante, insultante et violente, l'influence et le comportement nocifs de Mme Y... sur l'enfant, illustrés par des accusations mensongères, les reproches inconsistants avancés par l'épouse accusant faussement son époux de l'avoir frappée devant leur fils ; que Mme Y... sollicite le rejet de la demande de son époux et demande subsidiairement le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Elle oppose que sa belle-mère était omniprésente dans la relation des époux et rejetait les méthodes éducatives de sa belle-fille, que les caractéristiques psychologiques de Mr Y... visées dans le rapport d'expertise psychologique du Docteur A... et le déchaînement judiciaire démontrent que les époux étaient arrivés au point de ne plus pouvoir s'entendre, que le tribunal correctionnel le 18 novembre 2008 a condamné Mr Y... pour des violences par conjoint et Mme Y... pour non représentation d'enfant et que la plainte de Mr Y... à son encontre pour des comportements violents ou insultants a été classée sans suite ; que Mr Y... produit une main-courante du 20 mars 2008 et un procès-verbal de plainte au commissariat d'Orsay du 6 juin 2008, dans lequel il expose que peu de temps après la naissance de leur enfant, les relations avec son épouse se sont dégradées et qu'il a été notamment insulté par sa femme en août 2007, en septembre 2007, le 12 mars 2008 et le 4 juin 2008. Ces insultes sont corroborées par les attestations de sa mère, Y... Françoise, celle du 7 septembre 2008, dans laquelle elle certifie avoir entendu Mme Y... tenir des propos insultants à l'égard de Mr Y... le 1er avril 2008 en présence de l'enfant et celle du 11 mai 2008 précisant qu'au cours d'un séjour du 31 mars au 3 avril 2008 chez son fils, elle-même et son mari ont été insultés par leur belle-fille ainsi que l'attestation du Docteur B... du 19 juin 2009 exposant suivre Mr Y... depuis le 4 septembre 2006 et que celui-ci lui a dit avoir été agressé dès le 22 août 2007 dans sa vie de couple et sa relation de père par son épouse Mr Y... produit une main-courante du 14 mai 2008 dans laquelle il expose que son épouse l'empêché de s'occuper de l'enfant, le 10 mai 2008 elle a refusé qu'il s'en occupe en disant qu'elle était la seule responsable de l'enfant, le dimanche 11 mai 2008, elle a refusé qu'il prenne l'enfant pour lui donner le biberon, le lundi 12 mai 2008, elle s'est opposée à ce qu'il prenne l'enfant. Dans l'attestation du 19 juin 2009, le Docteur B... précise que Mr Y... qu'il suit depuis le 4 septembre 2006 lui disait ne plus avoir accès librement à son fils. L'obstacle aux relations entre le père et l'enfant pendant la vie commune est confirmé par plusieurs attestations : l'attestation de C... Claudine du 8 avril 2008 précisant que lors d'une conversation téléphonique, Mme Y... a refusé la garde du bébé par une autre personne que la mère ou la grand-mère maternelle jusqu'à son neuvième mois, l'attestation D... Laurence du 3 mai 2008 certifiant que le jour du baptême de E... le 8 mars 2008, l'enfant n'a été porté que par sa mère, sa grand-mère maternelle et son oncle maternel, aucune offre ni latitude n'étant faite ou laissée par eux aux membres de la famille de Mr Y..., l'attestation de Y... Françoise du 11 mai 2008 qui mentionne que le 3 avril 2008, elle a entendu sa belle-fille crier après Mr Y... pour lui interdire de donner le biberon à E..., l'attestation de Y... Françoise du 7 septembre 2008 précisant que le 1er avril 2008, Mr Y... a précisé à son épouse son souhait de profiter de quelques instants auprès de E..., ce que celle-ci a refusé ; que ces éléments sont corroborés par l'attitude de Mme Y... postérieurement au dépôt de la requête en divorce le 14 mai 2008, les nombreuses plaintes, main-courante et attestations produites par Mr Y... relatives au non-respect par Mme Y... du droit de visite et d'hébergement du père, confirmées par le jugement correctionnel du 22 novembre 2011 déclarant Mme Y... coupable de faits de non représentation d'enfant entre le 17 juin 2011 et le 30 septembre 2011 et la motivation du jugement du juge de la mise en état du 24 juillet 2009 précisant que Mme Y... n'a pas formé appel de l'ordonnance de non conciliation mais a refusé de respecter le droit de visite et d'hébergement fixé par le magistrat conciliateur, démontrant par son comportement son refus de respecter les droits de l'autre parent et de laisser à celui-ci sa place de père ; que Mme Y... produit le jugement correctionnel du 18 novembre 2008 déclarant Mr Y... coupable de violences ayant entraîné une incapacité de 5 jours à l'égard de Mme Y... le 30 juin 2008. Toutefois ces faits apparaissent isolés et d'une gravité relative puisque le tribunal a prononcé une dispense de peine, a fait droit à la demande de dispense d'inscription sur le bulletin n°2 du casier judiciaire et a ramené à 1 euros les dommages et intérêts pour le préjudice moral de Mme Y... ; que par conséquent, les faits commis par Mme Y... sont constitutifs d'une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune et il y a lieu de prononcer le divorce des époux aux torts exclusifs de Mme Y... » ;
1°) ALORS QUE les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; qu'en prononçant le divorce aux torts de Mme X..., sans rechercher si le comportement que M. Y... lui imputait n'était pas la conséquence directe de son propre comportement violent, de sorte que les fautes de M. Y... enlevaient aux faits reprochés à Mme X... le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 242 et 245 du code civil ;
2°) ALORS QUE le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre ; que la cour d'appel a constaté d'une part, que Mme X... avait fait obstruction aux relations entre le père et l'enfant, s'opposant à tout droit de visite et d'hébergement par le père, ce qui avait conduit à sa condamnation pénale pour des faits de non présentation d'enfant, et, d'autre part, que M. Y... avait été reconnu coupable pour des violences commises le 30 juin 2007 ayant entraîné une incapacité de 5 jours à l'égard de Mme X..., ce dont il résultait que chacun des époux avait manqué gravement aux devoirs et obligations du mariage, ce qui justifiait que le divorce soit prononcé aux torts partagés ; qu'en prononçant néanmoins le divorce aux torts exclusifs de Mme X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 245 du code civil ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'à défaut d'avoir examiné les pièces dont il ressortait que Mme X... avait été victimes de violences de la part de son mari à plusieurs reprises, postérieurement aux violences commises le 30 juin 2007 pour lesquelles M. Y... a fait l'objet d'une condamnation pénale, la cour d'appel a méconnu les exigences des articles 455 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la résidence de l'enfant chez M. Y..., d'AVOIR accordé à Mme X... un droit de visite en milieu médiatisé et désigné l'association ACPE 91, [...] pour permettre la mise en place de ce droit de visite, dit que Mme X... exercera son droit de visite dans les locaux de l'association, sans sortie extérieure, trois fois par mois pendant une durée de 9 mois à compter de la première rencontre à charge pour M. Y... d'amener l'enfant en ces lieux et de venir l'y chercher, dit que les jours et heures du droit de visite seront déterminés en accord avec l'association, dit que ce droit de visite sera maintenu pendant les périodes de vacances scolaires à l'exception du mois d'août, et d'AVOIR, en conséquence, débouté Mme X... de sa demande tendant à, à titre principal, voir fixer la résidence de l'enfant en alternance chez chacun des deux parents ou, à titre subsidiaire, voir fixer la résidence de l'enfant au domicile de la mère et dire que M. Y... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement, ou, à titre infiniment subsidiaire, si la résidence de l'enfant était maintenue au domicile du père, dire que Mme X... bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement libre et à défaut d'accord : les première, troisième et éventuellement cinquième fins de semaine de chaque mois, du vendredi soir ou samedi sortie des classes au dimanches 19h, la première moitié des petites et grandes vacances scolaires les années impaires et la deuxième moitié des petites et grandes vacances scolaires les années paires ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la résidence habituelle de l'enfant : lorsqu'il se prononce sur les modalités de l'autorité parentale, le juge doit notamment prendre en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par l'enfant mineur, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, les renseignements qui ont été recueillis dans le cadre de l'enquête sociale, les pressions ou violences à caractère physique ou psychologique exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ; que toutefois, le juge règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant ; qu'en application des articles 373-2-7 et 373-2-8 du code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ; que la mesure d'investigation ordonnée par le juge des enfants du tribunal de grande instance d'Evry, qui avait été saisi par M. Y... le 4 juillet 2011, a conclu que l'état psycho-affectif de E... était très préoccupant et gravement compromis par le conflit parental, l'enfant présentant des troubles majeurs de la communication et se trouvant en situation de danger et qu'il convenait de le protéger d'une prise en charge familiale qui s'avérait très préjudiciable pour lui. Son placement à l'Aide sociale à l'enfance était ordonné le 25 mai 2012 ; que ce placement a été levé le 4 juillet 2014, E... étant remis à son père avec la mise en place d'une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert et l'organisation de droits de visite médiatisés pour la mère au moins une fois tous les quinze jours ; que par jugement du 25 janvier 2017, le juge des enfants a ordonné la main levée de la mesure d'assistance éducative en milieu ouvert mise en place au profit de E..., considérant qu'en l'absence de danger pour l'enfant chez son père et au regard du cadre protecteur des visites prévu par le juge aux affaires familiales, il n'y avait plus lieu à assistance éducative ; qu'à cet égard, il doit être relevé que le juge des enfants dans sa décision précitée note que E... bénéficie au quotidien d'une prise en charge adaptée par son père lequel veille à répondre à ses besoins. Concernant Mme X..., il est signalé que celle-ci, si elle a essayé dans le cadre de l'élargissement des rencontres, de faire plaisir à son fils, reste en grande difficulté pour respecter le rythme et les envies de E..., insistant pour faire des choses dont il n'a pas envie et continuant à avoir des propos maladroits, voire inadaptés en présence de son fils, et faisant du chantage pour que ses droits de mère soient respectés ; qu'il peut être observé que le bulletin scolaire de E... scolarisé en classe de CM1/CM2 au titre de la période du 1er septembre 2016 au 31 janvier 2017 précise que l'enfant a beaucoup progressé depuis le début de l'année mais qu'il a besoin de temps et de confiance ; par ailleurs, il ne peut qu'être constaté qu'aucun élément nouveau n'est invoqué par Mme X... à l'appui de sa demande principale de résidence alternée et subsidiairement de résidence à son domicile, depuis l'ordonnance sur incident rendue le 18 avril 2017 par le magistrat en charge de la mise en état, décision qui n'a pas fait l'objet d'un déféré ; dans ces conditions, alors que l'enfant a besoin de stabilité et de sérénité, il ne peut être considéré, sans mettre en doute l'attachement de Mme X... pour son fils, que l'intérêt de E... soit de voir bouleverser ses conditions de vie en mettant en place une résidence en alternance ou subsidiairement au domicile de la mère ; le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a fixé la résidence de l'enfant chez le père ; Sur le droit de visite et d'hébergement : chacun des père et mère doit maintenir des relations avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent. Il est de l'intérêt et du devoir de chacun des parents de favoriser ces relations. Selon les dispositions de l'article 373-2-1 du code civil, l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves ; qu'il ressort de la décision précitée du juge des enfants que E..., entendu seul en présence de son avocat, a pu dire qu'il était content d'aller voir sa mère à son domicile, demandant à y aller plus souvent mais souhaitant que ces visites soient moins longues. L'enfant a aussi indiqué n'être pas opposé à un hébergement mais a souhaité la présence d'un tiers ; qu'ainsi, au regard des éléments du dossier il apparaît indispensable, alors que le maintien des liens entre le fils et la mère est absolument nécessaire à la bonne évolution psycho- affective de E..., que des relations de confiance puissent se renouer de manière progressive entre l'enfant et sa mère, dans un cadre sécurisant et encadré, de manière à rassurer E... ; qu'il convient dans ces conditions de confirmer le jugement déféré en ce qu'il avait fixé un droit de visite s'exerçant dans un cadre médiatisé, sauf à désigner l'ACPE 91 en remplacement de l'association CECCOF, et ce selon des modalités précisées au dispositif du présent jugement » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la résidence et le droit de visite et d'hébergement : aux termes de l'article 373-2-1 et suivants du code civil, le juge aux affaires familiales statue, après la séparation des parents, sur la résidence de l'enfant et ne peut refuser un droit de visite et d'hébergement à un parent que pour des motifs graves ; que Mr Y... sollicite le maintien de la résidence habituelle de E... chez son père, le maintien au profit de Mme Y... d'un droit de visite médiatisé dans des locaux adaptés et sécurisés, selon les jours et heures de visite déterminés en concertation avec l'Association chargée de la mesure, y compris pendant les vacances scolaires à l'exception des périodes de vacances de l'enfant avec Monsieur Y..., à charge pour ce dernier de prévenir l'Association ; qu'il expose que la régression alarmante et l'aggravation de la situation de E... s'explique de l'avis des différents intervenants par le comportement de la mère. Celle-ci s'est opposée à l'exercice des droits de Mr Y... depuis le plus jeune âge de l'enfant. Elle a été condamnée pour non représentation d'enfant le 22 mai 2012 à la peine de 4 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant 24 mois outre une indemnisation accordée au père. Elle a instrumentalisé la justice en tentant de justifier son attitude par des faits d'agressions sexuelles et de viols dont elle a faussement accusé le père. Les divers rapports éducatifs relèvent que la mère a adopté un comportement préjudiciable pour E... cherchant à le couper de toute relation sociale, lui interdisant les sorties ou manifestations scolaires. E... faisait l'objet de troubles sévères de comportement et de mutisme. Mme Y... a un fonctionnement pathologique dangereux à l'égard de E..., en rapport direct avec son propre vécu, et a toujours nié la souffrance de son enfant. Depuis le mois de mai 2012 dans le cadre du placement, Mr Y... a repris avec E... des relations et des liens affectueux et authentiques existent entre eux. E... évolue très favorablement, s'autorise à parler, exprimer ses émotions, nouer des relations avec des enfants de son âge. Depuis le 5 juillet 2014, il demeure chez son père. Les démarches sont en cours pour un suivi psychologique. Mr Y... est disponible pour s'occuper de son fils. Il travaille de 8h20 à 17H et bénéficie de 28 jours de congés et 24 jours de RTT dont 12 imposés. Mr Y... estime que la résidence doit être maintenue chez le père qui est respectueux des droits de l'autre parent et que c'est le seul moyen de faire échec aux excès maternels qui se sont révélés fortement préjudiciables pour l'enfant. Compte tenu du comportement de la mère, Mr Y... souhaite que le droit de visite soit médiatisé, en désignant une autre structure que Tempo qui a refusé la prise en charge pour des questions de sécurité ; que Mme Y... sollicite à titre principal la fixation de la résidence de l'enfant chez la mère et à titre subsidiaire la résidence alternée ; qu'elle indique qu'elle s'était occupée de l'enfant depuis sa naissance, que pendant le placement E... a été privé de tous liens affectifs avec sa mère et malgré son souhait exprimé lors de la dernière audience chez le juge des enfants de vivre avec sa maman, il n'a malheureusement pas encore retrouvé de liens affectifs avec elle. E... montre sa souffrance par son comportement à l'école, la réunion éducative du 8 décembre 2014 notant qu'un comportement absent et l'évaluation de décembre étant alarmante "les connaissances de E... sont difficiles à évaluer compte tenu de son manque de participation". Il n'a toujours pas de suivi psychologique. Le rapport du docteur A... préconisait le maintien de la résidence chez la mère. Subsidiairement elle sollicite la résidence alternée, dans l'idée d'un apaisement, chacun des parents montrant un intérêt reconnu pour l'éducation de leur enfant, pour lui permettre de recevoir l'affection de ses parents de manière égale ; qu'il ressort de l'ordonnance du 25 juin 2013 confirmée par l'arrêt .de la Cour d'appel du 22 mai 2014, concernant la résidence de l'enfant chez le père et le droit de visite médiatisé de la mère, que le rapport d'expertise A... avait déjà stigmatisé le comportement de toute puissance de la mère vis à vis de l'enfant de nature à compromettre le processus d'identification de celui-ci, relevé qu'elle était à l'origine des restrictions apportées au droit de visite et d'hébergement de père par ses accusation de viol en 2010, qu'elle refusait en dépit de deux décisions de classement sans suite les rencontres du père avec le fils, que l'enfant avait un comportement préoccupant à l'école, notamment un mutisme sélectif ayant entraîné un signalement, que le mieux-être de l'enfant depuis son placement montrait combien V encadrement que lui donnait sa mère était peu propice à son développement normal, que dans le rapport d'avril 2013, les services de l'aide sociale à l'enfance avaient demandé la diminution des visites médiatisées de la mère au regard de la souffrance que l'enfant manifestait lorsqu'il la voyait, ce qui n'empêchait pas Mme Y... de renouveler des demandes de visites libres, montrant qu'elle n'était pas à l'écoute de son enfant et n'avait pas conscience des enjeux en cause, que parallèlement les services de l'aide sociale à l'enfance et le Juge des enfants notaient que les rapports entre l'enfant et son père devenaient chaleureux et complices et qu'un vrai lien père-fils était en train de se construire. Ces éléments sont confortés par le jugement du Juge des enfants du 22 octobre qui ordonne la levée du placement à compter du 5 juillet 2014 et la remise de l'enfant à son père en précisant notamment que l'enfant et le père ont acquis une complicité et que E... paraît en sécurité avec son père. Ce jugement précise que le 5 juillet 2013, dans le cadre du droit de visite médiatisé de la mère à l'égard de l'enfant placé, Mme Y... accompagnée d'un homme a tenté d'enlever son fils et que E... a pu toutefois être mis à l'abri dans le taxi qui l'attendait ; que concernant les éléments nouveaux postérieurs à l'arrêt du 22 mai 2014, Mr Y... produit un certificat d'inscription scolaire de E... à l'école élémentaire pour la rentrée scolaire du 2 septembre 2014 (Pièce 241) et l'arrêt du 26 septembre 2014 confirmant le jugement du Juge des enfants du 14 mars 2013 qui précise au sujet des éléments postérieurs au 22 mai 2014 que dans un note transmise le 19 juin 2014, l'aide sociale à l'enfant relevait que la collaboration avec Mme Y... s'avérait toujours extrêmement complexe mais que pour autant E... tirait bénéfice de son placement et que le service travaillait actuellement au projet de retour chez le père ; que Mme Y... produit un procès-verbal de constat du 23 juillet 2014 listant 44 appels non répondus vers un téléphone portable entre le 6 juillet et le 21 juillet 2014, Mme Y... indiquant ne pas pouvoir joindre son fils par téléphone et l'extrait d'un échange téléphonique avec l'enfant le 14 juillet 2014 au cours duquel Mme Y... explique à E... qu'elle est venue lui apporter le goûter mais que son papa ne lui a pas ouvert la porte ; qu'il convient de constater que ces événements se sont produits alors que l'enfant venait d'être remis à son père à la suite du placement le 5 juillet 