Cour d'appel, 08 juin 2023. 20/07509

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 08 JUIN 2023 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07509 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCUB5 Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F19/09786 APPELANTE Madame [S] [U] épouse [X] [Adresse 9] [Localité 3] (bénéficiaire d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/046235 du 29/12/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS) Représentée par Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024 INTIMÉE S.A.R.L. [Adresse 5] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Valérie MEIMOUN HAYAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P303 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nicolette GUILLAUME, présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Nicolette GUILLAUME, présidente, rédactrice Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Nicolette GUILLAUME, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Mme [S] [U] épouse [X] a été engagée en qualité de femme de chambre par la société Libertel la Villette dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée du 1er avril 1992. Elle devient gouvernante en 2000. Le 5 octobre 2004, le contrat de Mme [U] épouse [X] a été transféré à la société Libertel 2. Le 31 décembre 2005, le contrat de Mme [X] a été transféré à la SARL [Adresse 5]. La convention collective applicable à la relation de travail est celle des hôtels, cafés et restaurants. Le 21 novembre 2014, la société [Adresse 5] a notifié à Mme [U] épouse [X] son transfert à l'hôtel Austerlitz avec une période probatoire. Le 4 décembre 2014, le médecin du travail déclare Mme [U] épouse [X] : 'apte, limiter au maximum la montée et descente des escaliers'. Le 20 janvier 2015, le médecin du travail confirme l'aptitude de Mme [X], tout en demandant de la revoir après un examen complémentaire le 17 février suivant. Le 23 janvier 2015, la mutation de Mme [U] épouse [X] à l'hôtel Austerlitz est définitive après la période probatoire. Le 17 février 2015, le médecin du travail déclare Mme [U] épouse [X] inapte dans les termes qui suivent : « premier examen dans le cadre de l'article R 4624-31 CT. L'avis d'inaptitude sera précisé à l'issue d'un second examen prévu le 3 mars et étude de poste. En attendant, l'état de santé de la salariée ne lui permet pas d'être affectée à un emploi dans l'établissement ». Le dernier jour travaillé est le 17 février 2015. Le 3 mars 2015, le médecin du travail déclare à nouveau Mme [U] épouse [X] inapte au poste de gouvernante dans les termes qui suivent : « second examen dans le cadre de l'article R 4624-31 CT. A la suite du premier examen du 17 février 2015, avis spécialisé et connaissance du poste. Madame [X] est inapte au poste de gouvernante. Elle pourrait être affectée à un poste administratif ou accueil avec alternance de la station assis/debout à temps partiel ». Le 14 avril 2015, la société [Adresse 5] notifie à Mme [U] épouse [X] son licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle. Contestant son licenciement, Mme [U] épouse [X] par acte du 15 juin 2015 a saisi le conseil de prud'hommes de Paris. Par jugement du 9 septembre 2020, notifié aux parties par lettre du 3 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a : - débouté Mme [U] épouse [X] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la société [Adresse 5] de sa demande reconventionnelle, - condamné Mme [U] épouse [X] au paiement des entiers dépens. Par déclaration du 5 novembre 2020, Mme [U] épouse [X] a interjeté appel de ce jugement sauf en ce qu'il a débouté la société [Adresse 5] de sa demande reconventionnelle. Par décision du 29 décembre 2020, le bureau d'aide juridictionnelle a octroyé à Mme [U] épouse [X] le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale. Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 19 décembre 2022, Mme [U] épouse [X] (Mme [X]) demande à la cour de : - la dire recevable et bien fondée en ses demandes, - infirmer le jugement du 9 septembre 2020 en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes à savoir : - de condamner la SARL [Adresse 5] à : - écarter les pièces communiquées comportant la signature d'un tiers, - à lui payer les sommes de : - 15 000 euros de dommages et intérêts pour communication en justice de courriers avec fausse signature, - 5 063,31 euros d'heures supplémentaires et 506,33 euros de congés payés afférents, - 1 063,76 euros de prime d'ancienneté et 106,37 euros de congés payés afférents, - 4 146,09 euros d'indemnité compensatrice de congés payés, - 3 614,92 euros de prime de fin d'année et 361,49 euros de congés payés afférents, - 800 euros de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire du 09 au 17/02/15 (3 ans de retard), - 8 000 euros de dommages et intérêts non respect obligation de prévention santé et sécurité, - 5 000 euros de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, - 3 291,94 euros de salaire du 17/02 au 02/04/15 et 329,19 euros de congés payés afférents, - 822,96 euros de salaires du 3 au 14/04/15 et 82,29 euros de congés payés afférents, - 450,78 euros d'indemnité licenciement, - 68 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6 789,63 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 678,96 euros de congés payés afférents, -15 529,26 euros pour dissimulation emploi salarié, - 2 000 euros d'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine, - aux dépens, et en conséquence, statuant à nouveau, - écarter les pièces communiquées comportant la signature d'un tiers, - condamner la SARL [Adresse 5] à lui payer les sommes de : - 15 000 euros de dommages et intérêts pour communication en justice de courriers avec fausse signature, - 7 756,50 euros d'heures supplémentaires et 775,65 euros de congés payés afférents, - 1 063,76 euros de prime ancienneté et 106,37 euros congés payés afférents, - 1 947,70 euros d'indemnité compensatrice de congés payés, - 3 294,66 euros de prime de fin d'année (avantage individuel acquis) et 329,46 euros de congés payés afférents, - 800 euros de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire du 09 au 17/02/15 (3,5 ans de retard), - 10 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect obligation de prévention santé et sécurité, - 5 000 euros de dommages et intérêts pour inexécution fautive contrat de travail, - 1 131,60 euros de salaires du 17/02 au 03/03/2015 et 13,16 euros de congés payés afférents, - 822,96 euros de salaires du 3 au 14/04/15 et 82,29 euros de congés payés afférents, - 450,78 euros d'indemnité licenciement, - 68 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6 789,63 euros d'indemnité compensatrice de préavis, - 678,96 euros de congés payés, - 15 529,26 euros pour dissimulation emploi salarié, - 2 000 euros d'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine, - condamner la SARL [Adresse 5] aux dépens. Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 10 janvier 2023, la société [Adresse 5] demande à la cour de : - confirmer le jugement de première instance sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle, en conséquence, - débouter Mme [X] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [X] à payer à la Société la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel et aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 janvier 2023 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 31 mars 2023. Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. À l'issue des débats, les parties ont été informées de la date de délibéré fixée au 8 juin 2023. MOTIVATION En préliminaire, sur la demande de rejet de pièces : Dans le dispositif de ses conclusions, Mme [X] demande d'écarter 'les pièces communiquées comportant la signature d'un tiers autre que Mme [X]', sans préciser quelles sont les pièces concernées qui ne peuvent être identifiées que par leur numéro et donc l'étude du dossier, de sorte que sa demande ainsi formulée ne peut aboutir. La question sera donc tranchée par la suite. I - Sur l'exécution du contrat de travail A - Sur les heures supplémentaires Sur la prescription Cette irrecevabilité est soulevée par l'employeur dans ses développements relatifs aux heures supplémentaires. Selon l'article L. 3245-1 du code du travail : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' Avant la loi du 14 juin 2013, la prescription était de 5 ans. Les dispositions transitoires précisent que la loi du 14 juin 2013 s'applique aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris par acte du 15 juin 2015, premier acte interruptif de prescription. Mme [X] n'est donc pas prescrite en sa demande d'heures supplémentaires qui peuvent être dues à compter du 15 juin 2010. Dès lors que les heures supplémentaires qu'elle réclame débutent en mai 2012, aucune irrecevabilité due à la prescription de cette demande ne sera retenue. Sur le fond En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances s'y rapportant. En l'espèce, ainsi que l'indique l'appelante en page 9 de ses conclusions, tous les bulletins de paie procèdent au paiement de 17,33 heures supplémentaires par mois, ce qui correspond à 4 heures supplémentaires par semaine par rapport à la durée légale de 35 heures qui sont payées, ce que confirme l'intimée en page 12 de ses conclusions. Sur les heures supplémentaires effectuées au delà des 39 heures ainsi rémunérées, il est constant que l'hôtel dispose