Cour de cassation, 13 avril 1976. 75-10.942

SUR LE PREMIER MOYEN : ATTENDU QU'UN JUGEMENT AYANT PRONONCE LE DIVORCE DES EPOUX L... A LEURS TORTS RECIPROQUES ET CONFIE LA GARDE DES DEUX ENFANTS COMMUNS : LE FILS AU PERE ET LA FILLE A LA MERE, ALORS QUE LE MAGISTRAT CONCILIATEUR, DONT L'ORDONNANCE AVAIT ETE CONFIRMEE PAR ARRET, LES AVAIT REMIS A DAME L..., CELLE-CI A FAIT APPEL DU JUGEMENT DU CHEF DE LA GARDE DU FILS ET DE LA PART CONTRIBUTIVE DU PERE A L'ENTRETIEN DES ENFANTS ; ATTENDU QU'IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET ATTAQUE, INFIRMATIF DE CES CHEFS, D'AVOIR POUR CONFIER A LA MERE LA GARDE DU GARCON, DENATURE LE RAPPORT D'ENQUETE SOCIALE DUQUEL IL RESULTERAIT QUE, CONTRAIREMENT A CE QU'ENONCE LA COUR D'APPEL, CE SERAIT DEPUIS LA SEPARATION DE SES PARENTS QUE LE GARCON AURAIT MANIFESTE UNE CERTAINE PERTURBATION, ET D'AVOIR LAISSE SANS REPONSE LES CONCLUSIONS DANS LESQUELLES L... INVOQUAIT DIVERS MOYENS, AINSI QUE LES MOTIFS DU JUGEMENT QU'IL SE SERAIT APPROPRIES EN CONCLUANT A SA CONFIRMATION ; MAIS ATTENDU QUE C'EST PAR UNE INTERPRETATION EXEMPTE DE DENATURATION DU RAPPORT D'ENQUETE SOCIALE ET EN REPONDANT AUX CONCLUSIONS DONT ELLE ETAIT SAISIE QUE LA COUR D'APPEL, PRENANT EN CONSIDERATION, DANS L'EXERCICE DE SON POUVOIR SOUVERAIN D'APPRECIATION, LE PLUS GRAND AVANTAGE DU JEUNE GARCON, A DECIDE D'EN CONFIER LA GARDE A LA MERE ; QUE LE MOYEN N'EST FONDE EN AUCUNE DE SES BRANCHES ; SUR LE DEUXIEME MOYEN : ATTENDU QU'IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET D'AVOIR PRESCRIT D'OFFICE L'INDEXATION DE LA PART CONTRIBUTIVE DE L... A L'ENTRETIEN DES DEUX ENFANTS, SANS AVOIR INVITE LES PARTIES A PRESENTER LEURS OBSERVATIONS ET CE EN MECONNAISSANCE DU RESPECT DES DROITS DE LA DEFENSE ET DU PRINCIPE DE LA CONTRADICTION DES DEBATS ; MAIS ATTENDU QUE L'ARTICLE 208, ALINEA 2, DU CODE CIVIL, EN PREVOYANT QUE LES JUGES PEUVENT, MEME D'OFFICE, ET SELON LES CIRCONSTANCES DE L'ESPECE, ASSORTIR LA PENSION ALIMENTAIRE D'UNE CLAUSE DE VARIATION, LEUR CONFERE UNE FACULTE DONT L'EXERCICE, QUI RELEVE DE LEUR POUVOIR SOUVERAIN, ECHAPPE AU CONTROLE DE LA COUR DE CASSATION ; D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN NE SAURAIT ETRE ACCUEILLI ; SUR LE TROISIEME MOYEN : ATTENDU QU'IL EST REPROCHE A L'ARRET D'AVOIR ORDONNE L'EXECUTION PROVISOIRE DU CHEF DE LA GARDE DES ENFANTS ET DE LA PART CONTRIBUTIVE DU PERE A LEUR ENTRETIEN ALORS QUE NE S'AGISSANT PAS DE MESURES PROVISOIRES POUR LA DUREE DE L'INTANCE EN DIVORCE, L'EXECUTION PROVISOIRE N'EXISTERAIT PAS DE PLEIN DROIT, QU'ELLE DEVRAIT ETRE SPECIALEMENT MOTIVEE DE CE CHEF ET QUE MEME EN ESTIMANT D'OFFICE QUE L'EXECUTION PROVISOIRE SERAIT NECESSAIRE, LA COUR D'APPEL AURAIT ETE TENUE D'OBSERVE LE PRINCIPE DE LA CONTRADICTION DES DEBATS ET AURAIT DU INVITER LES PARTIES A PRESENTER, EVENTUELLEMENT, LEURS OBSERVATIONS ; MAIS ATTENDU QU'IL RESSORT D'UNE ENONCIATION DE L'ARRET, NON CRITIQUEE PAR LE POURVOI, QUE LE DIVORCE AVAIT ETE DEFINITIVEMENT PRONONCE PAR LES JUGES DU PREMIER DEGRE ; QUE L'EXECUTION DE LA DECISION DES JUGES D'APPEL SUR LA GARDE DES ENFANTS ET SUR LA PART CONTRIBUTIVE DU PERE A LEUR ENTRETIEN N'ETANT PAS SUSCEPTIBLE D'ETRE SUSPENDUE PAR L'EXERCICE D'UNE VOIE DE RECOURS, IL NE SAURAIT LEUR ETRE FAIT GRIEF D'EN AVOIR ORDONNE L'EXECUTION PROVISOIRE ; QU'EN ORDONNANT L'EXECUTION PROVISOIRE SUR MINUTE ET AVANT ENREGISTREMENT, LA COUR D'APPEL A ASSORTI SA DECISION D'UNE MODALITE QUI NE CONSTITUE PAS UN MOYEN AU SENS DES ARTICLES 16 DU DECRET DU 9 SEPTEMBRE 1971 ET 92 DU DECRET DU 20 JUILLET 1972 ; QUE LE MOYEN N'EST PAS FONDE ; PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 5 FEVRIER 1975 PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS.