Cour de cassation, 31 mars 2016. 15-10.789

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 31 mars 2016 Rejet non spécialement motivé Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10326 F Pourvoi n° N 15-10.789 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [V] [O], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre B), dans le litige l'opposant à la société Boulanger, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 mars 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Brinet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de M. [O], de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Boulanger ; Sur le rapport de Mme Brinet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [O] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [O] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 5.000 € le montant de l'indemnité allouée à Monsieur [O] au titre de la clause de non concurrence illicite ; AUX MOTIFS QUE « sur la clause de non concurrence : Le contrat à durée indéterminée liant les parties comportait une clause de non concurrence ainsi libellée: " En considération de la connaissance acquise des politiques, méthodes, procédures spécifiques à la SA Boulanger, des responsabilités qu'impliquent l'exercice de la fonction dans l'entreprise ouvrant à la connaissance d'informations confidentielles: 1° étendue professionnelle: vous vous interdisez en cas de cessation du contrat de travail et ceci quelque en soit la cause de participer directement ou indirectement à une entreprise qui exerce à titre principal ou accessoire, la vente de produits ménagers, électronique grand public ou micro-informatique, 2° étendue géographique: ensemble du territoire national, 3° durée : cette interdiction de concurrence est limitée à 18 mois après la cessation du contrat de travail ou à un temps égal à la durée des services exercés au cas où ceux-ci seraient inférieurs à 18 mois ; 4°clause pénale: comme clause pénale de l'engagement essentiel, vous serez tenu ,en cas d'inexécution de verser à la SA Boulanger une somme forfaitaire fixée dès à présent à un montant correspondant à la rémunération versée au cours des 6 derniers mois précédant le terme de votre contrat, sans préjudice du droit que possède la société d'exiger la cessation effective de toute activité contraire au présent avenant et ce sans préjuger de toute action spécifique devant les tribunaux compétents dans les cas de divulgations de projets, de méthodes et de procédés de contrôle". Il est constant en l'espèce que cette clause ne comporte aucun contrepartie financière en faveur du salarié de sorte que cette clause est illicite et donc nulle. Il s'avère d'autre part que dans la lettre de licenciement l'employeur a expressément renoncé à se prévaloir de cette clause de non concurrence avant qu'elle ne soit mise à exécution, étant toutefois constaté que le droit à renonciation n'était nullement prévu par le contrat de travail ni par la convention collective. Par ailleurs, il convient de rappeler que la présence dans le contrat de travail d'une clause nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ce qui lui permet d'être recevable à demander des dommages et intérêts. Eu égard aux circonstances de l'espèce, au fait que rien ne permet de démontrer que le salarié aurait respecté ladite clause en dépit de la main levée et en l'absence de justification d'un préjudice particulier, il convient de lui allouer 5000€ étant précisé qu'aucun congé payé n'est du sur cette somme qui n'est pas d'une contrepartie financière mais de dommages et intérêts pour défaut de mention d'une contrepartie financière » ; ALORS QUE le respect par un salarié d'une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue et qu'il incombe à l'employeur qui s'oppose à la demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ; que la cour d'appel a constaté que la clause était illicite pour ne pas comporter de contrepartie financière ; qu'elle a constaté également que la clause ne prévoyait pas de faculté de renonciation au bénéfice de l'employeur, ce dont il résultait que celui-ci ne pouvait y renoncer unilatéralement, la clause étant réputée stipulée aussi bien en sa faveur qu'en celle du salarié en raison de la contrepartie financière qu'elle devait nécessairement comporter ; qu'en réduisant à 5.000 € le montant de l'indemnité allouée à Monsieur [O], lequel soutenait avoir respecté la clause de non concurrence litigieuse, au motif que « rien ne permet de démontrer que le salarié aurait respecté la dite clause en dépit de la main levée », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 9 du Code de procédure civile et 1315 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur [O] reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR, en conséquence, débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le licenciement, : Selon l'article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aucune irrégularité de procédure n'est en l'espèce invoquée. La lettre de licenciement ci-dessus reproduite vise comme griefs: d'une part, le fait d'avoir créé une société