Cour d'appel, 14 janvier 2016. 14/05107

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 14/01/2016 *** N° de MINUTE : 16/ N° RG : 14/05107 Jugement (N° 2012/1912) rendu le 09 Juillet 2014 par le Tribunal de Commerce d'ARRAS REF : NC/KH APPELANTS M. [T] [Z] né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 1] demeurant [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Hadrien DEBACKER, avocat au barreau de LILLE M. [S] [N] né le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 3] demeurant [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Me Hadrien DEBACKER, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE SA SOCIETE GENERALE ayant son siège social [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Me Eric DEVAUX, avocat au barreau de BETHUNE DÉBATS à l'audience publique du 10 Novembre 2015 tenue par Nadia CORDIER magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Pascale FONTAINE, Président de chambre Stéphanie ANDRE, Conseiller Nadia CORDIER, Conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2016 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président et Maryse ZANDECKI, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 13 octobre 2015 *** FAITS ET PROCÉDURE : La Société générale a consenti à la SARL [Q]: - par acte sous seing privé ( dont la date est discutée), un prêt d'investissement d'un montant de 90 000euros remboursable sur 7 ans avec application d'un taux conventionnel fixe de 5.42 % l'an, garanti par l'engagement de caution solidaire de MM. [Z] et [N], régularisé dans les limites de la somme de 117 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts, et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard, selon actes sous seing privé du 30 septembre 2009 ; - par acte sous seing privé en date du 6 avril 2011, un prêt d'investissement d'un montant de 3200 euros remboursable sur 4 ans avec application d'un taux d'intérêt conventionnel de 5.28 % l'an, garanti par la caution solidaire de M.[N], co-gérant dans la limite de la somme de 2080 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts, et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard, selon acte du même jour. Le 25 septembre 2009, a été signé un acte de cession de fonds de commerce sous conditions suspensive d'obtention d'un prêt, entre l'entreprise individuelle [Q] Electricité et la société à créer sous la dénomination [Q] électricité générale ( la société). La société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 23 octobre 2009. Par jugement du tribunal de commerce de Douai en date du 18 janvier 2012, la société a été déclarée en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par décision du 16 janvier 2013. La Société générale (la banque) a déclaré sa créance entre les main de Me [F], ès qualités de mandataire judiciaire, puis de liquidateur. Dans ces conditions, une assignation en paiement a été délivrée à la requête de la banque à MM. [Z] et [N], en leur qualité de caution solidaire. Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 9 juillet 2014, le tribunal de commerce d'Arras a : - condamné solidairement MM. [Z] et [N] à payer à la Société générale la somme de 72 994, 59 euros augmentée des intérêts courus et à courir calculés au taux conventionnel majoré de 9.42 % à compter du 24 avril 2013 jusqu'à parfait paiement, - condamné M. [N] à payer à la Société générale la somme de 2080 euros augmentée des intérêts courus et à courir au taux conventionnel majoré de 9, 28 % à compter du 24 avril 2013 jusqu'au parfait paiement, - condamné solidairement MM. [Z] et [N] au paiement d'une somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, - dit n'y avoir pas lieu à ordonner l'exécution provisoire, - débouté MM. [N] et [Z] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. Par déclaration en date du 6 août 2014, MM. [Z] et [N] ont interjeté appel de cette décision. MOYENS ET PRÉTENTIONS : Par voie de conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 30 juin 2015, M. [Z] et M. [N] demandent à la cour de : - constater l'absence d'immatriculation du débiteur principal, à savoir la société SARL [Q] électricité générale le 30 septembre 2009, date des engagements de caution, - constater l'absence de reprise de l'acte de prêt par la SARL [Q], - réformer le jugement entrepris et dire que les engagement de cautions sont caducs, - à titre subsidiaire, constater le caractère disproportionné de leurs engagements de caution eu égard à leurs taux d'endettement, - réformer le jugement et dire que les engagements de caution sont inopposables, - à titre infiniment subsidiaire, constater les manoeuvre et réticences dolosives de la banque ayant déterminé leur consentement, - prononcer la nullité des engagements de caution souscrits le 30 septembre 2009, - en tout état de cause, infirmer dans toutes ses dispositions, le jugement rendu par le tribunal, - constater que la Société générale a gravement manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde à leur égard, - réformer le jugement et condamner la Société générale à leur payer la somme de 72 994,59 euros à titre de dommages et intérêts, au titre des préjudices subis ayant pour origine les manquement de la banque quant à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde, - constater l'absence de paraphes de leurs conjointes au titre des engagements de caution, - réformer