Cour d'appel, 21 décembre 2023. 23/01384

ARRET N° [P] C/ S.C.P. ANGEL [E] DUVAL OG COUR D'APPEL D'AMIENS CHAMBRE ÉCONOMIQUE ARRET DU 21 DECEMBRE 2023 N° RG 23/01384 - N° Portalis DBV4-V-B7H-IW4K JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE COMPIEGNE EN DATE DU 22 FÉVRIER 2023 APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D'AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MADAME LE PROCUREUR GENERAL PARTIES EN CAUSE : APPELANT Monsieur [B] [P] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Jean-michel LECLERCQ-LEROY de la SELARL LOUETTE-LECLERCQ ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AMIENS et ayant pour avocat plaidant Me Pierre RELMY, avocat au barreau de PARIS ET : INTIMEE S.C.P. ANGEL HAZANE DUVAL agissant poursuites et diligences en son représentant moral domicilié en cette qualité audit siège SCP de Mandataires judiciaires associés dont le siège social est [Adresse 2], représentée par Maître [N] [E], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SP POWER PROTECT, immatriculée au RCS de COMPIEGNE sous le n° 889.688.701, ayant son siège social [Adresse 3] Représentée par Me Frédéric GARNIER de la SCP LEQUILLERIER - GARNIER, avocat au barreau de SENLIS, vestiaire : 160 DEBATS : A l'audience publique du 19 Octobre 2023 devant : Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre, Mme Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère, et Mme Valérie DUBAELE, Conseillère, qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Diénéba KONÉ MINISTERE PUBLIC : M. Alain LEROUX, Avocat Général PRONONCE : Le 21 Décembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre a signé la minute avec Mme Diénéba KONÉ, Greffier. DECISION La SAS SP Power Protect ayant débuté son activité le 18 septembre 2020 dans le domaine de la surveillance, du gardiennage et de la sécurité a pour président M. [B] [P] ainsi que le mentionne l'extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Par jugement en date du 1er décembre 2021 le tribunal de commerce de Compiègne a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire sur déclaration de cessation des paiements effectuée par M. [X] [L] muni d'un pouvoir de M. [P]. La date de cessation des paiements a été fixée au 1er juin 2020 et la SCP Angel-[E] représentée par maître [N] [E] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement en date du 22 février 2023 le tribunal de commerce de Compiègne sur assignation du liquidateur judiciaire a déclaré recevables les demandes formées par celui-ci à l'encontre de M. [P] et de M. [L] et les a condamnés solidairement à supporter la totalité des dettes de la société soit la somme de 954 912,53 euros sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce. Il a par ailleurs prononcé la faillite pour une durée de 15 années de M. [P] et de M. [L] en sa qualité de dirigeant de fait de la société SP Power Protect. Par déclaration en date du 14 mars 2023 M.[P] a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle l'a condamné à supporter la totalité des dettes de la société en solidarité avec M. [L] soit la somme de 954912,53 euros et prononcé une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans à son égard. Il a été fait application dans cette procédure des articles 905 et suivants du code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions remises le 28 avril 2023 expurgées des demandes ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile et auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens invoqués, M. [P] demande à la cour à titre principal d'annuler le jugement entrepris faute d'un rapport préalable du juge-commissaire. A titre subsidiaire il demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau de déclarer irrecevable l'action mise en oeuvre par le liquidateur en l'absence de rapport du juge-commissaire et de débouter l'intimée de toutes ses demandes. A titre plus subsidiaire il demande qu'il soit dit n'y avoir lieu à sanction pécuniaire à son encontre ni au prononcé d'une faillite personnelle et en tout état de cause de faire une application modérée de la loi pénale à son encontre. Aux termes de ses conclusions remises le 24 mai 2023 la SCP Angel-[E] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner M. [P] en tous les dépens et au paiement d'une indemnité de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par avis en date du 10 octobre 2023 communiqué aux parties le 12 octobre 2023, le ministère public demande à la cour d'écarter le moyen tiré du défaut de rapport du juge-commissaire et considérant qu'il est établi que la société SP Power Protect a fonctionné pendant un an sans jamais s'acquitter de ses cotisations sociales, sans déclarer l'ensemble des salariés et sans tenir de comptabilité et qu'elle se présentait en définitive comme une structure ayant servi de support à des flux financiers qui pendant la période suspecte ont profité notamment à M. [P] il demande à la cour de confirmer la décision entreprise. L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 octobre 2023. SUR CE , Sur la demande d'annulation du jugement M. [P] soutient qu'il est constant qu'il n'a été ni produit ni évoqué au cours des débats ni visé dans les termes du jugement le rapport du juge-commissaire en charge des opérations de la liquidation judiciaire de la société SP Power Protect et qu'ainsi le tribunal de commerce ne pouvait statuer, cette irrégularité de fond devant conduire à déclarer nul, et non avenu le jugement rendu. L'intimée rappelle pour sa part qu'en page trois du jugement il est indiqué qu'il a été donné lecture du rapport du juge-commissaire qui a émis un avis favorable et s'en est remis au tribunal pour le prononcé d'une sanction à l'encontre de M. [P] ainsi qu'à l'encontre de M. [L]. En application de l'article R662-12 du code de commerce le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L 653-8. En l'espèce il résulte du jugement entrepris en page 3 qu'un rapport a bien été établi par la juge-commissaire et que lecture en a été donnée à l'audience . Il est détaillé également la teneur de cet avis. Cette indication est d'ailleurs corroborée par la présence de cet avis au dossier du tribunal. Il n'y a pas lieu de faire droit en conséquence à la demande d'annulation du jugement. Sur la recevabilité de l'action M. [P] soulève l'irrecevabilité de l'action du liquidateur faute de rapport du juge-commissaire le tribunal étant dès lors saisi en dehors des conditions légales et donc non habilité légalement à statuer. Il convient de rejeter cette demande de M. [P] dès lors qu'il a été démontré l'existence du rapport du juge-commissaire. Sur le fond Les premiers juges ont retenu que le dirigeant de droit avait commis des fautes de gestion aucune comptabilité n'étant tenue et la situation de cessation des paiements n'ayant pas été déclarée dans les 45 jours et ce sciemment. Ils ont retenu qu'en réalité la société n'a jamais pu faire face à ses dettes avec son actif disponible et cela depuis sa création, que M. [P] s'est volontairement abstenu de tenir une comptabilité et de déclarer les emplois de sa société ainsi qu'il résulte du contrôle de l'URSSAF générant un redressement égal à un total de 630204 euros et une majoration pour infraction de travail dissimulé. Ils ont considéré que le fait que M. [P] soit un gérant de paille ne constituait pas une circonstance atténuante de sa responsabilité. Ils ont jugé que la faute commise par M. [P] n'était pas de nul effet sur le passif de la société et qu'elle avait contribué à la totalité du passif de la liquidation . Au titre de la sanction personnelle ils ont relevé que M. [P] ne s'était présenté à aucun des rendez-vous fixés par le liquidateur et n'avait pas collaboré à cette procédure et rappelé qu'aucune comptabilité n'avait été tenue, ni aucune déclaration préalable d'embauche effectuée , ces fautes de gestion ayant directement aggravé la situation de l'entreprise M. [P] soutient que si la société a été immatriculée le 6 octobre 2020 elle a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 1er décembre 2021 soit après 14 mois d'activité et que ce fait est à l'origine de l'absence de tenue d'une comptabilité. Il fait valoir par ailleurs qu'il ne devait pas présider cette société la présidence effective devant revenir à M. [Z] qui en réalité l'a laissé seul alors qu'il ne disposait d'aucune compétence en matière de gestion commerciale. Il soutient que les seules négligences relevées à son encontre ne constituent pas des fautes de gestion et que l'insuffisance d'actif n'est en lien avec aucun des griefs allégués par le liquidateur qui ne peuvent avoir aggravée la situation de la société. Il conteste tout lien de causalité entre l'insuffisance d'actif et les négligences qui lui sont reprochées. Il ajoute que le liquidateur ne fait pas la preuve de l'antériorité des dettes au jugement d'ouverture qui seules peuvent être comprises dans le passif. S'agissant de la sanction personnelle il fait valoir que le défaut de collaboration avec les organes de la procédure n'est pas établi. Il fait valoir que le seul élément pouvant lui être reproché concerne la communication défaillante de la comptabilité, situation qui ne résulte que du comptable chargé de la tenue des comptes désigné par le dirigeant de fait qui ne les lui a jamais remis et qu'ainsi sa responsabilité est partiellement engagée. Il demande en tout état de cause une application bienveillante de la loi pénale au regard de son manque d'expérience . Le liquidateur soutient que la faute de gestion caractérisée commise par M. [P] est la poursuite d'une activité chroniquement déficitaire, la situation de cessation des paiements étant bien antérieure à 45 jours au jour de la déclaration qui a de plus minoré le passif estimé à 43900 euros pour un actif nul sans salariés alors que le contrôle de l'URSSAFdémontre que le dirigeant de droit s'est dès le lendemain de la constitution de la société employé à constituer une trésorerie fictive en systématisant le recours au travail dissimulé pour permettre aux associés de prélever des sommes importantes . Il précise ainsi que les relevés bancaires ont permis de déterminer qu'il était effectué de nombreux virements à des pseudo-salariés n'ayant pas fait l'objet d'une déclaration d'embauche et qu'ainsi M. [P] a poursuivi une activité déficitaire depuis la constitution de la société dans son seul intérêt personnel. Il ajoute que le fait de ne pas tenir de comptabilité est constitutif d'une faute de gestion et que les fautes de M. [P] sont la cause directe de l'insuffisance d'actif. Il soutient que M. [P] a en connaissance de cause accepté de diriger la société et de faire fonctionner le compte bancaire sous sa signature et de soustraire systématiquement la société à ses obligations sociales qu'il ne pouvait ignorer compte tenu de son expérience passée de responsable d'exploitation au sein d'une société ayant le même objet, la société galaxie contrôle sécurité privée, dont le dirigeant était un certain M. [Z] désigné à hauteur d'appel comme le dirigeant de fait de la société SP Power Protect. Il fait valoir que le personnel n'a pas été déclaré sciemment l'objectif étant sur une courte période d'activité de prélever toute la trésorerie au détriment de l'URSSAF et qu'au regard des ratios de la profession les sommes détournées seraient de l'ordre de 40% du chiffre d'affaires soit près de 500 000 euros en trois mois. Il considère que M. [P] a eu un rôle actif dans la commission des fautes de gestion constituées par l'absence de comptabilité, la poursuite d'une activité déficitaire contemporaine de la création de la société et sur une durée d'une année, le défaut de paiement systématique des cotisations sociales par le recours systématisé au travail dissimulé et la dilapidation de la trésorerie que révèlent les flux anormaux et qui sont la cause de l'insuffisance d'actif. Il confirme que le passif est entièrement antérieur au jugement déclaratif dès lors qu'à compter de la liquidation judicaire la société qui ne déclarait aucun élément d'actif n'a poursuivi aucune activité pouvant générer un passif. Il considère que la règle de proportionnalité justifie que soit mis à la charge du dirigeant l'intégralité du passif dans la mesure où le système est entré en application quelque semaines après l'immatriculation de la société qui n'a plus généré que du passif En application de l'article L.651-2 du code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée En l'espèce contrairement aux allégations de M. [P] l'insuffisance d'actif ne résulte pas de simples négligences commises par un dirigeant de droit inexpérimenté mais en de véritables fautes commises intentionnellement. Il résulte de la déclaration de cessation des paiements qu'au 15 novembre 2021 la société qui déclare avoir cessé ses paiements le 30 octobre 2021 n'a aucun actif, aucun salarié et un passif fiscal et social de 43900 euros. Cependant outre la créance déclarée par l'URSSAF au titre des cotisations 2021 s'élévant à la somme de 43004 euros il existe une créance pour les cotisations 2020/2021 qui s'élève à la somme de 890 057 euros et le passif déclaré né des créances antérieures au jugement d'ouverture s'élève au total à la somme de 954 912,53 euros. Or la créance de l'URSSAF qui constitue l'essentiel du passif résulte d'un contrôle diligenté entre le 10 mai 2021 et le 15 novembre 2021. Ce contrôle a mis en lumière selon l'URSSAF des infractions de travail dissimulé ayant fait l'objet d'un procès-verbal transmis au procureur de la république. Il est relevé que la société a procédé à 69 déclarations préalables ne respectant pas l'article L 1221-10 du code du travail car réalisées postérieurement à la date d'embauche effective des salariés et que plus généralement les déclarations sociales nominatives n'étaient pas en adéquation avec les déclarations préalables à l'embauche, les rémunérations brutes déclarées laissant penser que les salariés sont employés à mi-temps et n'étant pas en rapport avec les rémunérations habituellement pratiquées dans ce domaine d'activité. Face à ses incohérences l'URSSAF a effectué un contrôle bancaire afin de vérifier l'activité de la société et d'évaluer son chiffre d'affaires et sa masse salariale payée. Elle a ainsi pu constater que sur le compte Quonto la société avait réalisé entre décembre 2020 et septembre 2021 un chiffre d'affaires conséquent de l'ordre de 1 451781 euros selon les versements portés au crédit et intitulés 'acompte facture ou règlement facture' provenant de sociétés de sécurité soit 145200 euros par mois. Cependant reporté à la masse salariale brute déclarée le ratio frais de personnel / chiffre d'affaires n'est que de 23,52 % alors que dans le domaine d'activité de la sécurité il s'élève à 68,40%. Seul un recours à de la sous-traitance ou l'emploi de personnes en intérim pouvait expliquer un ratio si faible, L'URSSAF estime qu'à défaut de telles mesures seul le recours à des salariés dissimulés peut l'expliquer et ce d'autant que dans le même temps entre janvier 2021 et septembre 2021 la société a versé la somme globale de 1 133 625,53 à des personnes physiques sous l'intitulé 'salary' et sur 1042 virements seuls 39 salariés ayant fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche sont concernés, les autres salaires versés n'ayant fait l'objet d'aucune déclaration sociale. Il n'est pas contesté que par ailleurs aucune comptabilité n'a été tenue sur les 14 mois d'activité. Aucune explication n'est donnée sur les flux anormaux mis en évidence sur les comptes bancaires de la société avec des virements de plusieurs sociétés de sécurité au crédit et en débit de nombreux virements pour des personnes physiques dont seule une infime partie était déclarée, ce fonctionnement anormal étant à l'origine du redressement URSSAF. Il sera observé au demeurant que seul ce redressement a pu mettre fin à l'exploitation de la société, exploitation hors de contrôle, la société sans actif et finalement sans salarié maniant des flux très importants d'argent et seule la révélation de son fonctionnement anormal a conduit le dirigeant de droit à déposer la déclaration de cessation des paiements. M. [P] ne saurait se retrancher derrière la responsabilité d'un hypothétique dirigeant de fait tirant les ficelles ni sur les lacunes d'un comptable sur lequel aucune information n'est donnée alors même qu'en sa qualité de dirigeant de droit il devait procéder aux déclarations d'embauche et avait accès aux comptes bancaires de la société et ne pouvait donc ignorer les flux anormaux les entachant. A tout le moins sa passivité face aux évènements et au fonctionnement de la société et la poursuite de cette activité hors de toute comptabilité et de toute règle et ce durant 14 mois sans effectuer de déclaration de cessation des paiement dans le délai de 45 jours alors même que la société ne possèdait aucun actif mais des dettes sociales alors même qu'en sa qualité d'ancien responsable d'exploitation au sein d'une société ayant le même domaine d'activité lui permettait de comprendre ce qui se passait et l'irrégularité du fonctionnement ont largement contribué à l'insuffisance d'actif dans une proportion qui est estimée à 500000 euros au regard de la masse salariale minorée, des régularisations intervenues et des majorations appliquées faute de déclaration et de la balance des flux anormaux. Il convient en conséquence de condamner M. [P] à payer à la SCP Angel-[E] ès qualité de liquidateur la somme de 500000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif S'agissant de la faillite personnelle il convient de rappeler qu'en application de l'article L 653-3 et de l'article L653-5 du code de commerce la faillite personnelle peut être prononcée du fait de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements et ce dans un intérêt personnel, du fait d'une augmentation frauduleuse du passif ou encore du fait d'avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en s'abstenant de coopérer avec les organes de la procédure et du fait de ne pas avoir tenu une comptabilité. En l'espèce il est justifié qu'en s'abstenant de tenir une comptabilité , en soumettant la société à un passif social important du fait de la dissimulation de salariés et du non paiement des cotisations sociales et en s'abstenant de répondre aux convocations du liquidateur ce dont ce dernier justifie, M. [P] a commis des fautes justifiant qu'il soit condamné à une faillite personnelle de 15 ans. Il convient sur ce chef de confirmer la décision entreprise. Sur les frais irrépétibles et les dépens Il convient de condamner M. [P] aux entiers dépens d'appel et au paiement d'une somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe, Confirme le jugement entrepris excepté s'agissant du quantum de la condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif; Statuant à nouveau sur le chef infirmé, Condamne M. [B] [P] au paiement d'une somme de 500 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif à laquelle il a contribué ; Dit que la somme recouvrée sera répartie au marc le franc entre tous les créanciers ; Y ajoutant , Condamne M. [B] [P] aux entiers dépens d'appel ; Le condamne à payer à la SCP Angel-[E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SP Power protect la somme de 5000 euros an applciation de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier, La Présidente,