d'une pointeuse, que les feuilles de pointage sont également signées par la salariée et que Mme [X] 'badgeait' bien entre 6h45 et 7h30 et parfois après 15h48. Elle produit un décompte de ses heures supplémentaires (sa pièce 37). Si elle était ainsi présente au delà de ses horaires, repose sur l'employeur la charge de la preuve qu'elle ne travaillait pas plus qu'aux horaires qui lui étaient demandés. Or non seulement il ne le démontre pas, mais au surplus, le 22 octobre 2007 il a indiqué à sa salariée que l'horaire est de 8h à 15h48 mais que ces horaires sont : « modifiables selon les besoins du service, les changements d'occupation et législatifs ». En conséquence, dès lors que les calculs de Mme [X] ne font pas plus l'objet de critique, il sera fait droit à sa demande et le jugement sera réformé en ce sens, de sorte que la société [Adresse 5] sera condamnée à lui payer les sommes de 3 566, 22 euros d'heures supplémentaires et 356,62 euros de congés payés afférents pour la période comprise entre avril 2012 et décembre 2014. Il est observé que pour la période précédente comprise entre juin 2010 et mars 2012 ainsi que pour la dernière période comprise entre janvier 2015 et février 2017, Mme [X] qui ne produit aucun décompte même manuel établi par elle-même, se contente de déterminer sa créance au prorata du nombre de mois par rapport à ce qui vient d'être jugé sur cette période comprise entre avril 2012 et décembre 2014. Or il ne peut être considéré qu'elle apporte ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies sur ces deux périodes qui restent litigieuses, un raisonnement par analogie ne pouvant y suffire, de sorte qu'elle sera déboutée du surplus de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés afférents. B - Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé Des articles L. 8221-3, 8221-5 et 8223-1 du code du travail, il résulte qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. De ce qui précède, il résulte que l'employeur n'a pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d'heures travaillées par Mme [X]. Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail effectif et ne peut donc être considéré comme établi en l'espèce. La demande sera rejetée et le jugement confirmé en ce qu'il a jugé à ce titre. C - Sur la prime d'ancienneté Mme [X] réclame les sommes de 1 063,76 euros de prime ancienneté calculée depuis juin 2010 et 106,37 euros de congés payés afférents. Le débat porte sur le caractère contractuel de la prime d'ancienneté et sur la détermination de son montant, fixe (de 118,40 euros somme versée pour un montant identique depuis le 1er mars 2007, pièce 2 de l'appelante) ou proportionnel au salaire de base (8% comme en 2005 et 2006). Apparaissant sur chacun des bulletins de salaire versé aux débats, il est établi que la prime d'ancienneté fait partie de la rémunération de la salariée. Comme tout élément de la rémunération, elle doit être contractuellement fixée. Il est constant qu'avant 2007, cette prime augmente en même temps que le salaire brut de base, en dernier lieu avec un pourcentage de 8% de ce dernier. L'employeur n'apporte pas de preuve que les parties ont trouvé un autre accord, de sorte qu'est justifiée la demande de Mme [X] qui sollicite la différence entre le total des sommes perçues mensuellement (à un montant figé à 118,40 euros depuis juin 2010) et le total de celles qu'elle aurait dû percevoir si cette prime avait été calculée à 8 % du salaire brut de base, lui-même n'ayant pas cessé d'augmenter sur la période considérée depuis cette date. Il sera donc fait droit à la demande et le jugement sera réformé en ce sens. D - Sur la prime de fin d'année De la même manière, apparaissant sur chacun des bulletins de salaire versés aux débats, la prime de fin d'année fait partie de la rémunération de la salariée et comme tout élément de la rémunération, elle est contractuellement fixée et ne peut être remise en cause par décision unilatérale de l'employeur. Il est constant que l'employeur a diminué cette prime de fin d'année à compter de 2012 (cf page 15 des conclusions de l'intimée et pièce 2 de l'appelante). Avant cette date, la prime de fin d'année correspondait à un mois de salaire. Or l'employeur ne pouvait procéder unilatéralement à cette modification des modalités de fixation de cette prime, ce à quoi tendaient les pièces 27, 28 et 37. Or Mme [X] conteste les avoir contresignées et la cour observe effectivement après examen des documents de comparaison, que cette signature n'est pas avec certitude la sienne, sans que pour autant le faux soit établi au regard de la simplicité extrême de ce qu'il convient plutôt de qualifier de 'paraphe', de sorte que son accord n'est pas établi mais qu'il n'y a pas lieu pour autant d'écarter ces pièces, cette demande état rejetée. En revanche, sa demande en paiement est justifiée. La société [Adresse 5] sera condamnée à payer à Mme [X] les sommes de 3 294,66 euros de prime de fin d'année et 329,46 euros de congés payés afférents. Aucun préjudice ne résultant pour Mme [X] de l'utilisation de ces pièces, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour leur communication qu'elle estime illicite, ce qui n'est pas davantage établi, toujours au regard du peu de critères de comparaison. E - Sur le paiement tardif de salaire du 9 au 17 février 2015 Il est constant que c'est par erreur de l'employeur que la somme de 587,71 euros correspondant au salaire sur la période comprise entre le 9 et le 17 février 2015 n'a été payée que le 9 octobre 2018, ce qui a entraîné un préjudice pour Mme [X] cependant limité, évalué par la cour à 100 euros que la société [Adresse 5] sera condamnée à lui payer. F - Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Mme [X] sollicite le paiement de la somme de 1 947,70 euros d'indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la période comprise entre le 1er janvier 2011 et le 1er avril 2015, y compris 924 euros de congés payés pour fractionnement. En vertu de l'article L. 3141-1 du code du travail applicable à l'espèce, tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur et il est admis qu'il appartient à ce dernier de démontrer qu'il a pris les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congés et en cas de contestation de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent. Selon l'article L. 3141-3 du même code, dans sa version applicable à l'espèce, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrable par mois de travail effectif chez le même employeur, soit trente jours par an. Ainsi qu'il a été dit récemment, contrairement aux allégations de l'employeur, la demande ne serait prescrite qu'avant le 15 juin 2010. Cette irrecevabilité est donc écartée au regard de la période litigieuse. L'employeur ne permet pas à la cour de vérifier si c'est le bon montant du salaire brut à partir duquel la salariée établit ses calculs. Les bulletins de salaire sont produits pour l'ensemble de la période par la salariée et font état d'un salaire brut correspondant à la mention qui figure en page 25 de ses conclusions pour chacun des mois de la période considérée. L'employeur limite sa critique à la période de référence illustrant son propos par la période comprise entre le 1er juin 2013 et le 31 mai 2014 mais en mentionnant des chiffres inexacts concernant le salaire brut notamment, si on les compare aux mentions figurant sur les bulletins de salaire produits par la salariée. Au regard des règles rappelées ci-dessus et de ces observations, face au calcul précis de la salariée sur chaque mois travaillé sur la période considérée en page 25 et 26 de ses conclusions, l'employeur ne peut se contenter de ses approximations et d'affirmer que la salariée 'a été régulièrement rémunérée de ses congés payés chaque année' alors que c'est sur lui que repose la charge de la preuve. Dans ces conditions il sera fait droit à la demande de Mme [X] de paiement de la somme de1 023,70 euros d'indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la période comprise entre le 1er janvier 2011 et le 1er avril 2015 En application de l'article L. 3141-19 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce (antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016), en cas de fractionnement du congé principal en dehors des périodes du 1er mai au 31 octobre, le salarié est attributaire de deux jours de congés supplémentaires lorsque le nombre de jours pris en dehors de cette période est au moins égal à 6 ou un jour supplémentaire lorsque ce nombre est compris entre 3 et 5. Il est à nouveau rappelé, que si le salarié présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis, l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, doit y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Face aux prétentions de sa salariée qui reposent sur des éléments précis concernant le nombre de jours et les périodes considérées en page 26 de ses conclusions, l'employeur présente en pièces 29 et 38, des demandes de congés sur des périodes qui correspondent pour certaines à celles sur lesquelles Mme [X] a procédé au calcul du nombre de ses jours de fractionnement (19 au 30 décembre 2013, du 20 au 30 mars 2014), de sorte que la comparaison de ces documents permet de ne retenir que 9 jours de fractionnement au lieu de 12 et de condamner l'employeur au paiement de la somme de 693 euros au lieu de 924 euros réclamés, le jugement étant réformé en ce qu'il a jugé à ce titre. G - Sur l'obligation de sécurité Selon l'article L. 4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent: 1) des actions de prévention des risques professionnels, 2) des actions d'information et de formation, 3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en oeuvre. Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l'employeur doit assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. En application de l'article R. 4624-16 du code du travail, tout salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques et de l'article  R. 241-10 du même code, l'employeur doit intégrer un service de santé au travail dès l'embauche du premier salarié. N'est pas contredit par l'employeur le fait que la salariée a bénéficié d'une visite médicale le 24 novembre 2011 et qu'à son initiative elle a consulté un médecin du travail le 5 novembre 2014 et qu'elle n'a donc pas passé de visite médicale pendant 3 ans. Il est donc établi que, malgré son âge avancé (elle est née en 1963), ses fonctions de gouvernante usantes physiquement, et des problèmes de santé qui étaient de surcroît visibles (cf témoignage de M. [K] [F], tiers au litige, qui constate la boîterie de l'intéressée en septembre 2013) qui auraient dû amener l'employeur à une vigilance accrue, la salariée n'a pas bénéficié de la surveillance médicale nécessaire qui devait lui être proposée par la société et organisée par elle. La possibilité d'une embauche en novembre 2014, toujours pour le même travail, dans un autre établissement qui comportait de surcroît des demi-paliers et dont la preuve n'est donc pas rapportée qu'il était mieux adapté à ses besoins, n'a pas été une réponse suffisante de l'employeur. La défaillance de l'employeur en l'absence de suivi médical régulier, efficace et adapté, de de moyens adaptés justifie l'octroi de dommages et intérêts en fonction du préjudice dont l'existence et l'étendue doivent être établies. Dans le cas d'espèce, seule une perte de chance peut être alléguée, de sorte qu'une indemnisation de 1 000 euros sera accordée à Mme [X]. Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a jugé à ce titre. H - Sur les rappels de salaire . du 17 février au 2 avril 2015 - entre le 17 février 2015 et le 3 mars 2015, période comprise entre les deux avis d'inaptitude du médecin du travail. Cet avis d'inaptitude qui précise : « L'avis d'inaptitude sera précisé à l'issue d'un second examen médical prévu le 3 mars et étude de poste. En attendant l'état de santé de la salariée ne lui permet pas d'être affectée à un emploi dans l'établissement ». Ce document permet de caractériser une situation contraignante qui a empêché l'employeur de fournir du travail à Mme [X], de sorte que l'employeur était dispensé de payer sa rémunération à sa salariée même si celle-ci démontre qu'elle s'est tenue à sa disposition. Cet avis d'inaptitude indique aussi que l'employeur est la société [Adresse 5]. Contrairement aux allégations de Mme [X], il n'est donc pas démontré que cette inaptitude concerne seulement l'hôtel d'Austerlitz, de sorte que sa demande ne peut aboutir puisqu'il est constant que la salariée n'a pas travaillé sur cette période. - entre le 3 mars et le 2 avril 2015 Le 3 mars 2015, l'inaptitude a été confirmée par la médecine du travail. Il est indiqué : 'elle pourrait être affectée à un poste administratif ou acceil ayant une alternance de la station debout/assise, à temps partiel'. Selon l'alinéa 1er de l'article L. 1226-4 du code du travail : 'Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.' En application de ce texte, la salariée sur cette période d'un mois ne peut prétendre au paiement de son salaire. Elle ne forme d'ailleurs aucune demande en ce sens sur cette période. . du 3 avril au 14 avril 2015 Il est constant que le salaire est dû sur cette période et les parties en conviennent. L'employeur sur qui repose la charge de la preuve ne rapporte pas celle d'un trop perçu en mars 2015 à la suite d'une erreur sur le nombre de jours de congé auxquels la salariée avait droit, la rectification intervenue à sa seule initiative sur le bulletin de salaire d'avril 2015 ne pouvant y suffire (cf pièce 2 de l'intimée), de sorte qu'il sera condamné au paiement de la somme de 822,96 euros et 82,29 euros de congés payés afférents, comme il était demandé sur cette période et le jugement sera réformé en ce sens. Le paiement de l'ensemble des sommes faisant l'objet de condamnations sera ordonné avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine. II - Sur le licenciement Le 14 avril 2015, la société [Adresse 5] a notifié à Mme [X] son licenciement pour inaptitude d'origine non professionnelle. A - Sur l'obligation de reclassement Mme [X] allègue une inaptitude