Cour de cassation, 29 octobre 2008. 07-44.908

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 12 novembre 2007), statuant sur renvoi après cassation (Soc., n° S 05-40.561, 18 octobre 2006), que M. Jean-Luc X... a été engagé le 16 août 1988 en qualité de VRP exclusif par la société Alpes Distribution Argos, aux droits de laquelle se trouve la société Argos hygiène ; qu'il a démissionné par lettre du 7 juin 2003 ; que l'employeur a exigé l'application pour douze mois de la clause de non-concurrence prévue par l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP en lui adressant après exécution de son préavis, en octobre et novembre 2003, des bulletins de paie portant paiement de la contrepartie financière prévue par l'accord ; qu'estimant n'être pas lié par une clause de non-concurrence valable, le salarié a retourné à l'employeur le paiement et les bulletins de salaire ; que l'employeur a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré valable la clause de non-concurrence figurant dans l'avenant du 13 mai 1998 et de l'avoir condamné à payer à la société Argos hygiène une somme en réparation du préjudice résultant de la violation de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article 19, alinéa 2, de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, cet accord s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables à ces derniers ; qu'il s'ensuit que la convention collective des commerces de gros dont l'annexe III étend l'application des articles 6 à 32 aux VRP, leur est expressément applicable, dès lors que les parties avaient manifesté la volonté de s'y soumettre aux termes de leur contrat de travail, peu important qu'elle ne comporte aucune disposition relative aux clauses de non-concurrence et à leur contrepartie financière ; qu'en retenant l'application de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, bien que les parties aient manifesté la volonté de se soumettre à la convention collective des commerces de gros qui comportait des dispositions expresses relatives aux VRP, pour la raison que cette convention n'en prévoyait aucune au sujet de la clause de non-concurrence et de sa contrepartie financière, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas ; qu'ainsi, elle a violé la disposition précitée, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'aux termes de l'annexe III de la convention collective du commerce de gros « la présente convention collective s'applique aux voyageurs, représentants et placiers qui ne bénéficient pas du statut professionnel prévu aux articles 29 k et suivants du livre 1er du code du travail. Pour les autres, seuls s'appliquent les articles 6 à 32 de ladite convention. Leur situation et leurs obligations professionnelles sont définies par leur statut fixé par la loi du 18 juillet 1937, modifiée par la loi du 7 mars 1957 (art. 29 k et suivants du livre 1er du code du travail) et par leur contrat de travail avec l'entreprise qui les emploie » ; qu'il s'ensuit que l'annexe III de la convention collective du commerce de gros ne renvoie qu'aux dispositions législatives du statut des VRP, à l'exclusion des dispositions de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 qui n'y est pas visé ; qu'en décidant que les dispositions précitées renvoies à celles de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, bien qu'elles n'y soient pas citées, la cour d'appel en a violé les termes précités ; 3°/ qu'en l'état de la convention collective des commerces de gros qui comporte des dispositions expressément applicables aux VRP, la volonté manifestée par les parties de s'y soumettre dans leur contrat de travail est exclusive de l'application de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 et, en particulier, en son article 17 prévoyant une contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; qu'en se fondant sur les dispositions précitées de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, bien que les parties aient manifesté la volonté d'en écarter l'application au profit de la convention collective des commerces de gros à laquelle elles se sont volontairement assujetties dans leur contrat de travail et qui comportait des dispositions expressément applicables aux VRP, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que, si l'avenant du 13 mai 1998, en vigueur au moment de la rupture du contrat, renvoyait à la convention collective du commerce de gros, celle-ci prévoyait que, pour les représentants statutaires, seuls s'appliquent les articles 6 à 32 de la convention, dont aucun ne traite de la clause de non-concurrence et de sa contrepartie financière, et renvoyait expressément pour le surplus aux dispositions du statut des VRP ; qu'elle en a déduit, à bon droit, que l'article 17 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, qui impose et quantifie la contrepartie financière de la clause de non-concurrence devait s'appliquer ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'un rappel de commissions et congés payés, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en l'absence de clause contraire, les commissions dues à un représentant (VRP) se calculent sur le prix facturé aux clients, c'est-à-dire sur le montant des ordres, et non sur le montant de la marge bénéficiaire ; qu'en retenant, pour déduire du montant des commissions, le prix des cadeaux aux clients, que ces « offerts » s'analysaient économiquement en des remises qui ont une incidence sur l'économie des contrats et sur la marge commerciale de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de la part de celui-ci, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus ; qu'en retenant que la pratique de la retenue sur « offerts » est bien antérieure à la fusion de 2002 et qu'elle n'a suscité aucune opposition de la part de M. X..., quand le seul silence de l'intéressé ne permet pas d'établir qu'il y avait consenti, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 143-4 du code du travail ; Mais attendu que c'est au vu des éléments de fait et de preuve versés aux débats que la cour d'appel a relevé que la société n'imposait pas à ses représentants une politique de cadeaux, que la pratique de la retenue sur « offerts » était antérieure à la fusion de 2002 et que la procédure du listing des « offerts » démontrait que M. X... avait la maîtrise de ce qu'il offrait à ses clients ; qu'elle a, dès lors, pu décider que les régularisations sur « offerts » n'étaient pas illégitimes ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf octobre deux mille huit.