Cour de cassation, 14 octobre 2020. 19-15.825

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 899 F-D Pourvoi n° U 19-15.825 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020 1°/ Mme G... W..., domiciliée [...] , 2°/ l'union départementale Force ouvrière de Savoie, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° U 19-15.825 contre l'arrêt rendu le 26 février 2019 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige les opposant à l'Association médico-pédagogique de Saint-Réal, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme W... et de l'union départementale Force ouvrière de Savoie, après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 26 février 2019), Mme W... a été engagée à temps partiel par l'Association médico-pédagogique de Saint-Réal, en qualité de psychologue, le 27 janvier 1984. 2. La salariée a exercé divers mandats syndicaux. 3. La salariée a saisi la juridiction prud'homale, le 11 février 2015, de diverses demandes au titre, notamment, de faits de discrimination syndicale et de harcèlement moral. 4. Le syndicat Force ouvrière est intervenu volontairement à la cause. Examen des moyens Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 6. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes fondées sur une discrimination syndicale, alors « que constitue un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, le non-paiement des heures de délégation ; qu'ayant condamné l'employeur à verser à Mme W... une somme de 4 214,30 euros outre les congés payés à titre d'heures complémentaires représentant les heures de délégation effectuées par Mme W... au titre de son mandat de déléguée du personnel et en ne recherchant pas si ce comportement de l'employeur ne caractérisait pas un élément susceptible de présumer une discrimination syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1132-1, dans sa rédaction applicable en la cause, et L. 1134-1 du code du travail : 7. Pour débouter la salariée de ses demandes fondées sur une discrimination syndicale, l'arrêt retient que la matérialité de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte n'est pas démontrée et, notamment, que le conflit relatif au non-paiement des heures de délégation accomplies en sa qualité de déléguée du personnel n'est, à défaut d'éléments sur la situation d'autres représentants du personnel, aucunement significatif d'indice d'une différence de traitement. 8. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le défaut de paiement, par l'employeur, d'heures complémentaires correspondant à des heures de délégation ne constituait pas un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. Et sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 9. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes à titre de harcèlement moral, alors « qu'en énonçant que le non-paiement des heures de délégations de délégué du personnel n'est pas établi pour en déduire qu'un tel élément ne permet pas de laisser présumer l'existence d'un harcèlement quand elle a constaté le contraire pour condamner l'IME Saint-Réal à ce titre, la cour d'appel qui s'est contredite a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 10. Après avoir condamné l'association au paiement d'heures complémentaires, correspondant, pour certaines, à des heures de délégation, l'arrêt retient, pour débouter la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral, que le non-paiement des heures de délégation, qui a précédemment fait l'objet d'un examen, n'est pas matériellement établi et n'a pas lieu d'être apprécié sur ce nouveau fondement. 11. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, a privé sa décision de motifs. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme W... de ses demandes au titre de la discrimination syndicale et du harcèlement moral, l'arrêt rendu le 26 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne l'Association médico-pédagogique de Saint-Réal aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association médico-pédagogique de Saint-Réal à payer à Mme W... et à l'union départementale Force ouvrière de Savoie, chacune, la somme de 1 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme W... et l'union départementale Force ouvrière de Savoie PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté Mme W... de ses demandes de rappel de salaire fondées sur l'absence de rémunération de 6 heures contractuelles hebdomadaires ; AUX MOTIFS QUE qu'au regard de ses attributions professionnelles et à défaut de disposition conventionnelle, contractuelle ou d'accord de l'employeur lui permettant l'accomplissement d'une partie du travail en dehors de l'établissement, la salariée est tenue d'accomplir la totalité de son temps de travail dans l'établissement ; que l'employeur a, par lettre du 14 février 