Cour de cassation, 28 septembre 2010. 09-41.098

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 27 janvier 2003 par la société Micro Mega en qualité de directeur commercial export ; que son contrat de travail prévoyait une rémunération forfaitaire brute mensuelle de 5 800 euros, augmentée d'une rémunération annuelle variable en fonction de la réalisation de ses objectifs de chiffre d'affaires, d'une prime de vacances et d'une gratification de fin d'année représentant environ un mois de salaire ; qu'il a été licencié le 25 mai 2005 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de la prime de résultat et de congés payés afférents ainsi qu'au titre des indemnités de rupture ; Sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal du salarié : Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le pourvoi incident de l'employeur : Attendu que la société Micro Mega fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... une certaine somme au titre de la prime de résultat pour l'année 2004, alors, selon le moyen : 1° / que la modification du mode de calcul d'une prime contractuelle constitue une modification du contrat de travail soumis à l'accord exprès des deux parties au contrat ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une prime de résultat au titre de l'année 2004, sur la circonstance inopérante que la modification de la prime de résultat résultait d'un compte-rendu établi par le salarié lui-même et non démenti par l'employeur, sans constater l'existence d'un accord contractuel exprès de l'employeur à cette modification d'un élément de salaire, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2° / qu'une différence de qualification ou d'emploi peut justifier une différence de traitement ; qu'en retenant que M. X... aurait été victime d'un refus « discriminatoire » de son employeur de lui accorder le bénéfice d'une prétendue modification du plan de prime aux motifs que M. Y... avait bel et bien bénéficié d'une telle modification au mois de février 2005, quand elle avait constaté que M. Y... se trouvait sous les ordres de M. X..., ce dont il se déduisait que la situation de M. X... n'était pas comparable à celle de M. Y..., la cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal », ensemble l'article L. 140-2 du code du travail devenu l'article L. 3221-2 du code du travail ; Mais attendu qu'abstraction faite de la deuxième branche du moyen qui critique un motif surabondant de l'arrêt, la cour d'appel, qui a relevé qu'en l'absence de démenti apporté par la société au compte-rendu de réunion faisant état de la redéfinition du plan de prime, l'employeur avait donné son accord à la modification de ce plan, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter M. X... de sa demande en paiement d'un complément d'indemnités de congés payés sur ses primes de résultats des années 2003 et 2004, l'arrêt, après avoir relevé que l'intéressé était directeur commercial export et qu'il animait à ce titre une équipe de commerciaux agissant sous ses ordres et en fonction de ses directives, énonce que la réalisation des objectifs annuels de l'équipe commerciale n'était pas atteinte par la prise de ses congés ; Qu'en statuant ainsi, sans indiquer sur quels éléments elle se fondait ni en faire la moindre analyse, fût-elle succincte, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement d'un complément d'indemnités de congé payé sur ses primes de résultat des années 2003 et 2004, l'arrêt rendu le 28 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne la société Micro Mega aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Micro Mega ; la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris quant au quantum de la prime de résultat allouée à Monsieur X... pour l'année 2004, et d'avoir en conséquence réduit le montant des sommes allouées à titre d'indemnités de préavis et congés payés afférents, indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE, sur la prime de résultat 2004, selon le document dénommé plan de prime 2004, défini contractuellement le 2 avril 2004 entre M. Xavier X... et M. Z..., Directeur général de la Société, il a été décidé que : « le montant de la prime 2004 sera calculé à partir du salaire annuel brut de