2014, à une période où Mme Y... disposait seulement d'un droit de visite médiatisé à l'égard de l'enfant par l'intermédiaire d'un organisme tiers. Il y a lieu de relever que dans le rapport d'enquête sociale déposé le 3 janvier 2012, Mr Y... faisait remarquer que la mère n'arrêtait pas d'appeler pendant que l'enfant était avec lui en week-end ; que Mme Y... produit aussi le livret scolaire du premier trimestre de l'année scolaire 2014/2015 de CE1 précisant "les connaissances de E... sont difficiles à évaluer compte tenu de son manque de participation. Il devra se montrer plus actif à l'avenir" et le compte rendu de l'équipe éducative du 8 décembre 2014 indiquant "Très bonnes capacités mais comportement "absent". Fait le travail à la maison. Situation familiale compliquée. Faire appel à maître G pour entretien avec psy scolaire. Conseillé consultations psy en ville au CMP" ; que la description des difficultés de E... dans ces pièces scolaires est en cohérence avec celles relevées dans l'enquête sociale, l'investigation d'orientation éducative et les décisions du Juge des enfants et ces difficultés n'apparaissent pas comme un élément nouveau mais une subsistance du préjudice subi par l'enfant. Il convient de relever que le travail est effectué à la maison ce qui confirme une prise en charge adaptée du père dans le suivi des devoirs. D'autre part, concernant le conseil de mise en place d'un suivi psychologique, Mr Y... précise dans les conclusions que les démarches sont en cours ; que par conséquent, il n'y a pas d'élément nouveau justifiant de modifier la fixation de la résidence de l'enfant chez le père et la nécessité d'un droit de visite médiatisé de la mère. Il n'y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de la mère tant de la fixation de la résidence de l'enfant chez elle que de la résidence alternée. Au vu du refus de l'Association Tempo de poursuivre la mesure pour des raisons de sécurité, il convient de désigner l'association du CECCOF à Paris pour tin droit de visite médiatisé sans sortie extérieure, en la présence constante d'un tiers, pour une durée d'un an et d'inviter ensuite les parties, en cas de désaccord, à saisir à nouveau le Juge aux affaires familiales » ;
1°) ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de Mme X... selon laquelle l'enfant E... avait un comportement inquiétant et évoquait des situations à connotation sexuelle très préoccupantes depuis que sa résidence a été fixée chez M. Y... (conclusions d'appel, pp. 10-12), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen et sur le deuxième moyen relativement au chef du dispositif ayant fixé la résidence habituelle de l'enfant chez son père entraînera, par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le chef du dispositif relatif à la détermination du droit de visite de Mme X... et des conditions d'exercice de ce droit.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de prestation compensatoire ;
AUX MOTIFS QUE : « Sur la prestation compensatoire : le divorce met fin au devoir de secours entre époux mais l'un des conjoints peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives; que cette prestation, qui a un caractère forfaitaire, est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; que dans la détermination des besoins et des ressources, le juge a notamment égard à : la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelles, les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faut encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants et prévisibles ; que cette prestation prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge qui décide des modalités selon lesquelles elle s'exécutera : versement d'une somme en argent, attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit ; qu'en l'espèce, Mme X... et M. Y..., qui sont nés respectivement le [...] et le [...] , se sont mariés le [...] , sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts, le mariage ayant duré presque 13 ans, et la vie commune arrêtée à la date de l'ordonnance de non-conciliation, un peu plus de 4 ans ; qu'en sus des éléments évoqués précédemment, il doit être relevé, pour ce qui concerne Mme X..., que celle-ci, qui a fait des études scientifiques et a une formation d'ingénieur chercheur, a obtenu un diplôme de langue française délivré par l'Alliance française le 28 février 2005. Elle a été employée à partir de 2006 dans des entreprises privées, puis à compter de février 2008 comme ingénieur au CEA de Saclay puis comme ingénieur chercheur au laboratoire national des essais de métrologie Paris 15ème ; qu'elle soutient avoir été contrainte de négocier une rupture conventionnelle avec son employeur lors du placement de E... en raison des nombreux déplacements occasionnés par les différentes rencontres avec les services sociaux non compatibles selon elle avec les exigences de son employeur. Comme il avait été alors noté par le magistrat en charge de la mise en état dans l'ordonnance du 13 avril 2016 précitée, et en l'absence de pièces probantes communiquées à l'appui de ses allégations, les raisons qu'elle avance ne peuvent qu'apparaître improbables alors que dans le même temps son conjoint a toujours travaillé à plein temps ; que le premier juge avait fait état d'un salaire imposable de 2529 euros par mois lors de l'ordonnance de non-conciliation du 9 octobre 2008, de 2875 euros lors de l'ordonnance de mise en état du 11 janvier 2011 et de 2825 euros lors de l'arrêt du 13 juin 2012, sa rémunération ayant ensuite légèrement baissé ainsi que constaté lors de l'ordonnance du 25 juin 2013 car Mme X... avait demandé à travailler à 80 % ; que Mme X... a touché des allocations chômage à hauteur d'environ 1500 euros par mois jusqu'au 4 décembre 2015 et ne perçoit plus actuellement qu'une allocation de solidarité spécifique d'environ 500 euros par mois. Elle mentionne dans sa déclaration sur l'honneur datée du 30 mars 2017 avoir des revenus annuels (indemnisation du chômage et stage) de 6000 euros ; qu'elle verse quelques courriers relatifs à des recherches d'emploi dans son domaine de compétence et ne produit aucune pièce relative à ses droits à retraite. Mme X... a été inscrite sur la liste de qualification aux fonctions de maître de conférences arrêtée en 2006 au titre de la section chimie théorique, physique, analytique ; que concernant M. Y..., le premier juge avait pris en compte que celui-ci, qui exerce la profession d'ingénieur chercheur, était employé sous contrat à durée indéterminée dans les services du Commissariat à l'énergie atomique depuis le 2 septembre 1991, son salaire mensuel étant au début du mariage de 3776 euros et en 2011 de 5050 euros ; que M. Y... est toujours employé à ce jour par les services du Commissariat à l'énergie atomique ; que son salaire net moyen mensuel imposable s'est élevé à 5225 euros en 2015 et à 5221 euros en 2016 si l'on se réfère au cumul figurant sur ses bulletins de paie des mois de décembre correspondants ; que le couple est propriétaire d'un bien immobilier commun ayant constitué l'ancien domicile conjugal, M. Y... faisant état dans sa déclaration sur l'honneur d'une valeur du bien estimée à 354 000 euros le 7 mai 2008 ; qu'aucun des deux époux ne fait état de problèmes de santé particuliers ; que compte tenu des éléments précités relatifs à la situation financière et personnelle des parties, l'existence d'une disparité consécutive à la dissolution du mariage dans les conditions de vie respectives des époux, au regard en particulier de la courte durée du mariage et de la vie commune, ne peut apparaître démontrée ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a débouté l'épouse d'une demande de prestation compensatoire » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la prestation compensatoire : selon les dispositions de l'article 270 du code civil, le divorce met fin au devoir de secours entre les époux prévu par la loi, mais l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Toutefois le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture ; que Mme Y... sollicite un capital de 120 000 euros avec intérêt légal à compter du jugement de divorce. Mr Y... s'y oppose sur le fondement de l'article 270 alinéa 3 du code civil et sur le fondement des critères de l'article 271 du code civil ; que la vie commune après le mariage a duré 4 ans et en prenant en compte le temps de la procédure, le mariage a duré 10 ans, les époux ont eu ensemble un enfant. Mr Y... est âgé de 48 ans et Mme Y... de 39 ans ; que selon l'enquête sociale déposée le 3 janvier 2012, l'expertise psychologique déposée le 4 juin 2009 et le rapport d'IOE du 13 avril 2012 (pièce215), Mme Y... est née et a vécu en Russie où elle a suivi des études scientifiques, obtenu un doctorat en physique chimie en 2003 puis une thèse. Lors de son mariage en 2004 avec Mr Y..., elle est venue s'installer avec lui en France. Elle a obtenu le diplôme de langue française délivré par l'Alliance Française le février 2005 (pièce 228). Elle a été employée à partir de 2006 dans des entreprises privées, à compter de février 2008 comme ingénieur au CEA de Saclay puis comme Ingénieur chercheur au Laboratoire National des Essais de Métrologie (Paris 15ttne-Ministère de l'Industrie) ; que lors de l'ordonnance de non conciliation du 9 octobre 2008, elle a justifié percevoir un salaire de 2529 euros par mois imposable. L'ordonnance de la mise en état du 11 janvier 201 y mentionne un salaire mensuel imposable de 2875 euros. L'ordonnance du 10 mai 2012 et l'arrêt du 13 juin 2012 précisent un salaire mensuel de 2825 euros. L'ordonnance du 25 juin 2013, non infirmée sur ce point par l'arrêt du 22 mai 2014, précise que son salaire a légèrement baissé car Mme Y... a demandé à travailler à 80%, sans expliquer pourquoi elle a demandé un temps partiel dès lors que son enfant est placé et qu'elle n'a qu'un droit de visite médiatisé ; que Mme Y... produit une attestation de Pôle emploi du 17 novembre 2014 justifiant qu'elle a perçu en octobre 2014 la somme de 1595 euros d'allocation d'aide au retour à l'emploi et un mail du 28 janvier 2015 confirmant un entretien le 5 février 2015 en vue d'un poste en CDI de Chef de projets international-analyses chimiques chez Yves Rocher. Elle ne produit pas d'éléments justifiant dans quelles circonstances elle a quitté son emploi ; que Mme Y... ne produit aucune pièce relative à ses droits à la retraite ; que Mr Y... est employé sous contrat à durée indéterminée dans les services du Commissariat à l'Energie Atomique depuis le 2 septembre 1991 (pièce 93). Il exerce la profession d'ingénieur chercheur. Son salaire au début du mariage en 2005 était de 3776 euros par mois (45316 selon l'avis d'imposition sur le revenu 2005). Aujourd'hui, il perçoit un salaire de 5050 euros par mois (60 609 euros selon le cumul imposable de décembre 2011) ; que le couple est propriétaire d'un bien immobilier commun qui a constitué le domicile conjugal pour lequel un crédit immobilier dont les mensualités s'élèvent à 800 euros est en cours (pièce 23) ; que par conséquent, en considération des critères prévus à l'article 271 du code civil, au vu de la courte durée de la vie commune pendant le mariage, de l'âge relativement jeune de Mme Y..., de son parcours professionnel et du niveau des salaires qu'elle a perçus régulièrement pendant plusieurs années, il convient de considérer que la rupture du mariage ne créera pas une disparité telle dans les conditions de vies respectives des époux qu'elle justifierait l'attribution d'une prestation compensatoire à Mme Y.... Il y a donc lieu de débouter Mme Y... de sa demande de prestation compensatoire » ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent se fonder, pour apprécier la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux et qui doit être compensée par l'attribution d'une prestation compensatoire, sur des circonstances antérieures au prononcé du divorce ; que pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'une prestation compensatoire, la cour d'appel s'est fondée sur des éléments concernant Mme X..., datant de 2004 à 2008, et donc antérieurs au prononcé du divorce ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, fondés sur des circonstances antérieures au prononcé du divorce, la cour d'appel a violé les articles et 271 du code civil.