le jugement et dire que les actes de cautionnement souscrits sont inopposables à leurs conjointes, - la condamner à payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. MM. [N] et [Z] reviennent sur le contexte de création de l'entreprise et les circonstances de la conclusion des emprunts litigieux, sur le fait que d'autres banques ont refusé leur soutien, sur le soutien bancaire de la Société générale dû à la proximité existant entre le cédant et le banquier. Ils précisent que le fond de commerce a été surestimé ; qu'il existait une collusion frauduleuse entre le cédant et le banquier ; que la SARL a immédiatement rencontré d'importantes difficultés et a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, puis de liquidation ; que pourtant la banque a, de nouveau, accordé un prêt alors que la situation était compromise ; que le cédant a fait rapidement l'objet d'un licenciement, n'effectuant aucune activité pour la SARL et ayant pour seul objectif de détourner la clientèle ; qu'il a immédiatement créé une nouvelle activité en qualité d'entrepreneur libéral. Ils soutiennent, à titre principal, que l'engagement de caution est caduc ; que la société n'a été immatriculée que le 23 septembre 2009 ; que le contrat de prêt a été antidaté au 19 septembre pour correspondre à la date du dépôt des statuts mais qu'en réalité tant le prêt que les cautionnements ont été souscrits le 30 septembre 2009 ; qu'au jour de la signature du contrat de prêt et des engagements de caution, la société en cause n'était pas créée et que les cautions se sont engagées, alors même qu'à l'époque la société cautionnée n'avait aucune existence légale ; que la SARL n'a jamais repris, au moment ou postérieurement à son immatriculation, l'acte de prêt, ce dernier n'étant ni visé dans les statuts, ni approuvé lors d'une assemblée générale. Ils soulignent que la disproportion du cautionnement s'apprécie en prenant en considération la valeur du patrimoine immobilier et mobilier, et les revenus des cautions, mais également l'endettement global ; qu'il n'a pas été tenu compte de l'endettement privé relativement important des associés ; que les autres banques consultées l'avaient noté, pour refuser les cautionnements ; que ces cautionnements doivent être déclarés inopposables. Ils mentionnent que le banquier ne les a pas informés de l'absence de viabilité du projet financé et de l'existence de nombreux incidents de paiement au cours des mois précédant la cession ;qu'en tant que banque du cédant, elle disposait d'une visibilité historique sur la situation des comptes de l'entreprise et n'a pas fourni des informations capitales aux cautions ; que ces manoeuvres et réticences dolosives les ont induis en erreur et ont déterminé leur consentement quant à la signature du prêt et quant à leurs engagements de cautions respectifs ; que la nullité devra être prononcée pour dol. Ils précisent que la banque a, en tout état de cause, manqué à son devoir de conseil et de mise en garde ; qu'après étude de la situation de l'entreprise individuelle [Q] électricité, correspondant au fonds de commerce cédé, de leur situation personnelle, de leur expérience et des perspectives de la future société, les établissements bancaires, hormis la Société générale, ont tous opposé un refus catégorique ; que les cessionnaires n'avaient aucunement les caractéristiques d'une caution avertie, permettant à la banque de se décharger de toute obligation d'information, de conseil et de mise en garde ; qu'au jour de leur engagement, ils ne peuvent être considérés comme déjà dirigeants, et donc des cautions présumées averties ; qu'ils étaient novices en matière de gestion ; que la banque doit donc démontrer que les cautions avaient une compétence particulière en matière financière, les qualifiant pour mesurer les enjeux et les risques de l'opération dans laquelle ils s'engageaient ; que le refus des autres banques ne peut leur être opposé comme ayant été un moyen d'être avisé des points faibles de leur projet. Ils soulignent que la Société générale avait tout intérêt à faire garantir le prêt de 90 000 euros par Oseo ; que, si cette garantie n'existe pas en l'espèce, ce n'est uniquement qu'en raison d'un refus de l'organisme garant, qui a estimé le projet non viable ; que pour étudier l'opportunité de l'opération, la Société générale verse l' 'étude financière', document qui a été réalisé entre M. [Q] et la banque, sans que les cessionnaires n'interviennent ; que cette étude financière laisse apparaitre que la situation économique a largement été surévaluée et ne pouvait aucunement correspondre à la réalité ; que le banquier ne pouvait ignorer les difficultés, et notamment les nombreux incidents de paiement, et aurait dû informer la caution préalablement à son engagement. Ils soutiennent enfin que les engagements de cautions solidaires souscrits sont inopposables à leurs conjoints. Par voie de conclusions signifiées par voie électronique le 23 décembre 2014, la SA Société générale demande à la cour de : - débouter MM. [Z] et [N] de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Arras, - y ajoutant, les condamner solidairement aux entiers dépens d'appel ainsi qu' à la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La banque rappelle la chronologie des faits et précise notamment que la SARL a bien été constituée le 14 septembre 2009 entre les deux co-gérants, les statuts étant déposés au greffe le 19 octobre 2009 et l'immatriculation effectuée le 23 octobre 2009. Elle souligne que l'argumentaire des cessionnaires sur la caducité des engagements de caution, à raison de la non reprise expresse par la SARL des actes, est tenu en échec par l'article 31 des statuts ; que la seule immatriculation de la SARL valide les engagements souscrits précédemment pour le compte de cette société ; que l'existence du prêt, le capital versé et le fait que les premières mensualités aient été honorées, ne sont pas contestables ; que, toutefois, la jurisprudence est constante, et que si les engagements, faute de reprise, devaient être déclarés caducs, ils resteraient à la charge de 'ceux qui se sont engagés' ; que la condamnation en paiement ne serait plus alors fondée sur l'acte de caution mais sur l'engagement contractuel pris par l'un et l'autre des associés au jour de la signature du prêt. Elle estime que la disproportion de l'engagement de caution est démentie par les pièces versées au débat, citant les éléments recueillis dans le cadre de la fiche patrimoniale de chacun. Quant aux différents manquements cités à l'obligation d'information, de conseil, de mise en garde, elle indique que chaque banque applique ses propres critères pour octroyer ou non un financement dans le cadre d'un projet professionnel ; que le projet ait été rejeté par une autre banque n'est en rien significatif ; qu'aucun des documents remis à l'époque ne lui permettait de considérer que l'opération était vouée à l'échec ; que la banque ne saurait être tenue responsable de l'évolution de la situation de la société, laquelle semble être la conséquence d'une attitude 'déloyale' de M.[Q]. Elle rappelle l'exonération de mise en garde et de devoir de conseil en présence d'une caution, par ailleurs associée ou gérante, compte tenu de son implication dans l'activité commerciale et de sa détention des informations utiles pour apprécier la portée de ses engagements; qu'en outre les refus opposés par les autres banques auraient dû les conduire à mieux apprécier les risques. ***** Par note en délibéré du 8 décembre 2015, la cour a invité les parties à faire toute observation, tant sur le moyen soulevé d'office tenant au défaut d'intérêt pour les cautions à invoquer l'inopposabilité des cautionnements à leurs conjoints respectifs, en l'absence des épouses en la cause, que sur ses conséquences, et ce avant le 30 décembre 2015, délai de rigueur. Dans sa réponse en date du 15 décembre 2015, le conseil de la Banque souligne avoir déjà répondu succinctement dans les écritures et estime que le problème ne se pose pas à ce stade de la procédure ; qu'il pourrait s'agir éventuellement d'une difficulté d'exécution de la décision quant aux conditions d'application de l'article 1415 du code civil, la difficulté relevant alors du juge de l'exécution. Par note en date du 23 décembre 2015, les cautions estiment avoir bien intérêt à invoquer l'inopposabilité des cautionnements à leurs conjoints respectifs et ce, au sens de l'article 31 du code de procédure civile. Selon elles, cette question de l'opposabilité ou non de l'engagement de caution aux conjointes aura nécessairement des conséquences patrimoniales, s'agissant des biens communs et de l'étendue de l'assiette éventuelle du droit de gage de la Société générale. La cour est donc parfaitement en mesure d'apprécier cette question de l'opposabilité ou non de l'engagement de caution, et ce à l'aune des éléments versés aux débats. En statuant sur cette question, aucune difficulté d'exécution ultérieure, susceptible d'emporter la compétence du juge de l'exécution, n'interviendrait. MOTIFS : Si les appelants ont présenté la demande de nullité des engagements de caution à titre infiniment subsidiaire, il n'en demeure pas moins que, s'agissant d'une question de validité de l'acte, la logique impose à la cour de l'examiner en premier lieu. - Sur la nullité pour dol des engagements de caution souscrits le 30 septembre 2009 : ' Aux termes des dispositions de l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de la nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé. Les manoeuvres, les mensonges, ou la réticence du créancier doivent avoir été déterminants du consentement de la caution et doivent émaner du cocontractant, et non du débiteur principal, tiers au contrat de cautionnement. En plus de la nullité du cautionnement, la caution pourra demander l'allocation de dommages et intérêts, si elle établit que le dol lui a causé un préjudice distinct de celui réparé par l'annulation du contrat. Ainsi, le mensonge commis par le créancier, certifiant à la caution la situation saine du débiteur, ou la réticence dolosive commise par le banquier, omettant de révéler à la caution certaines informations qui auraient pu la dissuader de s'engager, peuvent provoquer la nullité du cautionnement, s'agissant d'un manquement à l'obligation de contracter de bonne foi. Il appartient à celui qui se prévaut du dol, d'en apporter la preuve. ***** Selon les appelants, le dol consisterait, en l'espèce, en'une analyse faussée par la banque de la réalité des perspectives et de viabilité du projet financé' ainsi qu'en une absence d'information quant à des difficultés de trésorerie connues par M. [Q]. Toutefois, aucun élément versé au débat par MM. [Z] et [N], au soutien de leur exception de nullité, n'établit que la banque avait consciemment et en connaissance de cause procédé à une présentation avantageuse ou inexacte de la situation de l'entreprise [Q] et du projet. Les différentes réponses et motivations des autres banques (pièce 5, 18, 19 &20), qui ont quant à elles refusé catégoriquement les cautionnements et l'emprunt, ne démontrent aucunement un fait émanant de la Société générale, ayant conduit à une présentation fallacieuse de la situation, visant à tromper MM. [Z] et [N]. La pièce 26, intitulée 'compte de résultat prévisionnel', réalisée dans le cadre de l'étude financière effectuée par la Société générale, ne le permet pas non plus, s'agissant d'une pièce qui a été établie en lien avec les différents protagonistes et qui prend en compte des hypothèses de travail, la garantie Oséo étant mentionnée alors même qu'elle ne sera pas exigée par la banque. D'ailleurs, MM.[Z] et [N], après avoir devisé sur les liens entre M. [Q], la banque et la mairie [Localité 6], affirment que l'analyse de la réalité et des perspectives était faussée et ne le démontrent aucunement. Enfin, aucune réticence dolosive ne saurait être retenue à l'encontre de la Société générale. S'il est constant que la Société générale était , à l'origine, la banque de M. [Q], la pièce 23 intitulée' incident de paiement sur effets. Module 29 [Q]', émanant de la Banque de France et obtenue par le bais du Crédit mutuel, ne démontre aucunement une quelconque réticence dolosive de la Société générale. Elle permet uniquement de constater que pour certains tirages, des créances sont contestées. Elle ne mentionne également aucune incapacité de payer sur les 15 derniers mois. S'il est constant que la Société générale était, à l'origine, la banque de M. [Q] et avait donc une connaissance antérieure de la situation, il n'est pas démontré que les tensions de trésorerie invoquées par les cautions étaient réelles et cachées par la banque. Au surplus, il convient de souligner qu'en qualité de futurs gérants et associés de la SARL [Q] mais également cessionnaires du fonds de commerce, MM. [Z] et [N] avaient accès aux bilans de l'entreprise [Q] mais également aux réponses des différentes banques, rendues antérieurement à la souscription des engagements de caution querellés. Ils avient donc connaissance des motifs de leurs refus. En conséquence, en l'absence de manoeuvres et de réticences dolosives prouvées, la demande de nullité ne peut qu'être rejetée. - Sur la caducité des engagements de caution : 'En vertu des dispositions de l'article 2288 du code civil, celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui même. Par application du droit commun, notamment de l'article 1129 du code civil, l'objet doit être déterminé ou déterminable. La dette principale, objet de l'obligation de la caution, doit être délimitée avec un minimum de précision. Ainsi, n'est pas nul pour indétermination de son objet l'engagement de caution, limité dans son montant, qui garantit le remboursement de dettes futures dès lors qu'y est identifié le débiteur de celles-ci. L'acte de cautionnement ne comportant pas l'indication du débiteur de l'obligation garantie constitue un commencement de preuve par écrit, devant être complété par des éléments extrinsèques de preuve. En se contentant d'un débiteur déterminable, la jurisprudence valide le cautionnement des dettes d'une société en formation. Cependant, conformément au droit des sociétés, la société doit être ensuite immatriculée et procéder à la reprise des engagements des fondateurs. ' Aux termes des dispositions de l'article 1843 du code civil, les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci. La reprise peut avoir lieu, soit à raison d'un mandat exprès donné par les associés avant l'immatriculation, soit dans les statuts, visant expressément le actes repris soit par une décision postérieure prise à la majorité des associés. ***** 'En l'espèce, par acte séparé en date du 30 septembre 2009, MM. [Z] et [N], co-gérants de la SARL [Q] électricité, se sont portés caution, dans la limite de 117 000 euros chacun, solidairement et sans discussion du prêt destiné à l'acquisition d'un fond de commerce pour un montant de 90 000 euros. Si une surcharge indéniable existe au niveau de la date sur l'acte de prêt, laissant à penser qu'une première date, en l'espèce le 19 septembre 2009, avait été apposée, aucun élément ne vient contredire la date qui peut être identifiée sur l'acte, le 19 octobre 2009, soit une date postérieure à l'établissement des actes de cautionnements et antérieure à l'immatriculation de la société. Or, l'acte de cautionnement détaille avec précision l'obligation garantie, à savoir le 'prêt destiné à l'acquisition d'un fond de commerce d'électricité générale pour un montant de 90 000 euros, remboursable sur 7 ans avec un taux fixe de 5.42 % et une indemnité de résiliation anticipée de 6 mois d'intérêt calculés sur le montant du capital restant dû', mentionnant expressément un 'acte à intervenir'. Il dénomme, de plus, clairement le cautionné, puisqu'il vise la société [Q] électricité générale, SARL, au capital de 7600 euros, en précisant que cette société est en cours d'immatriculation au RCS de Douai. Ainsi, s'agissant d'une dette future, elle n'en était pas moins parfaitement déterminable. Ces éléments sont d'ailleurs repris également dans l'acte de prêt, signé et daté du 19 octobre 2009,suite à l'offre émise le 25 septembre 2009, ce dernier faisant référence à la société SARL [Q] électricité en cours d'immatriculation. 