d'origine professionnelle. Elle souffre de gonarthrose tricompartimentale bilatérale. Or le simple fait de n'avoir pu bénéficier d'un suivi médical régulier ne permet pas de rapporter la preuve d'une inaptitude d'origine professionnelle. Par ailleurs, si ainsi qu'il a été dit précédemment, il n'est pas établi que le transfert à l'hôtel d'Austerlitz était une solution mieux adaptée à son état de santé, il n'est pas davantage démontré que ce transfert est à l'origine ou a même aggravé l'état de santé de la salariée. Enfin, la CPAM ainsi que le démontre l'employeur, a refusé cette qualification (cf sa pièce 16). L'inaptitude d'origine professionnelle ne sera donc pas retenue, pas plus le fait que l'employeur serait directement responsable de cette inaptitude. En vertu de l'article L. 1226-2 du code du travail : 'lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose une autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail'. Il est admis qu'il appartient à l'employeur de justifier du caractère loyal de la recherche effectuée et des démarches précises réalisées pour parvenir au reclassement du salarié devenu inapte et ce, tant au niveau de l'entreprise qu'au niveau du groupe auquel elle appartient. Lors du second examen le 3 mars 2015, le médecin du travail déclare Mme [X] inapte dans les termes suivants : « A la suite du premier examen du 17 février 2015 et avis spécialisé et connaissance du poste. Madame [X] est inapte au poste de gouvernante. Elle pourrait être affectée à un poste administratif ou accueil avec alternance de la station assis/debout, à temps partiel. » Il est constant que la mutation de Mme [X] sur l'hôtel Austerlitz n'a jamais été définitive et celle-ci est toujours restée rattachée à l'hôtel du [Adresse 5], son seul employeur. L'obligation de reclassement repose sur la société [Adresse 5] employeur de Mme [X]. Il est établi que le 16 mars 2015, l'hôtel [Adresse 5] a proposé à Mme [X] un poste d'assistante administrative à temps partiel permettant une alternance de la station assis/debout et l'absence totale de nécessité de monter ou de descendre des escaliers, qu'elle a refusé le 18 mars 2015. (pièce n°11) Mais il n'est pas établi que ce poste d'assistante administrative était compatible avec l'état de santé de l'intéressée puisqu'en étant notamment responsable du linge, des produits de petit déjeuners et des petits équipements des chambres, des travaux d'entretien et de l'hygiène, elle aurait dû nécessairement circuler régulièrement dans les locaux. Le médecin du travail aurait pu valider cette proposition, ce que visiblement il n'a pas été amené à faire. La pièce 12 de l'employeur résume ses efforts de reclassement dans les termes qui suivent : 'Depuis que nous avons eu connaissance de votre inaptitude, nous avons recherché quelles éventuelles possibilités de reclassement pouvaient vous être proposées en tenant compte des prescriptions et recommandations médicales du médecin du travail. A cet effet, nous avons engagé des recherches sur nos 5 établissements: LIBERTEL [Adresse 7] SUEDE, LIBERTEL [Adresse 5], LIBERTEL [Adresse 4], LIBERTEL [Adresse 8] DUPERRE, LIBERTEL [Adresse 6] FRANCAIS pour vérifier s'il existait des postes disponibles appropriés à vos capacité et aussi comparable que possible à celui que vous occupiez précédemment, tout en tenant compte des contraintes fixés par le médecin du travail. 3. Sur notre impossibilité à vous reclasser Compte tenu de notre faible population salariée, nous n'avons trouvé aucun poste disponible correspondant à votre qualification et aux préconisations du médecin du travail. Les seuls postes existants au sein de nos hôtels sont : Réceptionniste jour et nuit : Nécessite d'accueillir les clients et impose une station debout prolongée. Par ailleurs, il est nécessaire de maitriser la langue anglaise. hotels au gour de Panis Femmes de chambres/valets/équipiers : Nécessite de procéder au nettoyagedes chambres et impose des flexions des genoux Techniciens: Nécessite d'effectuer les réparations dans les chambres et parties communes et imposent beaucoup de marche et de flexion Adjoint de direction et chef de réception : Poste administratif et commercial ne correspondant pas à votre qualification et nécessitant la maitrise de langlais. Outre, l'absence d'adaptation de ces postes à vos contraintes médicales et à vos compétences, aucun de ces postes n'est actuellement disponible. Face à ce constat, nous avons donc procédé à une création de poste spécifiquement pour vous spécialement adapté à vos capacités et aux préconisations du médecin du travail. Par courrier remis en main propre en date du 16 Mars 2015, nous vous avons donc proposé un poste d'Assistante administrative à temps partiel (104 heures par mois) permettant une alternance de la station assis/debout. Vous disposiez d'un délai de 12 jours pour nous faire connaitre votre souhait. Le 18 mars 2015, vous nous avez informés de votre refus de reclassement. Au regard de toutes ces circonstances, nous sommes en conséquence au regret de vous informer que nous sommes dans l'impossibilité de vous reclasser.(...)' Pour autant la société du [Adresse 5] ne peut se contenter de ses déclarations même écrites à sa salariée, en l'absence de toute autre preuve de ses efforts de reclassement. Aucune preuve de ses démarches en ce sens ne figure en réalité au dossier, de sorte qu'il sera retenu en l'absence de démonstration de respect de son obligation de reclassement, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Au regard de la reconstitution du salaire intégrant la prime d'ancienneté et la prime de fin d'année, demandes auxquelles il a été fait droit, le salaire moyen est fixé à la somme de 2 263,21 euros conformément à la demande de Mme [X]. Dans ces conditions, il est dû le reliquat sur l'indemnité de licenciement, seul le point ainsi tranché ayant été critiqué par l'employeur, à hauteur de la somme demandée de 450,78 euros. En application de l'article 30-2 de la convention collective applicable, le délai de préavis est de 2 mois. Il est donc dû à ce titre la somme de 4 526,42 euros et 452,65 euros de congés payés afférents. Le surplus des demandes est rejeté. Selon l'article L. 1235-3 du code du travail : 'Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9.' En application de ces textes, au regard de la taille de l'entreprise dont il est établi qu'à la date du licenciement, elle n'employait qu'entre 7 et 8 salariés (pièce 54 de l'employeur), mais aussi de l'âge de l'intéressée, de son état de santé dégradé et de ses difficultés à retrouver un emploi, l'indemnité accordée à Mme [X] est de 18 000 euros. III - Sur les demandes accessoires Mme [X] qui ne justifie pas d'un préjudice indépendant de ceux déjà indemnisés, sera déboutée de sa demande d'indemnisation en raison d'une exécution déloyale de son contrat de travail par l'employeur, le jugement étant confirmé de ce chef. Au regard de la solution du litige, la demande de l'employeur vivant à se voir rembourser les sommes versées en exécution de la decision attaquée, sera rejetée. L'article L 1235-4 du code du travail dispose que : ' Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités verses.' Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de la salariée, il y a lieu d'ordonner à la société [Adresse 5] de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [X] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Partie perdante, l'employeur doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel. Il ne peut prétendre au remboursement de ses frais irrépétibles. L'équité commande en revanche de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Mme [X] et de lui allouer à ce titre la somme de 2 000 euros. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, INFIRME le jugement déféré en ses chefs critiqués sauf en ce qu'il a jugé sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et sur les rappels de salaire entre le 17 février 2015 et le 3 mars 2015, entre le 3 mars et le 2 avril 2015 CONDAMNE la société [Adresse 5] à payer à Mme [X] les sommes de : - 3 566, 22 euros d'heures supplémentaires et 356,62 euros de congés payés afférents, - 1 063,76 euros de prime ancienneté et 106,37 euros congés payés afférents, - 3 294,66 euros de prime de fin d'année et 329,46 euros de congés payés afférents, - 100 euros de dommages et intérêts pour paiement tardif du salaire du 09 au 17/02/15, - 1 1 716,70 euros d'indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la période comprise entre le 1er janvier 2011 et le 1er avril 2015, y compris les jours de fractionnement, - 1 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect obligation de prévention santé et sécurité, - 822.96 euros au titre du rappel de salaire du 3 avril au 14 avril 2015 et 82,29 euros de congés payés afférents, - 450,78 euros d'indemnité licenciement, - 4 526,42 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 452,65 euros de congés payés afférents - 18 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine, - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ORDONNE le remboursement par la société [Adresse 5] aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Mme [X] dans la limite de six mois, ORDONNE l'envoi par le greffe d'une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de Pôle Emploi, REJETTE les autres demandes des parties, CONDAMNE la société [Adresse 5] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE