Cour de cassation, 10 avril 2019. 17-31.515

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10430 F Pourvoi n° H 17-31.515 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de Mme P.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 7 février 2018. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ Mme O... C..., domiciliée [...] , agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société Le Gaimont, 2°/ la société Le Gaimont, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2017 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige les opposant à Mme V... P..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Mme P... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme C..., ès qualités, et de la société Le Gaimont, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme P... ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens du pourvoi principal et ceux du pourvoi incident annexés, invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme C..., ès qualités, et la société Le Gaimont PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme P... en contrat de travail à temps plein, d'avoir, en conséquence, prononcé la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société Le Gaimont et condamné cette dernière à lui verser les sommes de 1.656,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 994,20 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, 1.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté, 1.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel et de lui avoir ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés et de l'ensemble des documents sociaux afférents à la rupture du contrat de travail conformes à son arrêt ; Aux motifs qu'aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail applicable à l'espèce dans sa rédaction antérieure à la toi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner : 1°) la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L.3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2°) les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3°) les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié (...) ; que l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il s'agit d'une présomption simple que l'employeur peut renverser en rapportant la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'au cas d'espèce, il ne fait pas débat qu'aucun écrit n'a été établi pour constater l'existence du contrat de travail à temps partiel conclu entre les parties à effet au 15 avril 2014 et déterminer la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue ainsi que la répartition de cette durée entre les jours de la semaine et les semaines du mois ; que Mme V... P... bénéficie donc d'une présomption d'emploi à temps complet ; que l'employeur soutient que la durée mensuelle de travail convenue était de 97 heures, laquelle aurait été respectée de juin à octobre 2014 inclus mais que Mme V... P... aurait travaillé 117 heures au mois de mai et, compte tenu du prorata temporis, 64 heures au mois d'avril 2014 ; que cependant, force est de constater que, sur les bulletins de salaire qu'il a établis, l'employeur a mentionné une durée mensuelle de travail de 117 heures pour les mois d'avril et mai 2014 et de 97 heures pour les autres mois de juin à octobre 2014 inclus ; que de la durée de travail de 117 heures afférente au mois d'avril, il a retranché 53 heures correspondant à la période du 1er au 14 avril inclus antérieure au début de la relation de travail ; qu'il suit de là que la société Le Gaimont est défaillante à rapporter la preuve de la durée exacte de travail hebdomadaire ou mensuelle convenue ; que ses affirmations selon lesquelles la salariée choisissait ses jours de travail et horaires ne sont étayées par aucune pièce et elle ne produit pas te moindre élément pour tenter d'établir qu'elle était informée de ses horaires de travail et de la répartition de sa durée de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois de sorte qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que l'employeur étant défaillant à renverser la présomption d'un emploi à temps complet, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a requalifié te contrat de travail de Mme V... P... en contrat de travail à temps plein et alloué de ce chef à cette dernière un rappel de salaire d'un montant, non discuté, de 3 671,02 € outre 367,10 € de congés payés afférents ; que la société Le Gaimont sera en conséquence déboutée de sa demande en remboursement de la somme de 3 336,92 € qu'elle indique avoir réglée au titre de ce rappel de salaire en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré, ce dont, au demeurant, elle ne justifie pas, étant observé que l'AGS a payé la somme allouée ; Alors 1°) que le juge ne peut dénaturer les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Mme P..., qui avait été engagée sans contrat de travail écrit, admettait dans ses conclusions d'appel (p.2) qu'il avait été convenu avec la société Le Gaimont, à la date de son embauche, qu'elle travaillerait à temps partiel de 24 heures hebdomadaires réparties sur les journées du mardi, mercredi et jeudi de chaque semaine et sollicitait, devant la cour, la requalification automatique de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein en raison d'un prétendu dépassement de la durée légale du travail aux mois de mai et juin 2014 ; qu'après avoir retenu que Mme P... n'avait jamais travaillé pour une durée mensuelle de travail correspondant à un temps complet, la cour d'appel qui a néanmoins requalifié son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, au motif que l'employeur ne justifiait pas de la durée exacte du travail contractuellement convenue ni de sa répartition entre les jours de la semaine et les semaines du mois, a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; Alors 2°) que s'il incombe à l'employeur, en l'absence de contrat de travail écrit à temps partiel, de prouver la durée du travail convenue entre les parties et sa répartition sur les jours de la semaine ou les semaines du mois, c'est en revanche au salarié, lorsque cette preuve est apportée, de justifier de ce que l'employeur n'a pas respecté les termes du contrat convenus entre eux ; qu'en requalifiant le contrat de travail à temps partiel de Mme P... en contrat de travail à temps plein, au motif que la société Le Gaimont n'apportait pas d'élément de preuve de nature à justifier des horaires de travail accomplies par la salariée ni de leur répartition sur les jours de la semaine ou les semaines du mois, quand la salariée ayant admis avoir été engagée pour une durée hebdomadaire de travail de 24 heures – soit de 97 heures mensuelles – réparties sur les journées du mardi, mercredi et jeudi de chaque semaine, il lui incombait dès lors d'apporter la preuve du non-respect par l'employeur des conditions d'exécution de son contrat qui avaient été convenues entre eux, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 3123-14 du code du travail et 1315 du code civil ; Alors 3°) que l'accomplissement d'heures complémentaires, même au-delà du contingent autorisé par la loi, ne peut emporter la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet que s'il a pour effet de porter la durée mensuelle du travail du salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle ; qu'en requalifiant le contrat de travail à temps partiel de Mme P... en contrat de travail à temps plein au motif qu'en avril et mai 2014, elle avait travaillé 117 heures et non pas 97 heures, ce dont il résultait pourtant qu'elle n'avait jamais travaillé au niveau de la durée légale du travail, la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à justifier sa décision, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-9, L. 3123-14 et L. 3123-17 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Le Gaimont au paiement d'une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la visite médicale d'embauche, outre le paiement d'une somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles ; Aux motifs qu'il n'est pas discuté que la société Le Gaimont n'a pas organisé au profit de Mme V... P... la visite médicale d'embauche imposée par la loi ; qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il apparaît que les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice qui en est résulté pour la salariée en lui allouant la somme de 500 euros de dommages-intérêts ; Et aux motifs adoptés que Mme P... faisait valoir qu'elle n'a jamais passé la visite médicale d'embauche qui « aurait permis / / de détecter le cancer dont elle souffre aujourd'hui et d'en limiter les conséquences ; que si cette détection nécessite des examens bien spécifiques ne relevant pas de la visite médicale d'embauche prévue par l'article R. 4624-10 du code du travail, il n'est toutefois pas contestable que la société Le Gaimont a manqué à l'obligation mise à sa charge par l'article L. 4121-1 du même code qui prévoit en son premier alinéa : « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. » ; que dans ces conditions, elle devra verser à Mme P... la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts ; Alors 1°) que l'inexécution par l'employeur de l'une ou l'autre de ses obligations, n'ouvre pas droit au salarié qui ne justifierait pas d'un préjudice en résultant, à l'octroi automatique de dommages-intérêts ; qu'en accordant à Mme P... la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour violation par la société Le Gaimont de l'obligation afférente à la visite médicale d'embauche, sans avoir constaté l'existence d'un quelconque préjudice en résultant, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu 1231 du code civil et l'article R. 4624-10 du code du travail ; Alors 2°) qu'en condamnant la société Le Gaimont au paiement de dommages-intérêts, après avoir constaté que contrairement à ce qu'affirmait la salariée dans ses conclusions d'appel, l'absence de visite médicale d'embauche, en raison de son objet, était sans incidence sur le cancer qui s'était ultérieurement déclaré et qui n'aurait pu être alors diagnostiqué, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que Mme P... ne justifiait pas d'un préjudice résultant de la violation par l'employeur de ses obligations, a violé l'article 1147, devenu 1231 du code civil, et l'article R. 4624-10 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme P... aux torts de la société Le Gaimont et de l'avoir, en conséquence, condamnée à lui verser les sommes de 1.656,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 994,20 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, 1.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté, 1.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel et de lui avoir ordonné la remise des bulletins de salaire et de l'ensemble des documents sociaux afférents à la rupture du contrat de travail, rectifiés conformément à son arrêt ; Aux motifs que le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur si elle apparaît justifiée par des manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat de travail n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié s'est maintenu au service de l'employeur ; qu'au cas d'espèce, le fait pour la société Le Gaimont d'avoir violé les dispositions légales en matière de travail à temps partiel en n'établissant pas de contrat de travail écrit, en ne déterminant pas clairement la durée de travail mensuel et en ne permettant pas à la salariée de connaître son rythme de travail de sorte qu'elle devait se tenir à sa disposition et le fait, établi par la pièce n°4, de n'avoir établi l'attestation de salaire nécessaire au paiement des indemnités journalières par l'organisme social que le 27 février 2015 et de ne l'avoir expédié que le 23 mars suivant constituent de sa part des manquements suffisamment graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que par voie d'infirmation du jugement entrepris, il convient en conséquence de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme V... P... aux torts de la société Le Gaimont ; que Mme V... P... a saisi le conseil de prud'hommes le 3 mars 2015 pour solliciter, notamment, la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que la cour faisant droit à cette demande, il est inopérant de la part de l'employeur de tenter d'arguer d'un licenciement qui serait intervenu à son initiative, postérieurement, soit le 31 mars 2015 par l'effet de l'établissement, à cette date, du certificat de travail et du solde de tout compte (lequel n'est pas revêtu de la signature de la salariée) ; qu'au demeurant, sa volonté de rompre le contrat de travail à cette date n'est pas établie dans la mesure où il n'est pas justifié de l'envoi ou de la remise effective de ces documents à cette date et que l'attestation Pôle emploi a, quant à elle, été établie le 10 octobre 2016 avec mention d'un "licenciement suite à décision d'une autorité administrative", alors qu'aucun licenciement n'a été mis en oeuvre et qu'il n'existe aucune décision autorisant le licenciement et émanant d'une autorité administrative ; que le contrat de travail n'ayant pas été rompu et, en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, l'appelante, en arrêt de travail pour maladie, s'étant maintenue au service de son employeur, il convient de dire que la résiliation judiciaire du contrat de travail produira effet à la date du présent arrêt ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur emporte les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour la salariée au paiement des indemnités de rupture. Il convient en conséquence d'allouer à Mme V... P..., en considération notamment de son ancienneté, de son niveau de rémunération et des demandes présentées, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 1 656,95 € outre 165,70 € de congés payés afférents et à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 994,20 €, ces sommes n'étant pas utilement discutées par l'employeur dans leur principe ou leur montant ; que Mme V... P... comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de la rupture de la relation de travail mais celle-ci employant habituellement moins de onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; qu'en considération de la situation personnelle de Mme V... P..., notamment de son âge (67 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture et des circonstances de celle-ci, la cour dispose des éléments nécessaires pour estimer à 3 000 € le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice résulté de la perte de l'emploi ; que s'agissant de créances nées postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire puisque la rupture de la relation de travail est postérieure à cet événement et la société Le Gaimont étant redevenue in bonis par l'effet du jugement qui a homologué le plan de redressement, ces créances ne sont pas soumises au régime de la procédure collective ; que la société Le Gaimont sera en conséquence condamnée à payer à Mme V... P... les sommes ci-dessus arrêtées au titre des indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Alors 1°) que la cassation à intervenir sur le premier moyen en ce qu'il critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme P... en contrat de travail à temps plein emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a, du fait notamment de cette requalification, retenu l'existence d'une faute suffisamment grave de la société Le Gaimont justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Alors 2°) que seul le manquement de l'employeur à ses obligation qui est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts ; qu'en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme P... aux torts exclusifs de la société Le Gaimont sans avoir recherché ni précisé en quoi la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et la remise tardive, au moment de l'arrêt de travail, de l'attestation des salaires perçus par Mme P..., auraient rendu impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et de l'article L. 1221-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Le Gaimont à verser à Mme P... la somme de 1.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté et celle de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ; Aux motifs que Mme V... P... est mal fondée à invoquer de ce chef l'absence de déclaration de son arrêt de travail pour maladie à l'organisme de prévoyance complémentaire afin qu'elle perçoive le maintien de salaire puisqu'en raison de son ancienneté au moment de l'arrêt de travail, elle ne pouvait prétendre au bénéfice de ce complément de rémunération ; que le manquement à l'obligation de loyauté est caractérisé par le retard important mis à délivrer à la salariée l'attestation de salaire nécessaire au versement des indemnités journalières, accompagné de messages l'invitant à démissionner, et par la violation des dispositions légales relatives au contrat de travail à temps partiel ; qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il convient, par voie d'infirmation du jugement déféré quant au montant alloué, de porter à 1.000 euros le montant des dommages-intérêts propres à réparer le préjudice subi ; Alors que la cassation à intervenir sur les premier et troisième moyens en ce qu'ils critiquent les chefs de dispositif de l'arrêt qui ont requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme P... en contrat de travail à temps plein et prononcé sa résiliation judiciaire aux torts de la société Le Gaimont emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé que les conditions afférentes à l'exécution et à la rupture du contrat de travail auraient procédé d'une violation par l'employeur, de l'obligation de loyauté. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour Mme P... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande au titre du maintien de salaires durant l'arrêt maladie, outre les congés payés afférents. AUX MOTIFS propres QUE Madame P... fonde sa demande sur l'article 3 de l'avenant 3 du 15 décembre 2008 à l'accord du 19 mars 2003 relatif à la prévoyance ; que ce texte dispose : « avenant n°3 du 15 décembre 2008 à l'accord du 19 mars 2003 relatif à la prévoyance – article 3 – durée. Entrée en vigueur. Périmé - « le présent avenant, conclu pour une durée indéterminée, sera, conformément aux dispositions de l'article L2231-5 du code du travail, notifié aux organisations syndicales représentatives à l'expiration de la période de signature. Cet avenant sera applicable à compter du 1er janvier 2009. Les parties conviennent que le présent avenant constitue un accord normatif de branche, par conséquent aucun accord d'entreprise ou d'établissement ou de quelque niveau que ce soit ne pourra déroger à ses dispositions, à moins que celles-ci ne soient plus favorables aux salariés. » ; que les dispositions conventionnelles applicables en matière de prévoyance sont les articles 27 et 28 issus de l'avenant du 15 décembre 2008 à l'accord du 17 juin 2004 portant révision de la convention ; que comme le soutient l'employeur, et comme l'ont exactement retenu les premiers juges, il résulte de ces dispositions conventionnelles que le salarié ne peut prétendre au bénéfice d'une indemnité complémentaire aux indemnités journalières qu'à la condition de compter, au premier jour de l'absence pour maladie, une ancienneté de plus d'un an, ce qui n'était pas le cas de Madame P... puisqu'embauchée le 15 avril 2014, elle comptait 6 mois et demi d'ancienneté au 30 octobre 2014, premier jour de son arrêt de travail pour maladie. AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE lorsque Madame P... se fonde sur l'article n°3 de l'avenant n°3 du 15 décembre 2008 de la convention collective applicable pour demander à ce que lui soit versé un complément de salaire se cumulant aux indemnités journalières reçues pour atteindre 80 % de son salaire brut, ce texte concernant une modification de l'accord du 19 mars 2003 relatif à la mise en place d'un régime de prévoyance collectif, la mention selon laquelle Les prestations seront servies en complément et en relais des obligations de maintien de salaire prévues par la convention collective... implique que la gestion de ce régime est confiée à un organisme extérieur spécialisé tel que mutuelle ou assurance. Par ailleurs, il résulte de l'extrait de la convention collective produit par la société Le Gaimont que selon l'article 27 l'employeur doit assurer le maintien de la rémunération du salarié placé en arrêt maladie pendant une durée ben définie à partir du moment où ce salarié justifie d'un minimum d'un an d'ancienneté, l'organisme de prévoyance versant éventuellement un complément pour atteindre 80 % du salaire brut, puis lorsque la durée d'indemnisation par l'employeur conventionnellement prévue est terminée il prend ensuite le relais, les prestations étant versées à l'employeur qui les reverse ensuite au salarié. En l'espèce, Madame P... justifiant de 6 mois et demi d'ancienneté au premier jour de son arrêt de travail, la défenderesse n'avait nullement à lui adresser un quelconque maintien de salaire, et il lui incombait de faire elle-même les démarches auprès de l'organisme concerné, désigné comme « MUTEX » dans les écritures de la société Le Gaimont, organisme qui après une période de carence de 90 jours l'aurait prise en charge directement. 1° ALORS QU'en vertu de l'article 3 de l'accord du 19 mars 2003 relatif à la mise en place d'un régime de prévoyance collectif, tel qu'il résulte de l'avenant n°3 du 15 décembre 2008, qui institue des prestations servies en complément ou en relais des obligations de maintien de salaire prévues par l'article 27 de la convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement, l'indemnisation débutera à l'issue d'une franchise fixe de 90 jours continus par arrêt de travail pour les salariés ne justifiant pas de l'ancienneté nécessaire de 12 mois ; qu'en déboutant la salariée de sa demande au motif qu'elle comptait six mois et demi d'ancienneté au premier jour de son arrêt de travail, la cour d'appel a violé, par refus d'application l'article 3 de l'accord du 19 mars 2003 relatif à la mise en place d'un régime de prévoyance collectif et, par fausse application, les articles 27 et 28 de la convention collective nationale du commerce de détail de l'habillement. 2° ALORS QUE la convention qui met en place une couverture sociale d'entreprise engage l'employeur vis-à-vis de ses salariés et de leurs ayants droit ; que l'employeur est notamment tenu de verser les cotisations au régime, et de faire en sorte que les prestations prévues soient servies sur la base des conditions posées à leur octroi ; qu'en déboutant la salariée de sa demande aux motifs, à les supposer adoptés, qu'il lui incombait de faire elle-même les démarches auprès de l'organisme concerné, qui après une période de carence de 90 jours, l'aurait prise en charge directement, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'accord du 19 mars 2003 relatif à la mise en place d'un régime de prévoyance collectif, tel qu'il résulte de l'avenant n°3 du 15 décembre 2008 et l'article 1147 du code civil devenu l'article 1231-1 du code civil.