2012, informé la salariée [de la dénonciation de ] l'usage consistant pour le personnel psychologue à réaliser des temps de préparation en dehors de l'établissement, ce à effet du 1er juin 2012, soit avec un délai de prévenance suffisant ; qu'au demeurant, le dit usage et sa dénonciation régulière n'ont pas [été] contesté[s, par ] la salariée, laquelle a postérieurement à la dénonciation exécuté la relation de travail de juin 2012 à septembre 2013, sur le site de l'établissement pour une durée de travail de 20 heures, en fonction du planning communiqué, aucune modification de la répartition de ses horaires de travail, tels que déterminés dans l'avenant, n'ayant été par ailleurs effectuée ; qu'en conséquence, la salariée, qui a été rémunérée de sa prestation de travail à hauteur de 20 heures hebdomadaires jusqu'en septembre 2013 puis qui n'a pas accompli la totalité de la prestation de travail ne peut qu'être déboutée sur ce premier fondement de ses demandes ; Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement que les contrats de travail et avenants signés par Mme W... ne font jamais apparaître dans le domaine de l'organisation du travail, un temps de préparation et de documentation réalisable en dehors de l'établissement ; que Mme W... n'apporte pas la preuve que la possibilité de réaliser un temps de documentation et de préparation à l'extérieur de l'établissement était du domaine conventionnel ; que l'association Saint Réal a bien respecté les règles en matière de remise en cause d'un usage individuel, par courrier d'information préalable ; que Mme W... a respecté la décision de la direction durant la période de juin 2012 à septembre 2013, soit plus d'un an, ce qui peut être interprété comme une décision acceptée ; 1°- ALORS QUE l'employeur ne peut modifier ni le contrat de travail ni les conditions de travail d'un salarié protégé sans son accord ; que selon l'avenant au contrat de travail à temps partiel du 8 octobre 2002, la rémunération de Mme W..., déléguée du personnel et représentante syndicale, correspond à une durée de travail hebdomadaire de 20 heures, ainsi répartie au sein de l'établissement : mardi de 9h à 12 h et 13h à 16h30, jeudi, une semaine sur deux : 13 h à 16 h et vendredi de 9h à 12h et 13h à 16 h ; que l'avenant ne prévoit donc la présence de la salariée dans l'établissement que 14 heures par semaine, ce dont il s'induit que 6 heures s'effectuent à l'extérieur de celui-ci ; qu'en écartant toute modification du contrat de travail en se fondant sur la circonstance inopérante que l'IME Saint-Réal avait dénoncé l'usage consistant pour le personnel psychologue à réaliser des temps de préparation en dehors de l'établissement et en privant la salariée de l'intégralité de sa rémunération quand il ressort du contrat que la durée du travail, sa répartition et la rémunération afférente ont été contractualisées et ne pouvaient être modifiées sans l'accord de Mme W..., la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ; 2°- ALORS de surcroît que l'usage d'entreprise n'est caractérisé que si la pratique en cause est constante, générale et fixe ; que Mme W... a contesté l'existence d'un prétendu usage en faisant valoir que le paiement de six heures de travail liées à la préparation de ses dossiers en dehors de l'établissement ne pouvait présenter le caractère de généralité puisqu'elle était seule à en bénéficier ; qu'en énonçant que la salariée ne contestait pas « ledit usage », la cour d'appel qui a dénaturé les écritures de Mme W... et méconnu l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°- Qu'en outre, en se fondant sur la dénonciation d'un usage sans vérifier au préalable son existence et constater que l'avantage en cause aurait présenté les critères cumulatifs de généralité, de fixité et de constance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ensemble l'article 1134 du code civil, applicable en la cause ; 4°- ALORS QUE l'avenant au contrat de travail du 8 octobre 2002 ne prévoit la répartition que de 14 heures de travail hebdomadaires au sein de l'établissement ; qu'en énonçant qu'aucune modification de la répartition des horaires de travail de Mme W..., telle que déterminée dans l'avenant n'avait été effectuée quand il est constant que l'IME Saint-Réal a imposé à Mme W... d'effectuer 20 heures de travail en interne, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L.1221-1 du code du travail ; 5°- ALORS enfin que l'acceptation par le salarié d'une modification de son contrat de travail doit résulter de son consentement exprès et ne peut se déduire de la seule poursuite du contrat aux nouvelles conditions ; qu'en considérant que Mme W... avait accepté la décision de son employeur d'effectuer le temps de documentation et de préparation au sein de l'établissement à hauteur de six