d'expertise foncière sans avoir informé son employeur et avec utilisation pour l'exercice de cette autre activité proche de celle qu'il exerçait comme salarié, des outils mis à disposition par la SA Boulanger, d'autre part, le fait d'avoir demandé le remboursement de frais indus avec remise de notes de frais comportant des anomalies. Au vu des pièces versées au débat par l'employeur, les deux griefs sus visés sont parfaitement établis. En effet, s'agissant du premier reproche, il s'avère que le contrat de travail à durée indéterminée qui a lié les parties comportait une obligation de discrétion, une clause de non concurrence ci-dessus précisé mais aussi une clause dite « d'exclusivité des service » rédigée ainsi "pendant toute indurée du présent contrat, vous vous engagez à réserver à l'entreprise, l'exclusivité de vos services sur l'horaire convenu et vous devez informer la direction de toute autre occupation professionnelle". En outre, il ressort : - de la pièce 4 comportant des extraits du site société.com du 27 mars 2008 au 24 août 2011ainsi que les statuts de la Sarl Ever Link à jour le 10 octobre 2010 que sur le RCS de la Sarl Ever Link créée le 20 décembre 2007, [V] [O] est bien porté comme gérant de cette société et qu'il l'était toujours en 2011, qu'il a créé cette société avec [I] [P] et que cette société a pour objet l'étude, conseil expertise foncière et agricole et l'urbanisme commercial, qu'il détenait dans cette société 4950 parts et l'autre associé 50 parts, - de la pièce 3 constitué par un premier mail du 27 août 2007 que [V] Boulanger à partir d'un mail établi de sa boîte Couturier-re@boulanger.fr et rebasculé sur sa boîte r. couturier@experts-foncier.com par lequel [V] [O] a proposé ses services à la responsable développement de l'entreprise Casa dans le cadre de la création d'un centre commercial sur la commune de [Localité 2] et a mentionnant son téléphone portable attribué par la SA Boulanger, en faisant figurer in fine de son message, ce numéro de téléphone, le numéro de télécopie de Boulanger et son adresse mail Boulanger ainsi qu'un second mail du 21 mars 2008 reprenant contact avec la directrice de développement Casa pour le même programme de commercialisation et signant [V] [O] Ever Link avec son adresse personnelle à [Localité 1], de la pièce 8 constitué par la lettre du 8 septembre 2008 adressé par [V] [O] à l'employeur, -la pièce 15 constitué par la lettre du salarié en date du 9 août 2008 par laquelle il dit avoir créé différentes sociétés et où il précise "je peux comprendre que d'avoir omis de vous le notifier puisse vous incommoder. » En ce qui concerne le 2ème reproche, il est produit au débat: -les notes de frais où l'employeur a mentionné les anomalies ainsi qu'un courrier du 17 avril 2009 validant les frais pour un montant de 8431,06 € y compris des périodes postérieures au licenciement étant précisé que sur la période de janvier à avril 2008 visés dans la lettre de licenciement la demande de remboursement était de 5694 € et que l'employeur l'a réduite à 5334,28 € soit une différence de 359,72 €, -deux attestations: -celle de [U] [T] directeur de développement depuis 2006 et qui a procédé à l'entretien préalable, -celle de [B] [J] contrôleur de gestion lequel a été missionné courant mai 2008 pour vérifier les notes de frais de M [O], mission qui n'a pu être finalisée que fin mai 2008, un tableau établi par M [J] sur ce contrôle des frais reprenant les anomalies constatées, - la lettre du 9 août 2008 ci-dessus évoqué où il déclare qu'il "ne reviendra pas sur les anomalies ou motifs sans gravité ne cherchant pas à justifier les erreurs sur les notes de frais tellement cela ne lui semble pas sérieux". Même s'il y a lieu d'écarter des débats le témoignage de [U] [T] qui a non seulement procédé à l'entretien mais a également signé la lettre de licenciement et si le résultat des anomalies constaté peut sembler minime, ce 2ème grief n'est non seulement pas prescrit dans la mesure où la vérification s'est achevée fin mai 2008 mais s'avère parfaitement démontré, le salarié au demeurant n'en contestant pas l'existence même s'il en minimise la gravité. Ces deux griefs doivent donc être retenus dès lors qu'ils se rapportent à la violation du devoir de loyauté et à une confusion d'activité, le salarié ne faisant pas de différence entre son activité salariale au sein de la société Boulanger et son activité extérieure qu'il avait certes le droit d'exercer dans la mesure où il n'était pas à 100 % mais à la condition d'informer la SA Boulanger notamment de l'évolution de cette activité et de la nouvelle société qu'il avait créée pour cet exercice ce qu'il n'a pas fait et de ne pas utiliser les outils et les moyens mis à disposition par cette dernière. Les explications et les pièces fournies par l'appelant ne sont pas de nature à combattre utilement les éléments produits par l'employeur. En conséquence, et même si les services qu'a pu rendre le salarié au sein de la société Boulanger pendant toute la relation de travail ne sont pas remis en cause, cela ne peut l'exonérer de ses obligations