Cour de cassation, 16 novembre 2016. 15-23.527

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11000 F Pourvoi n° G 15-23.527 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [Z] [D], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 24 juin 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société des Concepts alimentaires, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2016, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, M. Richard de la Tour, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. [D], de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la société des Concepts alimentaires ; Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [D] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. [D]. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [D] de sa demande tendant à voir condamner la société SCAL à lui payer une somme de 706.000 € à titre de rappel de prime de distribution, pour la période du 31 mars 2005 au 31 mars 2010, avec intérêts au taux légal ; AUX MOTIFS QUE « Sur les conditions précédant la lettre du 22 août 1995 Par lettre simple du 8 août 1990, M [Z] [D] a été embauché par la société à compter du 3 septembre 1990 en qualité de directeur commercial pour une rémunération annuelle brute fixée à 460 000 Fr. Ce courrier précise que les termes et conditions du contrat de travail, lui seront soumis la première quinzaine de septembre. Il est constant que ceux-ci ne lui ont pas été soumis de sorte que les termes et conditions du contrat de travail de M. [Z] [D] n'ont jamais fait l'objet d'un écrit synallagmatique ; qu'à compter de 1992, M. [Z] [D], a été nommé directeur général de la société, position cadre, coefficient 2, niveau 10, sous l'unique autorité hiérarchique du président de la société, Monsieur [T] [F]. Les premières pièces échangées entre les parties concernant des différends et des prises de position sur les éléments de sa rémunération apparaissent à compter de fin de l'année 1993. Ainsi le 28 décembre 1993 M. [Z] [D] écrit à son président, Monsieur [F]: "je souhaite que soient repensées les conditions de notre collaboration afin que je puisse être associé aux fruits de l'expansion de la société et que je puisse bénéficier ainsi d'une rémunération en rapport avec ce que j'ai apporté et ce que je peux encore apporter. Vous ne m'avez jamais entendu réclamer quoi que ce soit jusqu'à ce jour et la seule augmentation dont j'ai bénéficiée, l'a été de votre fait. Même l'an passé lorsque vous avez décidé de bloquer mon salaire j'ai accepté ce sacrifice au nom du développement de la société, sans rechigner et avec abnégation, bien que cela représente pour moi un réel sacrifice, que d'autres n'auraient pas accepté. Ainsi mon salaire brut annuel n'a progressé que de 9250 Fr, Entre 93 et 92, toutes primes comprises. Aujourd'hui je sollicite une révision substantielle de ma rémunération et vous propose pour ce faire 3 solutions : - la fixation de mon salaire brut annuel à hauteur de 700 000 Fr. (Prime comprise, y compris celle de bilan). Il a été exactement de 578 100 Fr. en 1993. - l'augmentation de mon salaire brut annuel de 50 000 Fr. auquel viendrait s'ajouter une prime de bilan égal à 1,25 % de l'EBE. - Le maintien de mon salaire fixe annuel assorti d'une prime de bilan égal à 1,75 % de l'EBE figurant au bilan. Dans les 2 dernières solutions, l'intéressement viendrait se substituer à la prime de bilan qui m'est attribuée. L'avantage de l'une des 2 dernières propositions serait d'éviter à terme des révisions périodiques de salaires et de m'offrir une participation aux résultats de la société. De tout cela est du reste nous reparlerons le 10 janvier lors de notre déjeuner consacré à cet épineux ordre du jour." Dans un courrier du 18 août 1995, le salarié : - rappelle que fin décembre 93 il proposait à son employeur une rémunération annuelle suivant 3 possibilités: *un fixe de 700 000 Fr. annuels *un fixe de 550 000 Fr. annuels + 1,25 % de l'EBE *un fixe de 500 000 Fr. annuels + 1,75 % de l'EBE et qu'au cours du déjeuner du 10 janvier 1994, Monsieur [F] lui avait fait part de sa préférence pour un fixe qui présentait plus de garanties de stabilité afin qu'il ne soit pas pénalisé par des modifications structurelles à venir ; qu'il avait apprécié son souci d'équité bien que prêt à l'époque, à prendre quelques risques ; qu'il lui avait proposé alors de décomposer la rémunération annuelle en tenant compte de la prime de bilan versée fin juin — constate que les éléments de sa rémunération pour l'année 1994 confirment cet accord soit *rémunération brute annuelle : 691 215 Fr., incluant la prime de fin d'année pour 19 000 Fr. ainsi que 5485 FF de rappel payés fin juin 1995+ complément suivant accords spéciaux — observe que pour rester dans l'esprit de janvier 1994 et compte tenu de l'augmentation générale de 1,6 % accordée à l'ensemble du personnel pour 1995, sa rémunération annuelle devrait être portée à 691 896 Fr. hors prime de fin d'année ; que n'ayant perçu fin juin que 279 813 Fr. pour le compte de l'année 1995, et compte tenu du bonus de distribution prévu pour fin septembre de 50 000 Fr., et des 270 000 Fr. de rémunération à venir (hors prime de fin d'année) la différence restant dûe est de 92 083 Fr ce qui correspond à une amputation d'une année sur l'autre qu'il ne peut accepter, de 80 427 Fr. — conclut qu'il accepte bien volontiers la proposition de l'employeur de faire faire un audit de sa rémunération afin de conclure rapidement un accord pour 1995 et pour les années à venir." Une réponse est apportée à ses interrogations dans un courrier du 22 août 1995 ayant pour objet "rémunération 1995 et année suivante", signé de façon manuscrite par M [T] [F]. Celui-ci conteste être l'auteur de ce document et considère qu'il n'a aucune valeur contractuelle. Selon l'article 1324 du Code civil, dans le cas où la partie désavoue son écriture et sa signature, la vérification en est ordonnée en justice. C'est à la partie qui se prévaut de l'acte qu'il appartient d'en démontrer la sincérité. Le juge n'est pas tenu d'ordonner une expertise et peut procéder à la vérification de la signature contestée. Or en l'espèce la cour constate que la signature apposée sur ce document est large et caractéristique et comporte le nom et le prénom de [T] [F] ; que les dénégations de l'employeur ne sont supportées par la production d'aucun document permettant de douter de l'attribution de ces mentions à Monsieur [F] ; qu'au contraire ainsi que le relève le conseil de prud'hommes, ce nom et ce prénom sont écrits de manière parfaitement identique sur la délégation de pouvoir que Monsieur [T] [F] a établi le 5 avril 2011 et remise au bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Par ailleurs si ainsi que le souligne l'employeur, le document n'est pas établi sur le papier à en-tête de la société, il adopte les mêmes formes que celles développées ci-dessus, produites par la société, et échangées entre les parties les 28 décembre 1993 et 18 août 1995. En conséquence la vérification opérée permet au juge de conclure à la sincérité de cet acte. Dans cette lettre du 22 août 1995 Monsieur [T] [F] explique "qu'il tient à répondre par écrit pour éviter tout malentendu,' qu'à la suite de la note du 28 août 1993 sa position a été très claire : - votre salaire annuel de base est passé de 450 000 à 540 000 Fr. soit une augmentation de 20 % - compte tenu de la prime de fin d'année, de la prime de bilan sur exercice 93/94, et de la prime d'ancienneté. votre rémunération totale pour l'année calendaire 94, n'a pas atteint vos prétentions et vous avez vous-même défini un mode de répartition (différent du mien) de la masse "Bonus" pour arriver à un total proche de 700 000 Fr. Je vous rappelle que si mon mode de répartition avait été retenu, ce chiffre n'aurait pas été atteint. C'est donc votre propre manipulation qui a permis cela — votre rémunération pour 1995 ainsi que pour les années à venir sera composée et calculée comme suit : *salaire annuel de base : 540 000 + augmentation générale *prime de fin d'année identique pour l'ensemble du personnel *prime d'ancienneté de 10 % du salaire mensuel (soit 4500 Fr.) par année de présence limitée à 100 % du salaire mensuel de base *prime de bilan identique pour l'ensemble du personnel *prime de distribution égale à 5 % du montant des dividendes distribués (exclusif [Z] [D])" Il rajoute "en outre une prime dite de mérite ou "bonus "dont je jugerai seul du montant et de la répartition, pourra vous être versée. En fait tout le problème réside dans le fait que vous aviez considéré le montant de 700 000 Fr. comme inaliénable, mais alors le bonus inaliénable n'est plus un bonus. Je pense que le débat aurait dû porter sur les raisons de la non distribution de ce bonus, plutôt que sur le montant de votre rémunération. Sachez bien que je mesure et comprends toute l'importance de notre différent, et que j'espère vivement qu'il ne constituera pas une cause de rupture de nos relations. J'espère que la bonne marche de la société permettra dans un avenir proche de satisfaire et de dépasser vos souhaits en matière de rémunération. Je ne peux que vous encouragez à continuer de donner le meilleur de vous-même pour ce faire." La société estime que ce document qui n'est pas signé par le salarié, n'est ni un accord, ni un avenant à son contrat et n'a aucune valeur contractuelle; que d'ailleurs postérieurement au supposé accord, soit le 19 décembre 1996, M. [Z] [D] a adressé à Monsieur [F] une nouvelle lettre pour faire état de l'avancement de sa réflexion sur l'évolution de sa rémunération; qu'en dehors de toutes dispositions contractuelles, une gratification ne devient un élément normal et permanent du salaire et cesse d'être une libéralité, que dès lors que son usage est constant, fixe et général et porte sur une catégorie de personnel et ne bénéficie pas un seul salarié. M. [Z] [D] estime que cet écrit constitue un engagement de l'employeur fixant de manière unilatérale les conditions de la rémunération tant pour l'année 1995 que pour les années à venir jusqu'à la conclusion d'un nouvel avenant venant y déroger, sans que sa validité ne soit subordonnée à l'apposition de sa propre signature. Il observe qu'il a été exécuté de 1995 à 2001. Le salaire, son mode de détermination et ses accessoires, peuvent résulter de sources diverses, qui le plus souvent, cohabitent et se juxtaposent, dont le contrat de travail, les accords collectifs mais également, s'agissant particulièrement des primes et accessoires du salaire qui se caractérisent par leur extrême diversité quant à leur objet et leurs modalités de calcul, d'un engagement unilatéral de l'employeur. Ainsi le caractère obligatoire d'une prime peut découler de la simple volonté de l'employeur dans un engagement unilatéral qui l'engagera sans qu'il ait à justifier de l'acceptation du salarié. Si la prime dite de mérite "bonus "citée par l'employeur dans son courrier du 28 août 1995, "dont il jugerait seul du montant et de la répartition ", constitue une simple libéralité de l'employeur qui ne le lie en aucun cas pour l'avenir et dont il peut décider en toute liberté et opportunités du versement et du montant, en revanche la prime de distribution égale à 5 % des dividendes distribués est expressément incluse dans la liste des éléments constituant la rémunération de M. [Z] [D]. En conséquence le versement de la prime de dividendes est un engagement unilatéral ferme et définitif de l'employeur qu'il ne pouvait dès lors plus modifier ou supprimer qu'avec l'accord du salarié. L'employeur relève alors que la lettre du salarié du 19 décembre 1996 portant sur l'évolution de sa rémunération qui n'évoque pas cette prime sur dividendes, démontre son accord à ne pas la voir incluse dans celle-ci. Mais si le terme "prime de distribution" n'apparaît pas précisément dans ce courrier, il peut néanmoins être compris dans les explications du salarié lorsque celui-ci énonce "...les primes de bilan (y compris intéressement sur les résultats) ont bien à caractère aléatoire.. ", et finalement cette lettre à laquelle aucune réponse n'est apportée par l'employeur, démontre simplement que le salarié avait encore des revendications salariales à présenter à son employeur. Il relève ensuite que le seul engagement verbal pris consistait à ne pas faire baisser la rémunération du salarié en dessous des 700 000 Fr. annuels et que dans ce cadre le salarié avait toute latitude pour se verser à lui-même des primes exceptionnelles et arriver à ce résultat. Mais la lecture du courrier du 22 août 1995 démontre bien que l'employeur n'entendait pas considérer que le montant de 700 000 Fr. réclamé par le salarié serait inaliénable. Par ailleurs le total des rémunérations versées démontre que dès l'année 1998 ce montant de 700 000 Fr. annuels a toujours été dépassé et ne constituait pas un plafond puisqu'il atteignait plus de 800 000 Fr. en 2000 et pratiquement 900 000 Fr. en 2001 et 2002 et dépassait le million de francs en 2003. L'employeur relève encore que cet engagement n'a jamais reçu un commencement d'exécution et que le demandeur tente de créer une illusion de début d'exécution là où il n'y a que coïncidence ou volonté personnelle du salarié d'asseoir sa prime sur les dividendes. Mais les bulletins de paie des années 1996 et suivantes attestent du versement outre des primes visées dans la lettre du 25 aout 1995 "d'ancienneté", de "bilan", et "de fin d'année", du versement d'une prime "exceptionnelle" qui n'est pas intitulée "prime de mérite" ou "bonus" ou "gratifications", n'est expliquée par aucune autre cause et correspond environ à 5% des dividendes versées qui sont repris dans les procèsverbaux des assemblées générales produits. - Ainsi pour l'exercice 1995 clos le 30 mars 1996 : dividendes distribués : 800 000 Fr. Prime payée en septembre 1996 : 45 000 Fr. Pourcentage : 5,6 %- Ainsi pour l'exercice pour 1996 clos le 30 mars 1997: dividendes distribués : 800 000 Fr. Prime payée en octobre 1997 : 40 000 Fr. Pourcentage : 5 % -Ainsi pour l'exercice 1997 clos le 30 mars 1998 : dividendes distribués : 1 050 000 Fr. Prime payée en juin, décembre 1998 : 54 000 7 Fr. +1 000 (non à inclure la "gratification" de 22 000 euros distinguée sur une ligne différente sur la fiche de paie de juin) Pourcentage 5,14 % Ainsi pour l'exercice 1998 clos le 30 mars 1999 : dividendes distribués : 1 100 000 Fr. Prime payée en septembre 1999: 55 000 Fr. (non à inclure la prime de bilan de 100 000 Fr payée en juillet 1999) Pourcentage : 5 % Ainsi pour l'exercice 1999 clos le 31 mars 2000: dividendes distribués : 1 700 000 Fr. Prime payée en septembre 2000: 85 000 Fr. Pourcentage : 5 %. En conséquence il apparaît que le salarié a bénéficié à compter de l'année 1995 de « prime exceptionnelle », d'un montant pratiquement égal à 5 % des dividendes versés sans que n'apparaissent dans ses bulletins de paie une ligne particulière intitulée "prime de distribution", et ceci même lorsque ces versements aboutissaient à accorder au salarié une rémunération totale annuelle supérieure à 700 000 Fr. Si les documents produits dont les mails échangés entre M. [Z] [D] et M.[F] ou avec M. [I] chef comptable de l'entreprise et l'attestation de celui-ci, démontrent que concernant son salaire et ses primes, M. [Z] [D] a toujours été son seul interlocuteur, le contrôle du versement de ceux-ci par l'employeur n'en ressort pas moins des échanges de courriers précités et encore du mail du 29 juin 2009 dans lequel M. [Z] [D] écrit à Monsieur [F] "depuis plus de 15 ans je n'ai pas souvenir que vous ayez pris, seul, ce type d'arbitrage, et généralement vous me demandez de vous faire des propositions sur le sujet ". Par ailleurs l'existence d'aucune fraude à ses droits n'est alléguée. Aussi la preuve de l'exécution par l'employeur de l'engagement unilatéral du versement d'une prime de distribution est établie. Les fiches de paie produites attestent qu'à compter de 2001 et jusqu'en 2007, la prime exceptionnelle a été versée sous forme d'acomptes compris entre 8 400 € et 9 000 € puis a été ramenée à 3 500 € en 2008, augmentée à 14 000 € en 2009, puis supprimée en 2010. M. [Z] [D] estime que ces paiements sont inférieurs au pourcentage conventionnellement convenu, et considérant la prescription de son action pour la période 2001 au 31 mars 2004 en application des dispositions de l'article 2277 du Code civil, eu égard à la saisine du conseil de prud'hommes du 30 décembre 2010, il ne réclame paiement des arriérés de cette prime qu'à compter de l'exercice 2004 clos le 31 mars 2005. L'employeur estime qu'à supposer même que le salarié ait bénéficié d'une prime sur dividendes pendant quelques années, il a ensuite renoncé à son versement ainsi qu'en atteste l'absence de toute revendication à ce sujet pendant des années et encore lors de son départ à la retraite en 2007 alors même qu'en sa qualité de directeur général, il fixait les conditions et attribution des primes, était le seul interlocuteur du chef comptable , de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes. La renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. En l'espèce il convient de relever la place particulière occupée par M. [Z] [D] dans la hiérarchie de l'entreprise en sa qualité de directeur général qui l'autorisait, ainsi qu'en atteste son mail du 29 juin 2009 et l'attestation du chef comptable précitée, à discuter voir fixer les montants des salaires et primes non seulement des autres salariés, mais également des siens. Ainsi Monsieur [H] ancien commissaire aux comptes atteste "depuis sa création jusqu'à fin décembre 2007, j'ai été successivement l'expertcomptable ou le commissaire au compte de la société. Depuis 1992, M. [Z] [D] y exerçait les fonctions de directeur général avec les attributions de quasi PDG. Monsieur [F], PDG m'a toujours confirmé, qu'il y été investi des pleins pouvoirs de gestion courante notamment de la fonction salariale.Préalablement à ma certification des comptes de chaque exercice social je me suis toujours assuré auprès de Monsieur [D] de savoir si la société était débitrice à son égard du moindre retard de salaire pour que les écritures comptables en tiennent compte ; qu'aucun rappel ou retard éventuels ne lui ont été signalé par celui-ci". De même Monsieur [I] [K], chef comptable atteste "M. [Z] [D] était mon seul interlocuteur en matière de salaires et de prime. Ces notes de frais n'ont jamais été visées par Monsieur [F]. Concernant son salaire et ses primes, je n'ai jamais reçu d'instruction de la part de Monsieur [F] et M. [Z] [D] a été mon seul et unique interlocuteur..". Cette attestation est confirmée par de multiples mails de M. [Z] [D] adressés au chef comptable dont la teneur démontre qu'il avait l'entière maîtrise de la distribution des primes bonus et dividendes qu'il entendait verser non seulement aux salariés de la société mais également à lui-même. Ainsi il écrit au chef comptable (23 septembre 2005" ci-dessous prime du mois de septembre AB prime annuelle ; je ne me rappelle pas l'appellation - de 9000 C) (22 décembre 2005 : AB COMPLEMENT DE SALAIRE DE + 1500 €) (21 avril 2006 :AB rappel sur salaire de 2500 €)(23 juin 2006 merci de me verser 3000 € à valoir sur le complément de participation — à ajouter aux 2500 € perçus) (21 juillet 2006 : AB complément du différentiel entre la prime de bilan et la participation — base salaire brut mensuel X 2,29 —soit 7774 — dont déjà perçu 5500 €— restent à percevoir 2275 € (22 janvier 2010 : pour moi, merci de me verser le bonus 2009.) (22 décembre 2009 pour moi : verser 14 000 € en complément de salaire sur l'année 2009 — on verra pour le solde en fonction du bonus qui sera attribué pour l'exercice —) (22 juin 2009: en ce qui me concerne, merci de ne pas inclure les congés payés dans les bruts à compter du 1er juin) (21 décembre 2008 :... J'ai donné une prime exceptionnelle de 150 € au préparateur, cariste à l'exception de l'encadrement... Seul X en bénéficie dans les bureaux...) (24 septembre 2007: à prévoir pour Y et jusqu'au retour de Z une prime exceptionnelle de 1000 € chaque mois. Pour AB : 8500 € de prime exceptionnelle (ex intéressement de versement du dividende). (26 juillet 2007 : je vous ai envoyé les intéressements des télévendeuses, des commerciaux et des chauffeurs. Autre modification pour moi, passer le brut mensuel à 10 000€. [G] [A] : verser pour 8000 €' de bonus) (22 juin 2007: AB : prime exceptionnelle de 7500 €—acompte complément participation) (20 avril 2007: en dehors de la hausse de 2 % accordée à l'ensemble du personnel, j'ai fait quelques ajustements qui figurent sur le tableau que je vais vous envoyer. J'ai également donné un léger coup de pouce aux télévendeuses. Vous pourrez constater des modifications de statuts. Pour le reste vous avez en votre possession les prix des commerciaux. En complément de ce qui précèdent veuillez prendre note des points suivants ... suivent des attributions de prime à différents salariés) (Premier Juillet 2008: n'oubliez pas d'enregistrer votre nouveau salarié qui commence aujourd'hui : à la bonne ville — travail à mi-temps en principe. Je vous donnerai les modalités exactes demain si besoin) (2 juillet 2008 : pour ce qui me concerne, mon salaire brut est de 5950 €. Cette somme est forfaitaire quelque soit ma présence dans l'entreprise..)." Il opère manifestement ses propres montages retracés notamment dans un courriel qu'il adresse le 17 décembre 2010 au chef comptable "je souhaiterais que ce compte soit soldé dès la fin de ce mois. Je vous joins la tenue de ce compte de mon côté, et vous demande de bien vouloir me confirmer votre accord sur le solde figurant. Pour solder ces 4000 € je pense "acheter "un voyage chez [Y], ami de JM. Dès votre confirmation, je la contacterai pour voir avec elle ce que j'achète. Elle vous adressera directement la facture habillée comme l'on a l'habitude. ...". De même il écrit à Monsieur [F] le 29 juin 2009 ".... Sur la base du salaire convenu le dépassement de montant est de cela représente un peu plus de... J'attendais donc de votre part une certaine forme de reconnaissance... Qui s'est concrétisée par un bonus de 18 000 €, identique à celui de l'an passé. Je me serais contenté des 25 000 € pour solde de tout compte, l'argent les temps par la motivation première. Aussi je vous propose que la différence soit transformée en don pour mon association à hauteur de 12 000 € ce qui permettra à la société de récupérer 7200 € sur les impôts de l'exercice...." Or à aucun moment et d'aucune manière de 2002 à 2010 le salarié n'a fait part de difficultés ou n'a présenté de revendications, ou même de simples demandes en rappel de paiement de primes de dividendes laissant même se prescrire les premières années où n'apparaît plus de corrélation entre les dividendes versés et la prime exceptionnelle. Par ailleurs lors de son départ définitif M. [Z] [D] écrit en juin 2010 à Monsieur [F] : "l'instant est arrivé, il va falloir que je touche la dernière feuille de paie. C'est une partie de ma vie qui s'envole. Plus pragmatiquement, j'ai fait les comptes sur 2009 et 2010, et je vous communique ci-dessous à quoi je suis arrivé.. "sans revendiquer ni même mentionner le défaut de paiement de l'intégralité de la prime de distribution au regard des dividendes distribués. Il conclut "je vous propose donc de solder mon compte à hauteur de 27 200 €. Je tiens à vous préciser que je ne revendique aucun bonus supplémentaire, si vous aviez l'intention de renverser un au cours de l'exercice 2010". Cette absence de revendication doit être mise en relation avec une convention du 21 novembre 2003 par laquelle la société, souhaitant le faire participer aux fruits de la restructuration d'une de ses filiales, la SA Gold Point, lui cédait 1650 actions pour un prix de 55 150 € que la société s'engageait à lui racheter le 8 octobre 2007. Ce rachat a été opéré pour une valeur de 175 000 € par cession d'action du 5 octobre 2007. Elle est également à mettre en relation avec un total de rémunérations annuelles en constante progression, malgré l'absence de corrélation entre la prime exceptionnelle et les dividendes servis. En conséquence au regard de la place particulière occupée par le salarié dans la hiérarchie et des pouvoirs d'arbitrage qui lui étaient conférés en matière de gestion de paie et de tous les éléments de sa propre rémunération, au regard du montant des primes exceptionnelles qu'il s'est lui-même octroyée, au regard des autres avantages qu'il a obtenus, la Cour trouve les éléments justifiant de manière claire et non équivoque la volonté de la renonciation du salarié au versement de la prime. En conséquence il est débouté de ses prétentions au rappel de cette prime » ; ALORS, TOUT D'ABORD QUE le juge doit faire respecter et respecter luimême le principe de la contradiction ; que si la société SCAL avait fait valoir, au soutien du moyen selon lequel elle ne s'était jamais engagée à verser une prime annuelle de distribution, que Monsieur [D] n'avait jamais réclamé de rappel de salaire à ce titre durant l'exécution du contrat de travail, cette dernière n'avait en revanche pas soulevé dans ses conclusions d'appel, auxquelles l'arrêt se réfère, le moyen subsidiaire selon lequel le salarié aurait par son abstention renoncé à ce droit ; qu'en se fondant, pour le débouter de sa demande, sur une prétendue renonciation de Monsieur [D] au droit de percevoir les primes litigieuses sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen non invoqué par la société défenderesse, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS, ENSUITE, QU'en affirmant que l'employeur estimait qu'à supposer même que le salarié ait bénéficié d'une prime sur dividendes pendant quelques années, il aurait par la suite renoncé à son versement, cependant qu'il résulte des conclusions d'appel de la société SCAL, auxquelles l'arrêt se réfère, que ce moyen n'était au contraire pas soutenu par ladite société, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que la cour d'appel s'est bornée à relever, pour dire que Monsieur [D] avait renoncé aux primes litigieuses au cours de l'exécution du contrat de travail, « la place particulière occupée par le salarié dans la hiérarchie », « les pouvoirs d'arbitrage qui lui étaient conférés en matière de gestion de paie et de tous les éléments de sa propre rémunération », le « montant des primes exceptionnelles qu'il s'était lui-même octroyé » et les « autres avantages qu'il a obtenus » ; qu'en statuant de la sorte, sans constater que Monsieur [D] avait expressément renoncé au bénéfice de la prime de distribution à laquelle il était en droit de prétendre selon les termes du courrier en date du 22 août 1995, et alors que la renonciation à une créance salariale ne se déduit pas du silence ou de l'absence de contestation de son titulaire, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.