Cour de cassation, 09 juillet 2020. 19-13.803

CIV. 2 CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. PIREYRE, président Décision n° 10372 F Pourvoi n° W 19-13.803 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 9 JUILLET 2020 La société L'Escalier, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° W 19-13.803 contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2019 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 3 - sécurité sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de Lorraine, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. L'URSSAF de Lorraine a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Vieillard, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société L'Escalier, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF de Lorraine, et l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Vieillard, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Sur le pourvoi principal 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. Sur le pourvoi incident 3. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société L'Escalier aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société L'Escalier PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le redressement au titre du travail dissimulé de Madame N... M... était bien fondé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le cas de Madame N... M... ; Attendu que l'URSSAF de LORRAINE soutient : – que l'EURL L'ESCALIER a affirmé que l'absence de déclaration préalable à l'embauche de Madame M... relevait d'une simple omission justifiée par les circonstances de sa prise de poste ; que lors de son audition du 9 mai 2012, Madame M... a confirmé être en situation de travail au moment du contrôle et avoir signé un contrat de travail à durée indéterminée par la suite ; que Monsieur G... A... a reconnu dans son audition du 17 juillet 2012 que la déclaration préalable à l'embauche a été établie tardivement ; – qu'à la suite d'une nouvelle vérification, les services de Police ont constaté que cette même personne avait été déclarée sur la liste des salariés de l'EURL L'ESCALIER, en date du 7 mai 2012, soit après le contrôle effectué, qu'or, la déclaration préalable doit être réalisée avant la mise au travail du salarié, au plus tôt huit jours avant l'embauche et au plus tard dans l'instant qui précède cette embauche ; – que la régularisation d'une situation illicite ne saurait avoir pour effet de faire disparaître l'infraction ; qu'au surplus, l'EURL L'ESCALIER est immatriculée auprès de ses-services depuis le 12 décembre 2008 et a régulièrement procédé aux formalités déclaratives afférentes à l'embauche de personnel salarié ; que dès lors, il ne fait aucun doute que la société connaissait les obligations légales applicables en la matière ; Attendu que l'EURL L'ESCALIER réplique : – que l'absence de déclaration préalable à l'embauche de Madame M... , au moment du contrôle, relève d'une simple omission justifiée par les circonstances de sa prise de poste ; qu'en effet, le 14 avril 2012, en début de soirée, Madame R... a prévenu son employeur à 21 heures 30 qu'elle ne pourrait venir travailler la soirée du 14 au 15 avril pour raison de santé et que Madame T..., autre salariée, a indiqué le même soir au gérant qu'elle ne pourrait sans doute plus continuer à exercer ses fonctions ; qu'aussitôt, le gérant a téléphoné à Madame M... , membre de son cercle amical et familial, afin de pallier l'absence inopinée de Madame R... ; que c'est ainsi que Madame M... a été amenée à travailler le 14 avril 2012 au soir sans que le gérant ait eu matériellement la possibilité d'effectuer la déclaration préalable à l'embauche ; – qu'en effet, le gérant accomplit les démarches administratives par télécopie ou internet de son domicile, les locaux de la discothèque ne disposant alors pas de connexion internet ; que dans la mesure où les services de police avaient constaté la situation de Madame M... et que celle-ci n'était pas amenée à occuper ses fonctions avant le mois suivant, il n'y avait, dans l'esprit du gérant, plus d'urgence à régulariser la déclaration d'embauche et qu'il a procédé à celleci au début du mois de mai 2012 en même temps que l'établissement des bulletins de paie du personnel ; – qu'une simple erreur ou une simple omission ne permet pas de caractériser l'intention de l'employeur de fournir un travail dissimulé ; que la seule absence de la déclaration préalable à l'embauche de Madame M... ne démontre pas l'intention de l'entreprise de se soustraire à ses obligations ; Attendu que l'article L. 1221-10 du code du travail dispose ; « L'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. L'employeur accomplit cette déclaration dans tous les lieux de travail où sont employés des salariés », Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ( )» ; Attendu qu'en l'espèce, le 15 avril 2012, deux officiers de Police Judiciaire du S.P.A.F. de Thionville procédaient au contrôle de la [...] ; que dix personnes étaient contrôlées en situation de travail dont Madame N... M... qui déclarait être venue donner un coup de main ; que Madame N... M... n'avait fait l'objet d'aucune déclaration nominative préalable à l'embauche ; Attendu que Monsieur G... A... reconnaissait, dans le cadre de son audition du 25 juillet 2012, n'avoir fait la déclaration nominative préalable à l'embauche concernant Madame N... M... que 15 jours plus tard mais soutient que la seule absence de cette déclaration préalable à l'embauche ne démontre pas l'intention de l'entreprise de se soustraire à ses obligations ; Attendu cependant que si le procès-verbal établi le 15 avril 2012 à 1 heure par le Service de Police Aux Frontières est intervenu dans le cadre d'une opération de lutte contre le travail dissimulé ayant pour objectif d'établir des infractions pénales, il n'en demeure pas moins que le redressement notifié par l'URSSAF a pour objet exclusif de recouvrer les cotisations dues pour les salariés n'ayant pas fait l'objet d'une déclaration nominative préalable à l'embauche ; Que dès lors, il n'est pas nécessaire pour l'URSSAF d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur, le seul défaut de déclaration nominative préalable à l'embauche suffit à caractériser la dissimulation d'emploi au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail précité ; Qu'il se déduit de tout ce qui précède que l'EURL L'ESCALIER, en ne procédant à la déclaration nominative préalable à l'embauche concernant Madame N... M... que postérieurement à son embauche, a procédé de façon tardive et a violé les dispositions de l'article L. 1221-10 du code du travail précité » ; AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE : « Sur les faits de travail dissimulé L'article L. 1221-10 du code du travail dispose que l'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. Le non-respect de cette formalité justifie que soit retenue la qualification de travail dissimulé. L'article L. 242-1-2 alinéa 1 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 23 décembre 2011 au 19 décembre 2012 dispose : « Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens de l'article L. 324-10 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté ». Enfin, il résulte de l'article L. 133-4-2 du même code que le constat de travail dissimulé justifie l'annulation de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant. Le redressement opéré par l'URSSAF de LORRAINE fait suite à une vérification inopinée effectuée le 15 avril 2012 vers une heure du matin dans la [...] située à THIONVILLE Les enquêteurs de la PAF y ont constaté la présence de dix personnes en situation de travail, derrière les bars, à la sono, au vestiaire et à la porte d'entrée dont G... A... le gérant, U... A... qui déclarait donner un coup de main à son fils et N... M... , serveuse depuis la veille dans cet établissement. L'EURL L'ESCALIER n'était pas en mesure de justifier de déclarations préalables à l'embauche pour U... A... et N... M... . Auditionnée ultérieurement par les policiers, N... M... expliquait que le gérant était également son beau-frère, qu'il l'avait appelée à la dernière minute car il lui manquait quelqu'un et que postérieurement au contrôle, il lui avait établi un contrat de travail correspondant à un extra » ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « S'agissant de N... M... , l'EURL L'ESCALIER admet sans difficulté qu'elle était sa salariée depuis le jour précédant le contrôle et fait simplement valoir que son gérant l'avait recrutée en urgence et qu'il n'avait pas eu le temps de la déclarer. Le tribunal rappelle que la formalité de déclaration préalable à l'embauche doit être réalisée, comme son intitulé l'indique, avant la mise au travail du salarié. Cela n'a pas été le cas en l'espèce, l'EURL L'ESCALIER ayant même attendu le 7 mai 2012 pour déclarer l'embauche de N... M... . A juste titre, l'URSSAF de LORRAINE a considéré que la situation de Madame M... au moment du contrôle relevait du travail dissimulé » ; 1) ALORS QUE, pour caractériser une dissimulation d'emploi, le salarié doit démontrer et la juridiction prud'homale doit constater que l'employeur a méconnu de manière intentionnelle les obligations énoncées à l'article L. 8221-5 du code du travail et notamment qu'il s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche (not. Soc., 19 septembre 2018, n° 17-10.871 – 13 juin 2018, n° 16-29.079 – 14 mars 2018, n° 16-13.541 – 8 février 2017, n° 15-28.945 – 22 septembre 2016, n° 15-16.169 – 23 juin 2016, n° 15-10.586) ; que, pour caractériser une dissimulation d'emploi, le ministère public et les parties civiles doivent démontrer et les juridictions répressives doivent constater que l'élément matériel et l'élément intentionnel sont réunis auprès de l'employeur qui a méconnu les obligations mises à sa charge par l'article L. 8221-5 du code du travail (not. Crim., 7 mai 2019, n° 18-83.552 – 12 mars 2019, n° 17-80.744 – 16 octobre 2018, n° 17-85.961 – 6 mars 2018, n° 17-80.153 – 27 février 2018, n° 17- 80.856 – 19 décembre 2017, n° 16-85.930, au Bull. – 25 avril 2017, n° 16-81.793, au Bull. – 1 décembre 2015, n° 14-85.480, au Bull.) ; que, pour caractériser une dissimulation d'emploi, la cour d'appel retient qu'il n'est pas nécessaire à l'organisme social d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur dès lors que, s'il procède du constat d'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi (à rappr. de Civ. 2, 21 septembre 2017, n° 16-22.307 – 21 septembre 2017, n° 16-22.308 – 9 juillet 2015, n° 14-21.490 – 9 octobre 2014, n° 13-22.943, au Bull.) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ; 2) ALORS QUE l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; que l'article L. 8221-5 1° du code du travail énonce « qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche » ; qu'en retenant que l'organisme social n'a pas à établir le caractère intentionnel de l'absence de déclaration d'embauche par l'employeur – au motif inopérant et infondé que, s'il procède du constat d'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi – la cour d'appel a privé l'employeur de pouvoir apporter la preuve que son omission n'était pas intentionnelle, le plaçant ainsi dans une situation de net désavantage par rapport à l'organisme social, quand la règle de droit exige pourtant la caractérisation d'un comportement intentionnel de la part de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 1° du code du travail et l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir dit que le redressement au titre du travail dissimulé de Madame N... M... était bien fondé, d'AVOIR dit que la régularisation des cotisations concernant le seul travail dissimulé de Madame M... doit se faire sur la base d'une évaluation forfaitaire de l'assiette des cotisations et que ce redressement justifie l'annulation des réductions FILLON ; AUX MOTIFS QUE « Sur le montant du redressement : Attendu que l'EURL L'ESCALIER soutient : – que dans le cadre d'un travail dissimulé, l'URSSAF peut procéder à un redressement forfaitaire des cotisations lorsqu'aucun élément probant ne permet de chiffrer le montant des rémunérations versées au salarié non déclaré ; qu'elle justifie que Madame M... occupe parallèlement un emploi de vendeuse à temps complet pour le compte de la société. PHOTO NETT à Luxembourg selon un hebdomadaire de 40 heures du lundi au samedi ; que ce cumul d'emploi existait en 2012 et perdure à ce jour ; que Madame M... ne pourrait donc matériellement cumuler deux emplois à temps complets ; – que s'agissant d'une activité accessoire à son activité principale, depuis son embauche, Madame M... n'a jamais travaillé que les samedis soirs, au maximum 21 heures par mois, régulièrement une seule soirée de 7 heures voire même aucune soirée pendant plusieurs semaines consécutives ; – que l'intéressée a perçu au titre de l'année 2012 de sa part une rémunération brute de 724,50 euros et de 652,05 euros pour l'année civile 2013 ; – que le contrat de travail de l'intéressée daté du 14 avril 2012 fait état de 7 heures de travail hebdomadaire, seulement la nuit du samedi au dimanche, que lors du contrôle et de leurs auditions, le gérant et Madame M... ont indiqué que celle-ci avait été seulement appelée dans la soirée du 14 avril afin de pallier l'absence inopinée d'une salariée pour le service du 14 au 15 avril : qu'au titre du mois 2012, Madame M... a été rémunérée sur la base de 7 heures correspondant à la seule soirée du 14 au 15 avril et selon un taux horaire de 10,35 euros bruts incluant l'indemnité de congés payés équivalant à 10 % du salaire de base ; que c'est à bon droit que le premier juge a considéré que l'employeur avait justifié de la durée d'emploi et la rémunération versée à Madame M... pour la période en litige ainsi que du versement des cotisations sociales afférentes et par suite a débouté l'URSSAF de ses demandes de cotisations ; Attendu que l'URSSAF de LORRAINE réplique : – qu'en se contentant d'affirmer qu'il existe des conditions spécifiques liées à l'activité de l'employeur et des salariés concernés, que l'employeur n'a pas besoin d'embaucher ses salariés sur une base de 35 heures et que Madame M... ne pouvait matériellement occuper un emploi à temps complet, l'EURL L'ESCALIER n'apporte pas la preuve de la durée réelle d'emploi et du montant exact de la rémunération versée ou due à Madame M... ; qu'en effet, les documents produits postérieurement au contrôle ne répondent pas aux éléments de preuve définis par la jurisprudence et devant permettre à l'EURL L'ESCALIER d'échapper à un redressement établi sur une évaluation forfaitaire ; – que si le Tribunal a considéré que l'évaluation forfaitaire n'était pas justifiée, il aurait dû l'inviter à procéder au calcul des cotisations sociales dues sur la base de données réelles telles que la durée d'emploi ou le montant de la rémunération versée ; que tel ne pouvait être le cas en l'espèce au regard de la faible valeur probante des documents versés aux débats par la société ; que la période d'emploi ne peut être établie avec certitude dans la mesure où le contrat de travail signé le 14 avril 2012, soit la veille du contrôle mais non produit le jour dit, mentionne un horaire de travail de 7 heures par semaine, étant rappelé que la personne en cause n'a été déclarée qu'en date du 7 mai 2012 ; Attendu que l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au présent litige, dispose : « Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens de l'article L. 324-10 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté. Sur la base des informations contenues dans les procès-verbaux de travail dissimulé qui leur sont transmis, les organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 du présent code procèdent au recouvrement des cotisations et contributions qui leur sont dues au titre des rémunérations évaluées conformément à l'alinéa précédent » ; Attendu que pour faire obstacle à l'application de l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement, l'employeur doit rapporter la preuve non seulement de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé, mais du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période ; Attendu que l'EURL L'ESCALIER entend se prévaloir des pièces produites aux débats pour rapporter cette preuve ; Que cependant, les éléments de preuve nécessaires à la détermination de l'assiette des cotisations litigieuses doivent être produits lors des opérations de contrôle ; Que tel n'étant pas le cas en l'espèce, les conditions de l'évaluation forfaitaire étaient réunies ; Qu'en conséquence de tout ce qui précède, l'URSSAF de LORRAINE devra à procéder à un nouveau chiffrage du rappel de cotisations et des majorations de retard correspondant au seul travail dissimulé de Madame N... M... sur cette base ; Attendu qu'en application des dispositions de l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, il y a lieu à annulation des réductions Fillon » ; 1) ALORS QUE, pour faire obstacle à l'application de l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit apporter la preuve de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé et du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période ; que cette preuve peut être rapportée tout au long des opérations de contrôle ainsi que devant la juridiction de sécurité sociale ; que, pour retenir que les conditions de l'évaluation forfaitaire n'étaient pas réunies, le tribunal des affaires de sécurité sociale a estimé que, par la production du contrat de travail et des bulletins de salaires de Madame M... , par la preuve des heures d'ouverture de l'établissement et les feuilles de présence des salariés de l'EURL L'ESCALIER, celle-ci justifiait de la durée d'emploi et de la rémunération versée à N... M... pour la période en litige ainsi que du versement des cotisations sociales afférentes (jugement p.6) ; que pour infirmer le jugement, la cour d'appel retient « que les éléments de preuve nécessaires à la détermination de l'assiette des cotisations litigieuses doivent être produits lors des opérations de contrôle » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a ajouté au texte une condition qui n'y figure pas, violant ainsi, par adjonction, l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale ; 2) ALORS QUE le droit d'accès à un tribunal doit être concret et effectif ; que, s'il n'est pas absolu et peut faire l'objet de limitations, celles-ci ne doivent pas restreindre ou réduire l'accès laissé à l'individu de manière à ce que l'essence même du droit ne soit pas altérée ; que, selon l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale, pour faire obstacle à l'application de l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit apporter la preuve de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé et du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période ; qu'en affirmant que cette preuve doit être rapportée lors des opérations de contrôle et non durant l'instance judiciaire par laquelle l'employeur conteste le redressement opéré par l'organisme social, la cour d'appel a privé l'employeur d'un accès concret et effectif au juge par un formalisme procédural excessif, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3) ALORS QUE le droit d'accès à un tribunal doit être concret et effectif ; que, s'il n'est pas absolu et peut faire l'objet de limitations, celles-ci ne doivent pas restreindre l'accès ouvert à l'individu d'une manière ou à un point tel que le droit d'accès s'en trouve atteint dans sa substance même ; que, de plus, ces limitations ne se concilient avec l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que si elles poursuivent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ; que, pour refuser d'analyser les éléments produits par l'employeur devant elle, la cour d'appel a retenu que l'employeur doit apporter la preuve – lors des opérations de contrôle – de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé et du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période ; qu'en statuant ainsi, sans identifier le but légitime à cette barrière procédurale et le rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils pour l'URSSAF de Lorraine Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Moselle du 1er juillet 2016 en ce qu'il a infirmé partiellement la décision de la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF de Lorraine du 6 décembre 2013 et annulé le redressement notifié à la société L'Escalier le 24 janvier 2013 en ce qui concerne les faits de travail dissimulé concernant M. A..., AUX MOTIFS QUE : « Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales » ; Attendu que la réalité d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi implique l'existence d'un contrat de travail ; que le contrat de travail s'entend d'une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte d'une autre et sous sa subordination moyennant une rémunération ; Attendu que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; Attendu que la caractérisation de la subordination se fait à partir d'un faisceau d'indices, les juges du fond devant rechercher les conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; Attendu qu'en l'espèce, le 15 avril 2012, deux officiers de Police Judiciaire du SPAF de Thionville procédaient au contrôle de la [...], que dix personnes étaient contrôlées en situation de travail dont Monsieur U... A... qui déclarait donner un coup de main à son fils ; Attendu que, dans le cadre de son audition du 17 juillet 2012, Monsieur U... A... déclarait : « Je ne travaille pas dans la discothèque de mon fils, je ne donne pas de coup de main, je suis là car je suis un homme de la nuit. Je ne m'occupe pas du personnel. » ; Attendu que, dans le cadre de son audition en date du 25 juillet 2012, Monsieur G... A..., gérant de l'EURL L'ESCALIER, déclarait que son père « est régulièrement présent pour se divertir », qu'il « est vrai qu'il lui arrive occasionnellement de donner un petit coup de main lorsqu'il voit qu'un employé en a besoin, mais il le fait spontanément, il n'est en aucun cas employé et bien sûr pas rémunéré » ; Attendu qu'un compte-rendu des opérations de contrôle établi en date du 24 août 2012 était adressé au Procureur de la République de Thionville et concluait en ces termes : « L'enquête effectuée a permis d'établir que M. A... G..., en sa qualité de gérant de l'établissement, est auteur de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, en l'espèce en n'ayant pas déclaré préalablement Mme M... N... et M. A... U... » ; Attendu que pour autant, même à admettre une contradiction entre les propos de Monsieur U... A... lors des opérations de contrôle et lors de son audition, en l'absence de toute autre pièce probante, la seule production du compte-rendu des opérations de contrôle et des procès-verbaux d'audition de Messieurs U... et G... A... ne permet de démontrer ni que la présence de Monsieur U... A... était indispensable au bon fonctionnement de la discothèque ni l'existence d'ordres et de directives sur l'organisation et l'exécution du travail de nature à caractériser un lien de subordination ; Qu'en conséquence, aucune situation de travail dissimulé ne peut être retenue s'agissant de Monsieur U... A... ». ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur les faits de travail dissimulé : l'article L. 1221-10 du code du travail dispose que l'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. Le non-respect de cette formalité justifie que soit retenue la qualification de travail dissimulé. L'article L. 242-1-2 alinéa 1 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 23 décembre 2011 au 19 décembre 2012 dispose : « Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens de l'article L. 324-10 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L. 242-1-1 du présent code et son réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté. » Enfin, il résulte de l'article L. 133-4-2 du même code que le constat de travail dissimulé justifie l'annulation de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant. Le redressement opéré par l'URSSAF de Lorraine fait suite à une vérification inopinée effectuée le 15 avril 2012 vers une heure du matin dans la [...] située à Thionville. Les enquêteurs de la PAF y ont constaté la présence de dix personnes en situation de travail, derrière les bars, à la sono, ou au vestiaire et à la porte d'entrée dont G... A... le gérant, U... A... qui déclarait donner un coup de main à son fils et N... M... , serveuse depuis la veille dans cet établissement. L'EURL L'Escalier n'était pas en mesure de justifier de déclarations préalables à l'embauche pour U... A... et N... M... . Auditionnée ultérieurement par les policiers, N... M... expliquait que le gérant était également son beau-frère, qu'il l'avait appelée à la dernière minute car il lui manquait quelqu'un et que postérieurement au contrôle, il lui avait établi un contrat de travail correspondant à un extra. U... A... indiquait aux policiers qu'au moment du contrôle il ne donnait pas de coup de main, qu'il était un « oiseau de nuit ». G... A... le gérant confirmait ces déclarations, précisant que son père était régulièrement présent pour se divertir, qu'il lui arrivait occasionnellement de donner un petit coup de main quand il voyait qu'un employé en avait besoin, mais qu'il le faisait spontanément, sans être employé et sans rémunération. Dans le cadre de la présente procédure, l'EURL L'Escalier conteste toujours la qualification de travail dissimulé retenue par l'URSSAF de Lorraine. Elle fait valoir qu'il s'agissait en l'espèce d'une simple entraide familiale, qu'il n'existait aucun lien de subordination entre U... A... et le gérant, que la participation de U... A... demeurait occasionnelle, quand il voyait que cela était nécessaire et qu'il ne percevait aucune rémunération pour son intervention dans l'établissement. Elle explique que U... A..., retraité de 74 ans à l'époque du contrôle et ancien musicien, prend plaisir à se rendre dans la discothèque dirigée par son fils, prendre un verre avec des familiers et se mêler à une ambiance festive qu'il a connue pendant 40 ans lorsqu'il jouait dans des bals populaires avec son orchestre. L'EURL L'ESCALIER soutient qu'il ne se rend pas tous les week-end dans l'établissement, étant régulièrement éloigné de Thionville à l'occasion des voyages organisés par les associations dont il est membre ou encore lors de ses séjours chez son fils J... résidant dans le département de l'Isère. L'URSSAF de Lorraine soutient que la notion d'entraide familiale est exclue en l'espèce, dans la mesure où la présence de U... A... était manifestement indispensable pour faire fonctionner l'établissement. Elle en déduit que dans ces conditions, il importe peu qu'un lien de subordination ne soit pas caractérisé ou que le versement d'une rémunération ne soit pas établi. Elle fait également valoir que le caractère occasionnel ou bref de l'activité n'est pas de nature à remettre en cause l'assujettissement en litige. L'organisme social considère d'ailleurs que s'occuper du vestiaire, ramasser des verres ou encore nettoyer les déchets au sol nécessite bien plus qu'un simple coup de main et relève d'une activité régulière. Mais le tribunal rappelle que le contrat de travail est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir des donner des ordres, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Il est exact que l'absence de rémunération ne permet pas d'exclure l'existence d'un contrat de travail. En revanche et contrairement à ce que prétend l'URSSAF de Lorraine sur ce point, il ne peut y avoir de contrat de travail sans qu'un lien de subordination ne soit caractérisé (voir par exemple : Cass. Civ. 2ème, 11 octobre 2012, pourvoi 11-17944 ou Cass. Civ. 2ème, 3 février 2011, pourvoi n° 12194). Or en l'espèce, l'URSSAF de Lorraine ne caractérise aucunement le lien de subordination entre U... A... et le gérant de l'EURL L'Escalier. L'EURL L'Escalier soutient que U... A... ne recevait aucune directive et qu'il était libre de vaquer à ses occupations et l'URSSAF de Lorraine ne rapporte pas la preuve contraire. Par ailleurs, l'URSSAF de Lorraine ne peut déduire des explications de l'EURL L'Escalier selon lesquelles U... A... donnait un coup de main lorsqu'un salarié de l'établissement avait besoin d'aide que la présence de cet homme était indispensable pour faire fonctionner l'établissement. Sur ce point, le tribunal souligne que l'EURL L'Escalier déclarait alors sept autres salariés. Par voie de conséquence, il y a lieu de considérer que les faits de travail dissimulé reprochés à l'EURL L'Escalier concernant U... A... ne sont pas établis et d'annuler le redressement opéré sur ce fondement. » 1/ ALORS QUE les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire ; qu'en l'espèce, aux termes du procès-verbal d'infraction du 24 août 2012 et de la lettre d'observations du 10 janvier 2013 les services de police aux frontières ainsi que l'Inspecteur du recouvrement ont constaté que la présence de M. U... A... au sein de la [...] relevait d'un travail dissimulé ; qu'en retenant par motifs adoptés que la société L'ESCALIER soutenait que M. U... A... ne recevait aucune directive et qu'il était libre de vaquer à ses occupations et que l'URSSAF de Lorraine ne rapportait pas la preuve contraire et qu'elle ne caractérisait aucun lien de subordination (jugement p.3§9 et 10) puis en jugeant par motifs propres que la seule production du compte-rendu des opérations de contrôle et des procès-verbaux d'audition de Messieurs U... et G... A... ne permettait de démontrer ni que la présence de M. A... était indispensable au bon fonctionnement de la discothèque, ni l'existence d'ordres et de directives sur l'organisation et l'exécution du travail de nature à caractériser un lien de subordination (arrêt p.7§4), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil devenu 1353 du même code, ensemble l'article L. 8271-8 du code du travail, 2/ ALORS QUE la participation à l'activité d'une entreprise de façon durable, régulière et permanente excède les limites de l'entraide familiale et constitue une activité salariée entraînant l'obligation pour l'entreprise au profit de laquelle elle est exercée de verser les cotisations et contributions sociales y afférentes ; qu'en l'espèce, l'URSSAF de Lorraine produisait aux débats le procès-verbal d'audition de M. G... A..., gérant de la société L'Escalier, qui déclarait que son père, M. U... A... donnait un coup de main lorsqu'un employé en avait besoin ; que l'URSSAF faisait également valoir que si, au cours du contrôle, M. U... A... avait déclaré donner un coup de main, il avait par la suite, lors de son audition par les services de Police, nié intervenir au sein de l'établissement (conclusions d'appel de l'exposante p.8) ; qu'en écartant la nature salariée de cette collaboration au prétexte qu'il n'était pas démontré que M. U... A... recevait des ordres et directives de nature à caractériser un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 136-2 § I, L 242-1, L 311-2 et R 242-1 du code de la sécurité sociale.