Cour de cassation, 18 décembre 1996. 93-16.758

Sur le moyen unique : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué (Bordeaux, 24 mars 1993) d'avoir refusé d'annuler l'ordonnance de non-conciliation du 13 décembre 1989 et prononcé le divorce des époux X... en application de l'article 234 du Code civil alors que, selon le moyen, d'une part, il résulte de l'article 1077 du nouveau Code de procédure civile qu'un époux ne peut, en cours d'instance, substituer à un divorce pour faute un divorce sur demande acceptée ; que pour prononcer le divorce des époux X... sur le fondement de l'article 234 du Code civil, après avoir constaté que cette procédure avait été substituée en cours d'instance à une demande en divorce pour faute, la cour d'appel a énoncé que l'ordonnance constatant le double aveu des époux n'avait pas été frappée d'appel dans le délai légal ; qu'en se déterminant ainsi alors qu'en vertu de l'article 1135 du nouveau Code de procédure civile, le Tribunal restait compétent pour statuer sur la nullité de la procédure antérieure à l'ordonnance, la cour d'appel a violé les articles 234 du Code civil et 1077 et 1135 du nouveau Code de procédure civile ; alors que, d'autre part, le juge qui constate le double aveu des époux dans le cadre d'un divorce sur demande acceptée après avoir été précédemment saisi d'une demande en divorce pour faute, doit, à tout le moins, inviter les parties à présenter leurs observations sur les conséquences éventuelles d'un tel divorce ; qu'en se bornant à énoncer que M. X... n'apportait pas la preuve d'un vice du consentement ayant pu altérer le choix d'un type différent de procédure et son aveu, sans rechercher si le juge l'avait mis à même de présenter ses observations sur les conséquences éventuelles d'un tel divorce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'ordonnance du juge aux affaires matrimoniales, qui avait constaté le double aveu des époux, était devenue définitive à défaut d'appel dans les 15 jours de la signification de cette décision, la cour d'appel a décidé à bon droit que M. X... n'était pas recevable à en soulever la nullité devant le Tribunal ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi.