Cour d'appel, 10 octobre 2019. 16/05578

N° RG 16/05578 - N° Portalis DBVM-V-B7A-IYZQ LB Minute N° Copie exécutoire délivrée le : la SELARL [4] Me Pascale HAYS AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU JEUDI 10 OCTOBRE 2019 Appel d'un jugement (N° RG 2015J223) rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE en date du 09 novembre 2016 suivant déclaration d'appel du 29 Novembre 2016 APPELANTE : SARL [1] S.A.R.L au capital de 2 316 000,00 €, immatriculée au RCS de ROMANS SUR ISERE sous le n° [N° SIREN/SIRET 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par Me Roxane LOUBET, avocat au barreau de VALENCE, plaidant INTIMÉE : SAS [5] S.A.S, Société par actions simplifiée, au capital social de 9.000 €, immatriculée au RCS d'Avignon sous le numéro [N° SIREN/SIRET 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié, es qualités, audit siège [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Pascale HAYS, avocat au barreau de GRENOBLE postulant, et par Me SAINMONT, de la SELARL ERGA OMNES avocat au barreau de NIMES, plaidant COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme [professionnel G] [professionnel D], Présidente, Madame [professionnel O] [professionnel K], Conseiller, Monsieur [professionnel T], Conseiller, Assistés lors des débats de Monsieur [professionnel X] [professionnel P], Greffier. DÉBATS : A l'audience publique du 05 Septembre 2019 Monsieur [professionnel T] conseiller, a été entendu en son rapport, Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries, Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour, Faits et procédure': La société [5] exerce une activité de conseil auprès des entreprises, en vue de la réalisation d'opérations commerciales notamment en matière de constitution de fonds d'investissement dédiés aux opérations de promotions immobilières. Elle a été sollicitée par la société [1] pour la création d'un fonds d'investissement, de recherche, de sélection d'investisseurs associés, avec collecte de fonds, en vue de la réalisation d'une opération immobilière dénommée «'[3]». La Sarl [3] a été constituée dans ce cadre, avec pour objet la construction et la vente par lots ou en globalité d'un immeuble sis [Localité 4]), composé de dix logements. Un accord dénommé «'convention de rémunération'» a été conclu entre la société [5] et la société [1] le 15 mai 2012, prévoyant la rémunération de la société [5] en contrepartie de sa mission de recherche et de collecte de fonds d'investissement, à hauteur de 20'% des honoraires de gestion perçus par la société [1], calculés sur la base de 6'% TTC du chiffre d'affaires TTC de l'opération «'[3]'», soit 32.107 € HT ou 38.399,97 € TTC. La société [5] a rassemblé des investisseurs privés au sein de la société [2] qu'elle a constitué afin de financer le projet immobilier, en prenant une participation de 33'% dans le capital de la société [3], outre une avance en compte courant d'associé de 135.000 € représentant 66'% des fonds propres demandés par la banque. La société [5] a émis le 29 mai 2012 une facture de 38.399,97 € TTC à l'ordre de la société [1], laquelle a réglé 19.201,18 € le 21 mars 2013. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 avril 2014, la société [5] a mis en demeure la société [1] de lui régler le solde de sa facture, soit 19.198,79 € TTC. Cette facture a été contestée par la société [1] par courrier du 23 mai 2014, cette dernière estimant qu'elle n'est pas conforme à la prestation réalisée. Selon ordonnance portant injonction de payer du Président du tribunal de commerce de Romans sur Isère du 13 mai 2015, il a été enjoint à la société [1] d'avoir à régler ce solde. Le 24 juin 2016, la société [1] a formé opposition à cette ordonnance, demandant le rejet de la demande en paiement, et la condamnation de la société [5] à lui rembourser 19.201,18 € indûment perçus, sinon de dire que cette dernière ne peut obtenir une indemnisation sur la base de montants TTC, alors qu'elle récupère la TVA. Par jugement du 9 novembre 2016, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a': - constaté que la société [5] a satisfait à ses obligations contractuelles'; - dit que la société [1] n'a pas respecté ses propres obligations et a rejeté son opposition'; - débouté la société [1] de l'intégralité de ses demandes et a confirmé les causes de l'ordonnance frappée d'opposition'; - condamné la société [1] à payer à société [5] la somme de 19.198,79 € TTC au titre du solde restant dû'; - condamné la société [1] aux dépens incluant les frais de greffe en sus des frais de la procédure d'injonction de payer. Ce jugement a été frappé d'appel par la société [1] le 29 novembre 2016. Cet appel est recevable. Prétentions et moyens de la société [1], appelante': Selon conclusions signifiées les 23 février 2017, 28 avril 2017, 3 mars 2019 et du 6 juin 2019, la société [1] demande à la cour, aux visas des articles 1162, 1315 et 1134 du code civil, de la loi du 2 janvier 1970, de': - réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - débouter la société [5] de l'intégralité de ses demandes, - condamner la société [5] à lui rembourser l'acompte de 19.201,18 €, - à titre subsidiaire, limiter les demandes de l'intimée à de plus justes proportions et juger que la société [5] n'est pas recevable à solliciter une indemnisation sur la base de montants TTC, alors qu'elle récupère la TVA, - condamner la société [5] à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre entiers dépens. L'appelante soutient': - que le tribunal de commerce a repris les écritures de la société [5] sans répondre à ses moyens concernant une dénaturation de la convention portant sur la recherche d'investisseurs et non sur la constitution de la société [2] dont l'intimée est la présidente, éludant en outre la tardiveté de la réclamation de la société [5] et la contestation de la facture faite en réponse; - qu'à supposer que la convention susvisée doive donner lieu à interprétation en application de l'article 1162 du code civil, du fait de son absence de clarté, elle doit s'interpréter en faveur de celui qui a contracté l'obligation, à savoir elle-même'; -que dans le cadre de la réalisation du programme immobilier, la société [2] a effectué une avance en compte courant, à hauteur de 135.000 € dans la Sarl «'[3]», régularisée suivant acte sous seing privé du 25 Mai 2012 et qu'en contrepartie de cette avance en compte courant, la société [1] a cédé à la société [2] 33 parts sociales sur les 100 qu'elle détenait dans la Sarl [3], pour un prix de 2.475 €, suivant acte sous seing privé du 25 mai 2012'; - que par acte sous seing privé du 15 mai 2012, soit dix jours plus tôt, la société [1] a mandaté la société [5] pour rechercher et sélectionner des investisseurs susceptibles d'apporter les fonds propres, nécessaires à la réalisation du projet, ce qui n'a pas été fait, puisque cette convention ne cite ni ne concerne la société [2] dont la société [5] est le président'; - qu'aucune prestation n'a ainsi été réalisée par la société [5], qui prétend que sa mission portait uniquement sur la constitution de la société [2], ces deux sociétés étant représentées par les mêmes personnes physiques et les parties ayant connaissance de l'apport effectué par la société [2], bien avant la signature de la convention de rémunération'; - que la mission de la société [5] consistait en la «recherche et sélection des investisseurs associés » et « collecte de fonds », sans citer la société [2] de sorte qu'il ne peut être allégué que la mission était circonscrite à la constitution de la société [2], alors que la société [5] ne justifie d'aucune diligence en vue de rechercher, sélectionner des investisseurs et collecter des fonds'; - que l'opération immobilière n'est pas terminée, des travaux restent à terminer alors que certains sont entachés de malfaçons ; - que la réclamation de la société [5] est en outre tardive, alors que suite à son courrier recommandé du 17 avril 2014, elle a contesté les prestations invoquées, au motif que la facture du 29 mai 2012 n'est absolument pas conforme à la réalité d'une prestation ainsi qu'à l'accord signé le 15 mai 2012, ainsi qu'à celui signé avec la société [3], de sorte que le jugement déféré n'a pu retenir qu'elle n'a jamais émis la moindre réserve ou contestation sur les prestations réalisées à réception de cette facture'; - que la simple concomitance de date démontre que c'est en réalité de manière totalement arbitraire que la société [5] a émis cette facture, expliquant à l'époque qu'elle émettait cette facture pour des raisons comptables'; - qu'une prise de participation dans une société, qu'elle soit directe ou indirecte, ne se rémunère pas, toute clause contraire étant nulle pour absence de cause en l'absence de prestation, d'autant que si l'intention des parties avait été de missionner la société [5] non pour rechercher des investisseurs mais simplement pour constituer la société [2] moyennant une rémunération de 38.399,97 €, la convention l'aurait formulé dans des termes clairs, avec un montant différent, alors que le contrat litigieux n'a rien prévu à ce titre bien que les parties avaient connaissance de l'achat des parts sociales et de l'avance en compte courant de la société [2] avant la signature de la convention de rémunération, ainsi qu'il ressort clairement de son préambule'; - qu'il résulte du préambule de la convention de rémunération que c'est elle qui a trouvé la société [2] avant sa signature, de sorte que la recherche d'investisseurs ne peut concerner la société [2]; - que si la société [5] se borne à faire valoir que la société [2] n'était alors pas constituée mais seulement en cours de constitution, l'acte de constitution étant déposée le 16 mai 2012, ce fait n'a aucune incidence sur le litige, compte tenu du caractère rétroactif des actes accomplis pour le compte d'une société pendant sa formation'; - qu'une société ne peut prétendre rapporter la preuve d'une prétendue créance en produisant des factures non signées par le débiteur allégué, et dont le montant ne correspond à aucune prévision contractuelle'; - subsidiairement, que la loi du 2 janvier 1970 relative aux conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dispose que l'agent immobilier ne peut valablement négocier aucune vente et ne peut prétendre à aucune commission ni indemnité compensatrice en l'absence de mandat écrit, numéroté et enregistré lors de sa signature sur un registre spécial, un exemplaire numéroté devant rester en possession du mandant alors que le décret du 20 juillet 1972 impose la rédaction d'un mandat prévoyant les conditions de sa rémunération et l'indication de la partie qui en a la charge, outre la mention du numéro d'inscription sur le registre des mandants, alors qu'en l'espèce, la société [5] ne prouve ni l'existence d'un mandat écrit, numéroté et enregistré lors de sa signature sur un registre spécial, ni être titulaire d'une carte d'agent immobilier, ni disposer de la garantie financière et de l'assurance de responsabilité civile professionnelle exigées par la loi du 2 janvier 1970, de sorte qu'elle ne peut prétendre à une quelconque rémunération, cette loi étant d'ordre public ; - qu'à titre subsidiaire, la société [5] se montre tout autant abusive en ses réclamations en sollicitant des montants TTC, alors que jusqu'à preuve du contraire, elle est collecteur de TVA. Prétentions et moyens de la société [5], intimée': Selon conclusions notifiées les 1er mars 2017, 28 novembre 2018 et 29 avril 2019, l'intimée demande': - de confirmer l'ordonnance portant injonction de payer rendue le 13 mai 2015'; - de confirmer le jugement rendu le 9 novembre 2016'; - de dire qu'elle a satisfait à ses obligations contractuelles et de débouter la société [1] de l'intégralité de ses demandes'; - de condamner en conséquence la société [1] à lui payer la somme de 19.198,79 € au titre du solde de sa facture'; - de condamner l'appelante à lui payer 3.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. La société [5] soutient, au visa des articles 1104 et 1363 du code civil, L441-3 du code de commerce, 256 A et 239 B du code général des impôts': - qu'elle a exécuté ses obligations contractuelles de recherche et de constitution du fonds d'investissement, en rassemblant des investisseurs prives au capital de la société [2] qu'elle a constituée afin de financer du projet immobilier, alors que la facture datant du 29 mai 2012 a bien été établie postérieurement à la réalisation effective de ses prestations attendues, peu important qu'il ne se soit seulement écoulé 14 jours entre la conclusion de Ia convention de rémunération et la facturation'; - que cette facture est régulière, aucune signature n'étant imposée par l'article L441-9 du code de commerce'; - que la société [1] n'a jamais émis la moindre réserve sur les prestations réalisée à réception de la facture, réglant une partie des sommes dues le 21 mars 2013, soit pratiquement un an après la réalisation des prestations et établissement de la facture'; - que la convention de rémunération signée entre les parties le 15 mai 2012 ne lui interdisait pas d'assurer le poste de président non associé de la Société [2] afin d'exécuter sa mission de recherche d'investisseurs'; - que la société [1] n'a pu solliciter elle-même la société [2] avant la signature de la convention de rémunération puisque cette dernière n'existait pas à cette date, les statuts de cette société étant déposés par elle au greffe du tribunal de commerce le 16 mai 2012 et les statuts étant signés le 16 juillet 2012'; - que la société [2] a été constituée afin de financer le projet immobilier en regroupant des actionnaires qui n'avaient jamais été sollicités par la société [1]; - qu'aucun apport en compte courant à hauteur de 135.000 € n'est intervenu avant la signature de la convention de rémunération du 15 mai 2012, puisque l'ordre de virement a été effectué le 25 mai 2012, soit 10 jours après la signature de cette convention'; - que la convention de rémunération est claire et non équivoque et n'a pas à être interprétée'; - que si société [5] prétend que l'opération immobilière ne serait pas terminée et qu'elle serait entachée de malfaçons, une déclaration d'achèvement et de conformité des travaux a été faite, selon certificats délivrés par la mairie de la ville [Localité 3] le 27 novembre 2014 puis le 29 septembre 2015'; - que si l'appelante sollicite le remboursement de l'acompte de 19.201,18 € en invoquant l'absence totale d'exécution des prestations, elle n'indique pas pourquoi elle a réglé cette somme et a attendu la fin de la procédure pour en réclamer le remboursement'; - qu'en application de l'article 256 A du code général des Impôts, sont assujetties à la TVA toutes les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques décrites à l'aIinéa 5, quel que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention, étant ainsi soumise à Ia TVA, ce qui justifie sa demande en paiement portant sur un montant TTC'; - qu'il n'est pas interdit au juge de motiver sa décision en reprenant à son compte une partie des arguments exposés par l'une des parties'; - qu'elle est titulaire d'une carte de transaction immobilière, notamment au titre de la loi du 2 janvier 1970, antérieure à la conclusion de la convention de rémunération, bien que n'ayant pas rattachée l'opération en cause à ces dispositions, puisque son intervention ne rentrait pas dans le cadre de cette loi, ne s'agissant que d'une mission d'assistance dans le domaine financier et non d'une mission d'agent immobilier. Motifs': Concernant la portée et l'analyse de la convention de rémunération': La convention de rémunération signée le 15 mai 2012,indique, en son préambule, que des discussions ont été engagées avec le promoteur, Monsieur [B], gérant la Sarl [1], en juillet 2011. Il est noté que ces discussions ont amené à une première prise de participation du fonds [2] SAS, présidé par la Snc [5], dans l'opération «'[3]'», à hauteur de 33'% du capital pour un apport global en fonds propres de 67'%. La convention arrête ensuite les modalités du calcul de la rémunération de la Snc [5] et fixée à 32.107 € HT. Il est stipulé que cette rémunération est due pour «'sa mission de mise en place du fonds d'investissement, recherche et sélection des investisseurs associés et collecte de fonds'». Elle englobe bien ainsi la présentation de [2] par la Snc [5], et ainsi que relevé par le tribunal de commerce, cette convention est claire et non équivoque. Il ne peut ainsi être reproché aux premiers juges d'avoir dénaturé les termes de cette convention, en raison de la rédaction précise de son préambule, et des modalités de fixation de la rémunération, prévoyant bien qu'elle est due pour sa mise de mise en place «'du fonds d'investissement'», qui ne peut être en l'espèce que [2]. Le tribunal ne s'est en outre pas seulement approprié les écritures de l'intimée, mais a analysé précisément la rédaction de cette convention pour en retirer les conséquences de droit. L'appelante est mal fondée à soutenir que cette convention ne visait qu'à rechercher des investisseurs, puisqu'elle concerne en réalité également la constitution du fonds d'investissement [2]. En outre, ainsi que relevé par le jugement déféré, aucune protestation ou réserve n'a été faite par l'appelante lors de la réception de la facture, régulière en la forme au sens de l'article L441-9 du code de commerce et visant exactement le montant arrêté dans la convention de rémunération, outre la TVA au taux applicable à l'époque. Ce n'est en effet qu'en 2014, après mise en demeure, que l'appelante a contesté cette facture, soit plus de deux ans après son émission. Sur la validité de la convention de rémunération au sens de la loi du 2 janvier 1970': Selon son article 1er, cette loi 1 s'applique aux personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui et relatives à : 1° L'achat, la vente, la recherche, l'échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis ; 2° L'achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ; 3° La cession d'un cheptel mort ou vif ; 4° La souscription, l'achat, la vente d'actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d'habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ; 5° L'achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l'actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ; 6° La gestion immobilière ; 7° A l'exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l'achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis, ou à la vente de fonds de commerce; 8° La conclusion de tout contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par le code de la consommation ; 9° L'exercice des fonctions de syndic de copropriété dans le cadre de la du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis. En l'espèce, l'intervention de la Snc [5] ne s'inscrit pas dans le cadre de ce texte, puisqu'elle n'a pas eu pour but ni effet de prêter son concours à une opération portant sur le bien d'autrui concernant l'une des opérations visées par son article 1er, sa mission concernant exclusivement la recherche d'investisseurs et la mise en place du fonds d'investissement [2], afin de participer au capital de la Sarl [3]. Elle n'a pas ainsi acquis elle-même des parts dans le capital de cette dernière société pour le compte d'investisseurs, mais a créé un fonds d'investissement, doté de la personnalité morale, qui est entré au capital de la Sarl [3], faisant ainsi bénéficier l'appelante de son expertise dans le domaine juridique et financier, sans procéder elle-même à une opération sur le bien d'autrui dans le domaine immobilier, ce qui est l'objet de la loi du 2 janvier 1970 concernant principalement les agents immobiliers. Ce moyen est ainsi mal fondé. Concernant l'accomplissement de la mission confiée à la Snc [5] et le montant de sa rémunération': Il ne peut être sérieusement allégué par l'appelante que l'opération immobilière n'a pas été achevée puisque la Sarl [3] a déclaré l'achèvement des travaux selon déclaration faite auprès de la commune [Localité 3] le 23 septembre 2014, alors que le 29 septembre 2015, le maire de cette commune a certifié la conformité de ces travaux avec le permis de construire. Si l'appelante invoque des malfaçons, aucun élément pertinent n'en fait état. En outre, le fait que la contrepartie de l'avance en compte courant effectuée par [2] au capital de la Sarl [3] a été compensée par la cession de 33'% du capital de cette société est sans effet sur la rémunération propre de la Snc [5], ces deux sociétés étant juridiquement distinctes, alors que la rémunération prévue dans la convention du 15 mai 2012 ne concerne que la mission de de création d'un fonds d'investissement et de recherche et de sélection d'investisseurs, et non à rémunérer une prise de participation au capital de la Sarl [3]. L'appelante est ainsi mal fondée à soutenir que la prestation de la Snc [5] serait dépourvue de cause comme visant une prise de participation directe ou indirecte et qu'une rémunération aurait déjà été perçue par l'octroi d'une partie du capital à l'investisseur, cet octroi n'étant que la conséquence de l'apport en compte courant et au seul bénéfice de cet investisseur. Enfin, s'agissant l'application de la TVA, l'article 256 A du code général des impôts dispose que sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au cinquième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées. En l'espèce, la Snc [5] exerce bien une activité de prestations de services administratifs et financiers, de sorte que la facture qu'elle a émise est soumise à l'application de la TVA. Ce moyen de l'appelante ne peut également qu'être rejeté. En conséquence, l'appel de la société [1] est mal fondé en tous ses éléments. Le jugement déféré sera confirmé dans l'intégralité de ses dispositions. Il est équitable de condamner l'appelante à payer à la Snc [5] la somme de 2.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS': La Cour Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi, Vu les articles 1104, 1363 du code civil, l'article L411-9 du code de commerce, l'article 256 A du code général des impôts'; Déclare l'appel de la société [1] recevable mais mal fondé et la déboute de l'intégralité de ses prétentions'; Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions'; Y ajoutant, Condamne la société [1] à payer à la Snc [5] la somme de 2.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile'; Condamne la société [1] aux dépens d'appel'; SIGNE par Madame [professionnel D], Président et par Monsieur [professionnel P], Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le GreffierLe Président