contractuelles et il n'en reste pas moins que ce dernier a failli à ses obligations de sorte que le licenciement repose bien sur une cause réelle et sérieuse ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges. Dans ces conditions, le jugement sera confirmé et le salarié débouté de ses demandes au titre de la rupture y compris celles au titre des conditions vexatoires et pour préjudice moral, faute de justification » ; ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « Monsieur [O] a été embauché dans le cadre d'un contrat à durée déterminée par la Société BOULANGER du 9 Janvier 1995 au 8 Juillet 1996. Le 09 Juillet 1996 Monsieur [O] signe un contrat à durée indéterminée en qualité de chargé d'affaire expansion pour la Société BOULANGER. Monsieur [O] percevait dans le cadre de l'exécution de ses fonctions un salaire mensuel brut de 5 942,87 euros pour un horaire mensuel de 138,67 heures ; Par avenant du 09 Janvier 1995, la Société BOULANGER imposait à Monsieur [O] une clause de non-concurrence lui interdisant de travailler après cessation de son contrat pour une activité équivalente à la sienne. Par courrier en date du 8 Juillet 2008, Monsieur [O] était convoqué à un entretien préalable de licenciement fixé au 21 Juillet 2008. Cet entretien a été reporté au 22 Juillet 2008 à l'initiative de l'employeur. Le 25 Juillet 2008, la Société BOULANGER notifie à Monsieur [O] son licenciement pour cause réelle et sérieuse lui reprochant notamment la création d'une société concurrente, la Société EVERLINK et d'avoir utiliser les outils de travail de la société BOULANGER à ses fins personnelles. Que la Société BOULANGER a licencié Monsieur [O], lui reprochant d'avoir créé une société concurrente sans les avoir informés et d'avoir utilisé les outils informatiques de la Société BOULANGER à des fins personnelles. Qu'un mail daté du 27 Août 2007 provenant de la Société CASA confirme que Monsieur [O] a bien utilisé les outils de la Société BOULANGER dans le cadre de ses fonctions par la Société concurrente. Que le contrat de travail de Monsieur [O] prévoyait une clause particulière d'obligation de loyauté à l'égard de la Société BOULANGER. Que cette clause stipulait que "pendant toute la durée du présent contrat, vous vous engagez à réserver à l'entreprise, l'exclusivité de vos services sur l'horaire convenu et vous devez informer la direction de toute autre occupation professionnelle"; ce que n'a pas fait Monsieur [O] en créant la Société EVERLINK en date du 20 décembre 2007. Que Monsieur [O] sollicite 54 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence. Que le contrat de travail de Monsieur [O] prévoit bien une clause de non-concurrence mais que celle-ci n'étant pas soumise à une contrepartie financière devient caduque » ; 1°/ ALORS, TOUT D'ABORD QUE tout jugement doit être motivé ; que Monsieur [O] avait produit aux débats, et invoqué dans ses conclusions d'appel, un extrait Kbis et une attestation de l'expert comptable de la société EVER LINK dont il résultait qu'il n'était pas gérant de la société EVER LINK et qu'il n'avait perçu aucune rémunération de cette société durant l'exécution du contrat de travail ; qu'en s'abstenant d'examiner ces pièces décisives pour l'issue du litige, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°/ ALORS, ENSUITE ET SUBSIDIAIREMENT QU'il était constant aux débats que la société BOULANGER connaissait, dès l'embauche de Monsieur [O] en contrat à temps partiel, l'activité complémentaire qu'il exerçait en qualité d'expert foncier et son inscription sur la liste des experts agricoles et fonciers ; que dès lors, le seul changement de forme juridique de cette activité d'ores et déjà connue de l'employeur, par la création d'une société d'expertise foncière, ne pouvait constituer une violation de l'obligation, stipulée au contrat de travail à temps partiel, d'informer la direction de toute autre activité professionnelle qu'il pourrait être conduit à exercer en complément dudit contrat de travail ; qu'en retenant l'existence d'un manquement de Monsieur [O] à cette obligation, cependant qu'il résultait tant de ses propres constatations que de la lettre de licenciement que la société EVER LINK était une société d'expertise foncière et cependant qu'il était constant que l'employeur connaissait, dès l'embauche, l'activité complémentaire d'expert foncier de Monsieur [O], la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 3°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; que Monsieur [O] avait fait valoir que les manquements qui lui étaient reprochés, s'agissant des notes de frais prétendument injustifiées, étaient prescrits comme antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'en se fondant, pour dire que les fautes reprochées n'étaient pas prescrites et qu'elles étaient établies, sur une attestation d'un Monsieur [J], attestation non visée dans les conclusions d'appel de la société BOULANGER, et en s'abstenant de vérifier si cette pièce avait été régulièrement communiquée entre les parties, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du Code de procédure civile.