base de l'année 2004 si les objectifs de chiffre d'affaires total international France et Export (hors aiguilles) sont atteints, l'objectif de chiffre d'affaires à atteindre pour 2004 est de 19 400 000 euros, objectif non atteint : 0 % du salaire annuel brut de base, objectif dépassé de 0 à + 4, 99 % : 24 %, objectif dépassé de + 5 à + 9, 99 % : 35 %, objectif dépassé de + 10 à + 10, 99 % : 40 %, objectif dépassé de + 11 % : 50 % » ; que M. Xavier X... produit au soutien de ses prétentions un compte-rendu de réunion qu'il a établi et adressé le 17 septembre 2004 à M. Z..., duquel il résulte que ce plan de prime a été redéfini avec la Direction, en ce sens que ladite prime devait être versée si l'objectif de 19 400 000 euros était atteint à 90 % seulement ; qu'aucun démenti n'a été apporté par la société défenderesse à la suite de l'envoi par M. Xavier X... de ce compte-rendu à M. Z..., qui ne conteste pas l'avoir reçu ; qu'il résulte par ailleurs d'un courrier électronique établi le 1er mars 2005 par M. Christophe Y... qu'il a bien bénéficié de cette nouvelle négociation puisqu'il a perçu, sur son salaire du mois de février 2005, une prime, alors que ses objectifs avaient été réalisés dans la fourchette de 90 à 100 % ; que ce salarié était membre de l'équipe commerciale dirigée par M. Xavier X... et que rien en l'état du dossier ne peut justifier le refus parfaitement discriminatoire exprimé par la Direction d'appliquer au profit de M. Xavier X... le bénéfice de ce nouvel accord ; que selon le contrat liant les parties, la prime de résultat est fonction non des commandes enregistrées mais du chiffre d'affaires réalisé ; que les documents produits aux débats par M. Xavier X... pour démontrer l'existence de retards de livraison, selon lui imputables à un dysfonctionnement des services de production de la société, ne sont pas suffisamment significatifs pour faire droit à sa demande visant à inclure les commandes passées en 2004, mais livrées en 2005, dans la base de calcul de son chiffre d'affaires ; que le chiffre d'affaires devait être réalisé en 2004 à hauteur de 17 460 000 euros (90 % de 19 400 000 euros) pour ouvrir droit au versement de la prime de résultat ; qu'il est acquis aux débats que le chiffre d'affaires consolidé pour cette année s'élève à 17 761 547 euros (hors aiguilles) soit un dépassement de 301 547 euros ; que le salaire annuel brut de base de M. Xavier X... pour l'année 2004 étant de 77 686, 74 €, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la S. A. MICRO MEGA à lui verser la somme de 18 644, 79 euros au titre de la prime de résultat pour l'année 2004 … que la rémunération brute totale perçue par M. X... s'élève à 106 360, 67 € (87 715. 88 + 18 644. 79 €) soit un salaire moyen mensuel brut de 8 863. 39 € ; que son indemnité conventionnelle de préavis (3mois de salaire) s'élève en conséquence à 26 590. 17 € brut augmenté des congés payés y afférents 2659. 01 € brut ; que Monsieur X... peut également prétendre au versement de son indemnité conventionnelle de licenciement qui s'élève à 4 431. 69 € brut ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les arguments développés par le demandeur selon lesquels des commandes passées en 2004 n'ont été livrées qu'en 2005 par suite de dysfonctionnement dans la production de la société, dont il ne peut être rendu responsable, ces livraisons devant dès lors être réintégrées dans le chiffre d'affaires de 2004, ne constituent que des simples allégations. A cet égard, les documents produits faisant état de retards dans la livraison ne sont pas suffisamment significatifs pour qu'il puisse être admis que le chiffre d'affaires correspondant aux commandes passées en 2004, mais livrées en 2005 pour un montant selon le demandeur de 2. 101. 316 € soit ajouté au chiffre d'affaires de 2004. La société défenderesse indique que le chiffre d'affaires 2004 a été de 18. 640. 171 € précisant que celui concernant « les aiguilles » a été de 878. 624 € ; qu'aussi dès lors que le chiffre d'affaires devait être réalisé à hauteur de 17. 460. 000 € (90 % de 19. 400. 000 €), que ce chiffre d'affaires (hors ÇA concernant les aiguilles) a été de 17. 761. 547 € soitun dépassement de 301. 547 €, Monsieur X... peut prétendre à une prime de 24 % de son salaire annuel brut qui a été de 77. 686, 64 € pour l'année 2004 ; qu'il conviendra donc de condamner la société MICRO MEGA à payer à Monsieur X... la somme de 18. 644, 79 € outre les congés payés à concurrence de la somme de 1. 864, 48 € ALORS QUE Monsieur X... soulignait dans ses écritures qu'en sa qualité de Directeur commercial de la société MICRO-MEGA, il était responsable des seules ventes et commandes, non de la production, et que dès lors, la prime de résultat, qui lui était allouée afin de récompenser son activité commerciale, ne pouvait être affectée par les dysfonctionnements des services de production engendrant des retards de livraison, tel celui survenu en 2004 ; qu'il sollicitait de ce fait que le calcul de sa prime de résultat 2004 tienne compte de l'ensemble des commandes passées grâce à son activité durant l'année, y compris de celles livrées en 2005 en raison de la désorganisation exceptionnelle de l'usine ; qu'il produisait à l'appui de ses dires plusieurs documents, et notamment le rapport de gestion du conseil d'administration du 21 octobre 2005, attestant de ce que la société avait « souffert de problèmes d'organisation et de délais de livraison anormalement longs ayant obéré les résultats, et ce dans une conjoncture d'augmentation de volume » ; que la Cour d'appel qui s'est bornée à énoncer que les documents qu'il versait aux débats afin de démontrer l'existence de retards de livraison « n'étaient pas suffisamment significatifs » sans procéder à l'analyse desdits documents et sans préciser si les commandes avaient été retardées, en quoi et dans quelles limites, et donc en quoi ils ne permettaient pas de faire droit à la prétention du salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un complément d'indemnités de congés payés sur ses primes de résultat des années 2003 et 2004 ; AUX MOTIFS QUE, sur les congés payés sur prime de résultat, pour être incluse dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés, une prime doit être affectée dans son montant ou dans son mode de calcul par la prise du congé annuel de son bénéficiaire ; que M. Xavier X... était Directeur commercial export, et qu'il animait à ce titre une équipe de commerciaux agissant sous ses ordres et en fonction de ses directives ; que la réalisation des objectifs annuels de l'équipe commerciale n'était pas atteinte par la prise de ses congés et que M. Xavier X... n'est dès lors pas fondé à réclamer paiement d'une indemnité de congés payés à ce titre ; ALORS QU'il résulte de l'article L. 223-11 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 3141-22 du nouveau code du travail) que la rémunération servant au calcul de l'indemnité de congés payés doit comprendre les primes-et notamment les primes de résultat-revêtant un caractère de généralité et de constance qui les rend obligatoires pour l'employeur, et qui, étant en lien avec l'activité personnelle du salarié, sont susceptibles d'être affectées par l'absence de ce dernier au cours de son congé ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande en paiement d'un complément d'indemnité de congés payés sur primes de résultat formée par Monsieur X..., la Cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié « était Directeur commercial export et qu'il animait à ce titre une équipe de commerciaux agissant sous ses ordres et en fonction de ses directives », « la réalisation des objectifs annuels de l'équipe commerciale n'étant dès lors pas atteinte par la prise de ses congés » ; que l'exposant faisait pourtant valoir dans ses écritures que ladite prime de résultat, indexée sur un objectif qui lui était individuellement fixé, sanctionnait directement son travail personnel à la tête de cette équipe, les autres membres de l'unité se voyant allouer une prime déterminée au regard de leurs propres résultats, obtenus sur leurs propres territoires, et Monsieur X... ayant par ailleurs la responsabilité directe de plusieurs clients en sa qualité de Responsable de zone ; que par suite, en s'abstenant de rechercher s'il ne résultait pas de ces éléments que la prime de résultat de l'exposant était susceptible d'être affectée par la prise de ses congés payés, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 223-11 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 3141-22 du nouveau code du travail) ; ET ALORS en tout cas QUE Monsieur X... soutenait, en s'appuyant sur la production d'un courriel en date du 3 janvier 2008, adressé par le service comptable de la société MICRO-MEGA à son service commercial, que les salariés de ce service, et notamment Monsieur Christophe Y..., s'étaient vu allouer un rappel de congés payés sur primes sur objectifs pour la période 2002-2007, afin de réparer l'erreur que la société reconnaissait avoir commis en n'intégrant pas ces primes dans les bases de congés payés ; qu'or, les primes de résultat versées à Monsieur X... et à Monsieur Y... revêtaient les mêmes caractéristiques, la Cour d'appel ayant d'ailleurs estimé à cet égard que l'exposant pouvait se prévaloir de la situation de Monsieur Y... et bénéficier, à l'instar de ce dernier, de l'accord du 15 septembre 2004 ayant emporté renégociation des plans de prime ; qu'il s'évinçait donc à l'évidence du courriel susvisé que les primes de résultat de Monsieur X... auraient dû être incluses dans la base de calcul de ses congés payés ; que partant, en omettant de rechercher si, comme le soutenait l'exposant dans ses conclusions sans être contredit, ce document n'établissait pas le bien-fondé de sa demande en paiement d'un complément d'indemnités de congés payés sur ses primes de résultat 2003 et 2004, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-11 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 3141-22 du nouveau code du travail). TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 122-14-4 alors en vigueur du code du travail (actuellement article L. 1235-3 du nouveau code du travail) et de dommages et intérêts pour préjudice moral et procédure vexatoire ; AUX MOTIFS QUE concernant la mise en oeuvre du contrat ORIOLA signé le 22 septembre 2004, il résulte de l'examen des pièces du dossier que M. Z..., Directeur Général, a été informé de la signature de ce document le 19 octobre 2004 ; qu'il n'a pas cru devoir sanctionner M. Xavier X... alors qu'il lui reprochait pourtant d'avoir outrepassé ses droits, puisqu'il n'aurait pas été habilité à signer ce type d'engagement, et que le courrier qu'il lui a adressé le jour même ne comporte aucune demande même implicite de le renégocier avec leur partenaire, ni, surtout, aucune consigne d'en suspendre l'exécution ; que la SA MICRO MEGA n'est pas fondée dans ces conditions à reprocher près de six mois plus tard à son salarié d'avoir laissé ce contrat se poursuivre alors qu'elle ne peut sérieusement soutenir qu'elle en ignorait la mise en oeuvre et qu'elle n'a elle même effectué aucune diligence pour en interrompre l'exécution ; que ce grief n'est pas constitué et sera en conséquence écarté par la COUR ; que, concernant le grief relatif aux communications téléphoniques de M. X..., il n'est pas contestable à l'examen des pièces du dossier que ce dernier a bien fait supporter à la SA MICRO MEGA le coût de communications personnelles à hauteur de 4 500 euros entre les mois de novembre 2004 et mars 2005 ; qu'il a admis en ses écritures avoir régulièrement téléphoné à un ami demeurant au GABON (1 070 euros), et que ses explications relatives à ses nombreux contacts téléphoniques avec le Dr B..., demeurant en Hongrie, même si elles sont partiellement acceptables, ne peuvent sérieusement expliquer la multiplicité de ces contacts (1030 contacts en 5 mois) et notamment les horaires choisis (à titre d'exemple : neuf contacts téléphoniques au cours de la journée du 14 novembre 2004 entre 0 h 24 et 23 h 12, treize durant la journée du 15 novembre 2004 entre 1 h 07 et 22 h 23, quatorze au cours de la journée du 8 décembre 2004 entre 0 h 03 et 23 h 56) ; que ces circonstances ne peuvent s'expliquer que par la dimension amicale des communications téléphoniques critiquées et excluent en tout état de cause qu'elles aient pu être uniquement motivées par le souci de l'intéressé de combler ses lacunes techniques en matière de chirurgie dentaire et de faire gracieusement profiter la SA MICRO MEGA des compétences de cet expert, par ailleurs membre de l'AGE, regroupant des dentistes experts en provenance du monde entier ; que ces faits démontrent la légèreté de M. Xavier X... et son manque évident de rigueur dans l'utilisation des deniers de l'entreprise ; qu'ils sont manifestement fautifs et justifient, en raison de leur ampleur, le licenciement de l'intéressé ; qu'ils ne revêtent pas toutefois, compte tenu du niveau de responsabilité de l'intéressé et du chiffre d'affaires qu'il démontre avoir réalisé sur la même période, un degré suffisant de gravité pour justifier la cessation immédiate de son contrat de travail, ce d'autant qu'aucune sanction disciplinaire ni même une simple observation ne lui avait été antérieurement adressée à ce sujet ; qu'il convient dans ces conditions d'infirmer sur ce point le jugement rendu le 10 mai 2007 par le Conseil de prud'hommes de BESANCON et de dire que le licenciement de M. Xavier X... repose sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave ; que la rémunération brute totale perçue par M. X... s'élève à 106 360, 67 euros (87 715, 88 + 18 644, 79 euros), soit un salaire moyen mensuel brut de 8 863, 39 euros ; que son indemnité conventionnelle de préavis (3 mois de salaire) s'élève en conséquence à 26 590, 17 euros brut augmenté des congés payés afférents 2 659, 01 euros brut ; que M. X... peut également prétendre au versement de son indemnité conventionnelle de licenciement qui s'élève à 4 431, 69 euros et au règlement de sa mise à pied conservatoire soit 2 791, 55 euros brut ; que M. X... sera en revanche débouté de toutes ses demandes indemnitaires ; ALORS SUR LE PREMIER GRIEF RETENU QUE Monsieur X... soutenait dans ses écritures qu'aucune disposition contractuelle ou du règlement intérieur, qu'aucun usage ou même restriction verbale n'était venu encadrer l'utilisation personnelle qu'il pouvait faire du téléphone portable mis à sa disposition par la société, que pareil usage personnel du téléphone mobile professionnel était habituel au sein de l'équipe commerciale de la société MICROMEGA, particulièrement pour les salariés en fréquents déplacements tel Monsieur X..., et qu'aucun reproche ne lui avait été adressé à cet égard avant son éviction, ainsi que l'a relevé la Cour d'appel, bien que le montant de sa facture téléphonique moyenne mensuelle ait déjà été supérieur au coût mensuel de ses communications entre novembre 2004 et mars 2005 et que l'employeur en ait été avisé ; que par suite, en retenant que les faits reprochés à l'exposant de ce chef constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans rechercher, comme elle l'y était invitée, s'il ne s'évinçait pas de ces éléments que la société avalisait, ou du moins tolérait, l'utilisation faite par Monsieur X... de son téléphone, ôtant ainsi tout caractère fautif à cette utilisation, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-14-3 et L. 122-14-4 alors en vigueur du code du travail (actuellement articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du nouveau code du travail) ; ET ALORS encore QU'en excluant que les communications téléphoniques entre Monsieur X... et le Docteur B... aient pu avoir une finalité exclusivement professionnelle, sans aucunement répondre aux écritures de l'exposant qui soutenait que la preuve du caractère professionnel de ces échanges ressortait des notes qu'il avait prises durant les appels et consignées dans divers cahiers dont il sollicitait la communication par la société MICRO-MEGA, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile. ET ALORS enfin QU'en ne s'expliquant pas sur les moyens tirés par Monsieur X... de ce que les contacts avec le Dr B... étaient nécessairement pris hors des heures de travail de ce praticien difficile à joindre, ce qui expliquait les horaires et la multiplicité des appels, et démontrait au contraire la disponibilité de Monsieur X... à son entreprise, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Micro Mega. (demanderesse au pourvoi incident). Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fait droit à la demande du salarié tendant au paiement d'une prime de résultat pour l'année 2004 et d'AVOIR condamné, en conséquence, la société MICRO MEGA à verser à ce dernier une somme de 18. 644, 79 € à ce titre, AUX MOTIFS QUE « attendu selon le document dénommé plan de prime 2004, défini contractuellement le 2 avril 2004 entre Monsieur Xavier X... et Monsieur Z..., Directeur général de Société, qu'il a été décidé que « le montant de la prime 2004 sera calculé à partir du salaire annuel brut de base de l'année 2004 si les objectifs de chiffre d'affaires totale internationale France et Export (hors aiguilles) sont atteints, l'objectif de chiffre d'affaire à atteindre pour 2004 est de 19. 400 €, objectif non atteint : 0 % du salaire annuel brut de base, objectif dépassé de 0 à 4, 99 % : 24 %, objectif dépassé de + 5 à + 9, 99 : 35 %, objectif dépassé de + 10 à + 10, 99 % : 40 %, objectif dépassé de + 11 % : 50 %, attendu que Monsieur Xavier X... produit au soutien de ses prétentions un compte-rendu de réunion qu'il a établi et adressé le 17 septembre 2004 à Monsieur Z..., duquel il résulte que ce plan de prime a été redéfini avec la Direction, en ce sens que ladite prime devait être versée si l'objectif de 19. 400. 000 € était atteint à 90 % seulement ; attendu qu'aucun démenti n'a été apporté par la société défenderesse à la suite de l'envoi par Monsieur Xavier X... de ce compte-rendu à Monsieur Z..., qui ne conteste pas l'avoir reçu ; qu'il résulte par ailleurs d'un courrier électronique établi le 1er mars 2005 par Monsieur Christophe Y... qu'il a bien bénéficié de cette nouvelle négociation puisqu'il a perçu sur son salaire du mois de février 2005 une prime alors que ces objectifs avaient été réalisés dans la fourchette de 90 à 100 %, que ce salarié était membre de l'équipe commerciale dirigée par Monsieur Xavier X... et que rien en l'état du dossier ne peut justifier le refus parfaitement discriminatoire exprimé par la direction d'appliquer au profit de Monsieur Xavier X... le bénéfice de ce nouvel accord ; attendu selon le contrat liant les parties que la prime de résultat est fonction non des commandes enregistrées mais du chiffre d'affaires réalisé ; que les documents produits aux débats par Monsieur Xavier X... pour démontrer l'existence de retards de livraison, selon lui imputables à un dysfonctionnement des services de production de la société, ne sont pas suffisamment significatifs pour faire droit à sa demande visant à inclure les commandes passées en 2004 mais livrées en 2005 dans la base de calcul de son chiffre d'affaires ; attendu que le chiffre d'affaires devait être réalisé en 2004 à hauteur de 17. 460. 000 € (90 % de 19. 400. 000) pour ouvrir droit au versement de la prime de résultat, qu'il est acquis aux débats que le chiffre d'affaires consolidé pour cette année s'élève à la somme de 17. 761. 547 € (hors aiguilles) soit un dépassement de 301. 547 € ; que le salaire annuel brut de base de Monsieur Xavier X... pour l'année 2004 étant de 77. 686, 74 €, c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la SA MICRO MEGA à lui verser la somme de 18. 644, 79 € au titre de la prime de résultat pour l'année 2004 » ; 1- ALORS QUE la modification du mode de calcul d'une prime contractuelle constitue une modification du contrat de travail soumis à l'accord exprès des deux parties au contrat ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une prime de résultat au titre de l'année 2004, sur la circonstance inopérante que la modification de la prime de résultat résultait d'un compte-rendu établi par le salarié lui-même et non démenti par l'employeur, sans constater l'existence d'un accord contractuel exprès de l'employeur à cette modification d'un élément de salaire, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, 2- ALORS, encore, QU'une différence de qualification ou d'emploi peut justifier une différence de traitement ; qu'en retenant que Monsieur X... aurait été victime d'un refus « discriminatoire » de son employeur de lui accorder le bénéfice d'une prétendue modification du plan de prime aux motifs que Monsieur Y... avait bel et bien bénéficié d'une telle modification au mois de février 2005, quand elle avait constaté que Monsieur Y... se trouvait sous les ordres de Monsieur X..., ce dont il se déduisait que la situation de Monsieur X... n'était pas comparable à celle de Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal », ensemble l'article L. 140-2 du Code du travail devenu l'article L. 3221-2 du Code du travail.