'Or, les pièces produites permettent de constater que, suivant des statuts signés le 14 septembre 2009 puis déposés le 19 octobre 2009, la société a bien été immatriculée au registre du commerce le 23 octobre 2009, l'extrait RCS précisant d'ailleurs un commencement d'activité le 16 septembre 2009. Si tant est que les statuts puissent être opposés à la banque, il est constant qu' au vu de la date de souscription du prêt le 19 octobre, soit postérieurement à la signature des statuts mais antérieurement à l'immatriculation, ces engagements auraient dû faire l'objet d'une reprise au plus tard lors de l'approbation des comptes conformément à l'article 31 qui stipule que 'La gérance est par ailleurs expressément habilitée entre la signature des statuts et l'immatriculation du registre du commerce et des sociétés, à passer tous actes, et à souscrire tous engagements entrant dans l'objet sociale et conformes aux intérêts de la société. Ces engagements sont réputés avoir été dès l'origine souscrits par la société après vérification et approbation par l'assemblée générale des associés tenue au plus tard lors de l'approbation des comptes du premier exercice social...' L'extrait de procès verbal de l'assemblée générale annuelle du 14 mars 2011 ne porte pas mention d'une reprise expresse de la convention de prêt. L'absence de reprise expresse ne vient toutefois pas remettre en cause l'existence même du prêt et son exécution qui ne sont pas contestées, le capital ayant été versé, les premières mensualités remboursées et les fonds ayant permis la création de la SARL. Or par l'approbation régulière des comptes de la SARL(pièce 27 : procès verbal de l'assemblée générale en date du 14 mars 2011 ), le prêt, acte indispensable à la constitution de la société, a, implicitement mais nécessairement fait l'objet d'une reprise, puisque nécessairement envisagé au titre des charges de la société et accepté par les associés, suite à l'approbation des comptes. - Sur le caractère disproportionné de l'engagement de caution : 'Aux termes de l'article L. 341- 4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. Selon ce texte, la proportionnalité de l'engagement de la caution au regard de ses facultés contributives est évaluée en deux temps : au jour de la conclusion du contrat de cautionnement et, à supposer l'existence d'une disproportion à cette date, au jour de son exécution, la caution pouvant revenir à meilleure fortune. C'est la situation financière globale de la caution, c'est-à-dire ses 'facultés contributives', qui doit être appréhendée au jour de l'engagement. 'L'exigence de proportionnalité impose au créancier de s'informer sur la situation patrimoniale de la caution, c'est-à-dire l'état de ses ressources, de son endettement, et de son patrimoine, ainsi que de sa situation personnelle (régime matrimonial). La disproportion s'apprécie lors de la conclusion du contrat de cautionnement au regard du montant de l'engagement souscrit et des biens et revenus de chaque caution, et en prenant en considération son endettement global, y compris celui résultant d'engagements de caution. Au sens de ce texte et de la jurisprudence subséquente, une disproportion manifeste au regard des facultés contributives de la caution, est une 'disproportion flagrante et évidente pour un professionnel normalement diligent' entre les engagements de la caution et ses biens et revenus. 'Le contrôle de l'établissement de crédit repose sur les informations communiquées par les cautions sur une fiche de renseignement, étant précisé que la charge de la preuve pèse sur le débiteur. L'établissement bancaire n'est pas tenu de vérifier, en l'absence d'anomalies apparentes, l'exactitude des informations contenues dans la fiche de renseignement. La communication des informations repose sur le principe de bonne foi, à charge pour les cautions de supporter les conséquences d'un comportement déloyal. 'Il appartient à la caution qui entend opposer à la caisse créancière les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, de rapporter la preuve du caractère disproportionné de son engagement par rapport à ses biens et revenus au jour de celui-ci. Le contrôle de proportionnalité relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, sous le contrôle de motivation de la Cour de cassation 'C'est au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion d'établir qu'au moment où il l'appelle le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation. Le caractère averti ou non du dirigeant est indifférent pour l'application de l'article L. 341-4 du code de la consommation. La proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie. * * * 1° pour l'acte de cautionnement à hauteur de 117 000 euros : En l'espèce, par deux actes séparés en date du 30 septembre 2009, MM. [Z] et [N] se sont chacun portés caution à hauteur de 117 000 euros du contrat de prêt souscrit par la SARL à hauteur de 90 000 euros. Il résulte de ces éléments que la charge annuelle du prêt représente un montant de 15 500 euros pour la SARL. a) s'agissant du cautionnement de M. [Z] : L'exigence de proportionnalité impose à la banque de s'informer sur le patrimoine de la caution et ses facultés. Il ressort de la fiche de renseignement ( pièce 7 banque), rédigée le 7 août 2009 et signée par M. [Z], que ce dernier est marié, a deux enfants à charge, et disposait de ressources annuelles d'un montant de 23 500 euros. Il ressort des pièces et notamment des échanges avec la banque qu'aucune cessation de son activité salariale n'était envisagée et que son épouse, également salariée, avait des revenus approximativement comparables à ceux de M. [Z]. Le couple était propriétaire d'un bien immobilier, estimé alors à 190 000 euros, étant précisé que le capital restant dû, à raison du prêt lié à son acquisition, s'élevait lors de la déclaration à 24418 euros, ce qui induit une charge de ce fait mensuelle de 825 euros. Il était mentionné, sans qu'il soit précisé s'il s'agissait de biens propres ou de biens communs, une épargne d'un montant de 21 300 euros. Ainsi, au vu des charges de la vie courante pour une famille de 4 dont l'épouse travaillait, des charges limitées de crédit mais également des revenus salariés réguliers de l'époux, qui disposait également d'au moins la moitié d'un patrimoine mobilier et immobilier indéniable, le cautionnement contracté par M. [Z] ne saurait être qualifié de manifestement disproportionné au jour de son engagement. b) s'agissant du cautionnement de M. [N] : L'exigence de proportionnalité impose à la banque de s'informer sur le patrimoine de la caution et ses facultés et il appartient au débiteur, qui entend s'opposer à la mise en oeuvre du cautionnement, d'apporter la preuve du caractère disproportionné de cet engagement au jour de la conclusion. Au préalable il convient de souligner qu'aucune fiche de renseignement, remplie par lui, n'est produite au débat concernant cet engagement. Toutefois il ressort de la fiche synthétique de demande de financement (pièce 34 de la banque), établie par la banque en août 2009 et des différentes pièces (imposition, fiche de salaires) en possession de la banque et produites par cette dernière , qu'elle était en mesure de dessiner le patrimoine de M. [N] lors de cet engagement, ce dernier ne critiquant pas ces éléments et n'apportant pas la preuve d'une différence notable entre la situation retenue par la Banque et celle effective en septembre 2009. Il ressort des pièces produites que M. [N] est également marié, avait deux enfants à charge et n'envisageait pas d'être salarié par la SARL. Il poursuivait son activité antérieure qui lui octroyait un revenu annuel de 38 000 euros. Pour tout patrimoine, le couple était propriétaire d'un bien , à titre de résidence principale d'une valeur de 180 000 euros et disposait de placements à hauteur de 4000 euros. Toutefois la pièce 34 de la banque laisse entrevoir la présence d'emprunts, existant lors de la souscription de l'engagement de caution, sans qu'aucun détail ne soit apporté par M. [N] qui se borne à invoquer un taux d'endettement de 46%. En effet, il est mentionné des encours d'emprunt privé à hauteur de 56 000 euros et des charges annuelles d'emprunt privé de 11 000 euros, ce qui laisse supposer des remboursements d'environ 1000 euros par mois. Cependant, au vu de l'ensemble de ses éléments, en présence d'un patrimoine et de ressources conséquentes, de charges courantes pour une famille de 4 avec une épouse également salariée, et des charges mensuelles de crédit, aucune disproportion manifeste de l'engagement ne peut être retenue lors de la souscription. 2° pour l'acte de cautionnement de M. [N] à hauteur de 2080 euros : Par acte séparé en date du 6 avril 2011, M. [N] s'est porté caution solidaire à hauteur de 2080 euros du prêt souscrit par SARL [Q] électricité d'un montant de 3200 euros. Il ressort de la fiche de renseignement de caution (pièce 13 de la banque), établie en mai 2011 que ce dernier était toujours marié, avait deux enfants à charge, ne déclarait aucun salaire perçu de la SARL. Il était mentionné une résidence principale évaluée à 200 000 euros, sans crédit immobilier en cours. Il n'était plus fait mention d'épargne et il était indiqué des prêts consommation à hauteur de 40 000 euros. Il n'est par ailleurs pas contesté que ce dernier continuait à percevoir ses salaires liés à son activité antérieure, soit environ 38 000 euros par an. Malgré son absence d'inscription sur la fiche synthétique, il doit être tenu compte, en outre, de l'acte de cautionnement à hauteur de 117 000 euros précédemment souscrit comme une charge, qui pesait sur M. [N] et qui ne pouvait être ignorée de la banque, cette dernière l'ayant octroyé précédemment. Au vu du caractère limité de cet engagement de caution, des ressources et charges pesant sur M. [N] et de son patrimoine, le cautionnement souscrit en 2011 ne saurait être qualifié de manifestement disproportionné. - Sur les sommes dues au titre du cautionnement : 1° pour l'acte de cautionnement à hauteur de 117 000 euros : L'article 13 du contrat de prêt prévoit expressément que 'toutes les sommes dues par le client à la banque au titre du présent contrat sont exigibles par anticipation, immédiatement et de plein droit en cas de liquidation judiciaire'. L'acte de cautionnement précise qu' ' en cas de défaillance du cautionné pour quelques causes que ce soit, la caution sera tenue de payer à la banque ce que lui doit le cautionné, y compris les sommes devenues exigibles par anticipation'. Le 16 janvier 2013 a été prononcée par le tribunal de commerce la liquidation de la SARL et à cette même date, la banque s'est prévalue de la déchéance du terme. Par courrier recommandé en date du 24 avril 2013, réceptionné le 25 avril par les appelants, la banque les a mis en demeure suivant décompte de garantir les sommes dues. À la date de la déchéance du terme, soit le 16 janvier 2013, il restait dû : - les échéances impayées : 19 178, 52 euros - le capital restant dû :52419, 61 euros soit 68 598, 13 euros. Conformément aux termes du contrat, il convient de condamner les cautions, en qualité de cautions solidaires de la SARL [Q] électricité à payer la somme de 68 598, 13 euros avec intérêts au taux contractuel majoré, soit 9,42 % à compter de la déchéance du terme soit le 16 janvier 2013. Aux termes du contrat de prêt, il est en outre prévu 'une indemnité comprise dans le solde de résiliation, égale à 6 mois d'intérêts calculés sur le montant principal restant dû à la date d'envoi de la lettre recommandé, soit la somme de 1859 euros portant intérêt au taux de 9.42 % à compter du 24 avril 2013. 2° sur les sommes dues au titre du prêt de 3200 euros. Le contrat de prêt souscrit et l'acte de cautionnement prévoient les mêmes conditions d'exigibilité et de garantie que le contrat sus évoqué, étant précisé que seul M. [N] a cautionné celui-ci et que cet engagement est limité à 2080 euros. Il résulte des pièces, non contestées, que les sommes restant dues au titre du prêt s'élevaient en principal et échéances impayés à la somme de 2784, 22 euros, outre l'indemnité forfaitaire de 73.50 avec intérêt au taux contractuel majoré soit 9,28 % à compter du 16 janvier 2013 sur le montant de 2784.22 euros et à compter du 24 avril 2013 sur le montant de 73,50 euros. Toutefois, au vu de la limite souscrite dans l'engagement de caution en date du 6 avril 2011, il convient de condamner M. [N], en qualité de caution solidaire de la SARL [Q] électricité à payer la somme de 2080 euros avec intérêt au taux contractuel majoré de 9,28 % à compter du 16 janvier 2013. - Sur le manquement à l'obligation de mise en garde, d'information et sa réparation : 'L'article 1147 du code civil dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. L'engagement de la responsabilité du banquier sur le fondement du manquement à son obligation de mise en garde est soumis à une double condition tenant à la qualité de l'emprunteur et à l'existence d'un crédit disproportionné par rapport aux revenus de l'emprunteur. Le banquier est débiteur d'une obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie. Le caractère averti de la caution s'évalue au regard des aptitudes de celle-ci à comprendre la portée de son engagement, à apprécier le risque inhérent à l'engagement et de son expérience dans les affaires, mais aussi en fonction du niveau d'information sur la situation financière du débiteur principal La banque ne peut se décharger de son obligation de mise en garde par une clause contractuelle. Le banquier n'est débiteur de l'obligation de mise en garde qu'à l'égard des cautions non averties et si l'opération envisagée comporte un risque pour celle-ci. Celui qui se prévaut d'un manquement du banquier son devoir de mise en garde doit d'abord prouver que l'opération présentait un risque. 'La faute d'un établissement bancaire consistant à avoir manqué à son obligation de mise en garde constitue une perte de chance, pour la caution non avertie, de ne pas conclure le contrat et le préjudice résultant de cette faute ne peut être évalué à l'intégralité des sommes engagées. 'La prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. Le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter, ce dommage se manifeste dès la conclusion du contrat de prêt. ***** Le fournisseur de crédit est tenu de vérifier si l'opérateur économique dispose, en se portant caution, des compétences et de l'expérience suffisante pour apprécier les risques de l'opération. Si MM. [Z] et [N] étaient co-gérants de la SARL [Q] électricité, la qualité de dirigeant ne suffit pas à les qualifier de caution avertie. S'agissant de dirigeant d'une société en formation, il convient de noter qu'aucun d'eux n'avait au préalable d'expérience et de qualification dans le domaine précis de l'électricité et qu'ils ne disposaient pas, non plus, de compétence en gestion et dans le domaine des concours financiers. Ces deux éléments sont d'ailleurs soulignés par le Crédit mutuel, notamment pour justifier son refus d'accorder des soutiens financiers pour la constitution de la société, les banques motivant surtout ce dernier sur la faiblesse même du profil des repreneurs. Toutefois il convient également de tenir compte du caractère global de l'opération, puisque le cautionnement visait à garantir un prêt pour constituer une société en vue d'acquérir un fonds de commerce, ce qui induit nécessairement une étude par les cautions des éléments financiers, du bilan, mais également des forces et faiblesses de l'entreprise dont le rachat est envisagé. En outre, il ressort des pièces produites par les cautions elles-même que MM. [Z] et [N] avaient prospecté différentes banques avant de se rapprocher de la Société générale. Lors de leur demande auprès de la Société générale, en août 2009, ils avaient d'ores et déjà reçu notification des refus des autres banques, soit en avril 2009 pour la Banque populaire et en juin 2009 pour le Crédit mutuel. Or, les réponses reçues des établissements bancaires, pour le moins explicites, leur permettaient de prendre connaissance et conscience des risques de l'opération, des forces et surtout des faiblesses de leur demande et de leur profil. Ainsi, le mail du Crédit mutuel adressé en juin 2009 mentionne-t'il 'le manque d'expérience dans le domaine d'activité de l'entreprise cible, le manque d'expérience en terme de gestion, le taux d'endettement personnel qui grève la qualité de l'engagement de caution'. La Banque populaire mettait en exergue, pour expliciter son refus, dans son mail de mai 2009, le fait que 'les associés ne maîtrisent pas le métier de l'entreprise'. Dès lors, MM. [Z] et [N] ne peuvent venir se prévaloir de leur absence d'information quant aux difficultés et faiblesses émaillant leur projet et leur profil lors de leur demande de soutien financier auprès de la Société générale en août 2009, M. [N] ayant d'ailleurs, après le mail précité de refus émanant de la Banque populaire, sollicité le retour de son dossier afin de le déposer auprès d'un autre organisme où il disposait d' un accord de principe. Dès lors, aucun manquement au devoir de conseil, d'information et de mise en garde par la banque ne saurait être retenu. La demande de ce chef ne peut qu'être rejetée. - Sur le caractère inopposable des cautionnements au conjoint : 'En vertu des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délia préfix, la chose jugée. Les fins de non recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public. La liste donnée par le code n'est pas limitative. ' Aux termes des dispositions de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. Conformément aux dispositions de l'article 1415 du code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint, qui dans ce cas n'engage pas ses biens propres. 'MM. [Z] et [N], seuls présents en la cause, demandent que soit déclaré inopposable à leur conjoint leur cautionnement, faute pour ses dernières d'avoir contresigné les actes. Toutefois, force est de constater que seules les épouses de MM. [Z] et [N], absentes en la cause, auraient intérêt à agir pour faire constater l'éventuelle inopposabilité des actes de cautionnement souscrits. Or nul ne plaide par procureur. Par ailleurs, il n'appartient pas à la cour, en l'absence d'un litige spécifique et précis sur l'assiette du droit de gage de la Société générale de 'dire' inopposable lesdits cautionnements En conséquence la demande ne peut qu'être déclarée irrecevable. - Sur les dépens et demandes accessoires : En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, MM. [Z] et [N] succombant à la présente instance, il convient de les condamner aux dépens de la présente procédure. La solidarité étant soit légale soit conventionnelle, aucun élément en l'espèce, ne justifie une condamnation aux dépens et à l'indemnité procédurale avec solidarité à l'encontre de M. [Z] et [N]. La décision de première instance ne pourra être que réformée sur ce point. Il convient en outre de condamner MM. [Z] et [N] à payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de les débouter sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS REFORME le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Arras en date du 9 juillet 2014 en toutes ses dispositions, STATUANT À NOUVEAU, DEBOUTE MM. [Z] et [N] de leur demande de nullité de l'acte de cautionnement souscrit auprès de la Société générale à hauteur de 117 000 euros au titre du prêt de 90 000 euros; DEBOUTE MM. [Z] et [N] de leur demande de caducité de l'engagement de caution souscrit à hauteur de 117 000 euros au titre du prêt de 90 000 euros ; DEBOUTE MM. [Z] et [N] de leur demande visant à interdire à la Société générale de se prévaloir de l'acte de cautionnement souscrit à hauteur de 117 000 euros au titre du prêt de 90 000 euros; DEBOUTE M. [N] de sa demande visant à interdire à la Société générale de se prévaloir de l'acte de cautionnement souscrit au titre du prêt de 2080 euros au titre du prêt de 3200 euros; DECLARE irrecevable la demande de MM. [Z], faute d'intérêt à agir, de déclarer inopposables les actes de cautionnement à leurs conjoints. CONDAMNE M. [Z] et M.[N], en qualité de caution solidaire de la SARL [Q] électricité au titre du prêt d'investissement de 90 000 euros, à payer à la Société générale la somme de 68 598, 13 euros avec intérêts au taux contractuel majoré, soit 9,42 % à compter de la déchéance du terme soit le 16 janvier 2013. CONDAMNE M. [Z] et M.[N], en qualité de caution solidaire de la SARL [Q] électricité au titre du prêt d'investissement de 90 000 euros à payer à la Société générale la somme de 1859 euros, avec intérêts au taux de 9,42 % à compter du 24 avril 2013. CONDAMNE M.[N], ès qualités de caution solidaire de la SARL [Q] électricité au titre du prêt de 3200 euros, à payer la somme de 2080 euros avec intérêts au taux contractuel majoré soit 9,28 % à compter de la déchéance du terme soit le 16 janvier 2013. DEBOUTE MM. [Z] et [N], de leur demande de dommages et intérêts au titre du devoir de mise en garde ; CONDAMNE M [Z] et M. [N] à payer à la Société Générale la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; LES DEBOUTE sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; LES CONDAMNE aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT M. ZANDECKIP. FONTAINE