heures au motif qu'elle avait respecté cette décision de juin 2012 à septembre 2013, la cour d'appel qui a encore statué par des motifs inopérants, a violé l'article L.1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme W... de ses demandes d'annulation des avertissements des 5 mars 2014 et 14 avril 2015 ; AUX MOTIFS QUE - sur l'avertissement en date du 5 mars 2014, qu'un avertissement a été décerné à la salariée, cette dernière, qui à la suite de la dénonciation de l'usage à compter du 1er juin 2012 avait dans un premier temps exécuté son temps de travail de 20 heures et ce jusqu'au mois de juin 2013, n'ayant plus assuré cette durée contractuelle, refusant de travailler le jeudi après-midi de la semaine paire ; que la salariée ne remet pas en cause de telles absences au sein de l'établissement, mais oppose la contractualisation d'un temps de travail de 6 heures hors de l'établissement, et subsidiairement, l'illicéité de la dénonciation de l'usage ; que toutefois, dès lors que cet avantage d'externalisation du temps de travail n'avait pas été intégré aux stipulations de son contrat de travail, la révocation de l'usage, dénoncé régulièrement est opposable à la salariée ; que les faits sont matériellement établis ; que la salariée n'ayant pas satisfait aux instructions légitimes de l'employeur dans l'organisation de son service, cette sanction n'est pas disproportionnée et ne saurait être annulée ; - sur l'avertissement en date du 14 avril 2015 ; qu'un nouvel avertissement a été notifié à la salariée, cette dernière continuant depuis la dernière sanction, à se soustraire à son obligation d'exécuter l'intégralité de ses heures de travail et ne justifiant pas de son absence ; que cette sanction, qui fait suite à des faits de même nature et de la même façon sans justification légitime de la salariée n'est pas disproportionnée au regard de la faute commise, ne sera pas annulée ; ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, une cassation à intervenir sur le premier moyen dont il résultera que Mme W... n'a commis aucune faute en refusant d'exécuter l'intégralité de la durée de travail au sein de l'établissement et de se plier à la nouvelle répartition de son temps de travail emportera par voie de conséquence la cassation des chefs de dispositif précités dès lors que les avertissements sont fondés exclusivement sur ces obligations prétendument violées. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté Mme W... de ses demandes fondées sur une discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QU'en l'espèce, la salariée soutient avoir été victime de discrimination syndicale, l'association s'étant employée à l'isoler sur le plan professionnel : - en lui refusant les instances de travail qui lui permettraient d'être en lien avec ses collègues, - en exploitant les incompréhensions et les frustrations de ses collègues de travail, en lui en attribuant la responsabilité, en organisant des audits sociaux, sans concertation avec les représentants du personnel, en suscitant une plainte de plusieurs salariés à son encontre, - en lui retirant des tâches essentielles à son activité de psychologue en représailles à l'exercice de ses mandats, et ainsi en lui interdisant le droit de signer ses courriers professionnels, en lui transmettant avec retard le courrier qui lui était destiné, - en modifiant unilatéralement de manière illicite ses conditions de travail, - en lui notifiant des sanctions disciplinaires de manière concomitante à des instances en justice ; que, pour étayer ses affirmations, elle produit notamment : - un compte rendu de la réunion-mensuelle tenue le 19 octobre 2010 entre M.L... délégué du personnel et la directrice Mme A..., un compte rendu de la réunion du 21 septembre 2010, - une lettre datée du 7 avril 2011 de candidature de la salariée aux élections de délégués du personnel, une lettre de la salariée en date du 22 avril 2011 de candidature motivée aux élections de délégués du personnel, le procès-verbal des élections des délégués du personnel du 10 juin 2011, une lettre rédigé par la directrice [...] le 26 avril 2011- réorganisation des élections, un article de presse du 24 octobre 2011 évoquant une fusion entre l'institut médico-éducatif Saint-Réal et l'association accueil savoyard, - la décision du tribunal d'instance de Chambéry ayant annulé les élections qui s'étaient tenues le 17 décembre 2013 au sein de l'IME Saint-Réal, - les sanctions disciplinaires en date des 5 mars 2014, 14 avril 2015, 21 juin 2016, 17 novembre 2016 et 6 mars 2017, - les attestations établies conjointement par X... et S... K... F..., celles de S... P..., infirmière de l'IME et déléguée du personnel et de D... E..., enseignante et déléguée du personnel qui toutes trois indiquent qu'à l'occasion de l'assemblée générale de l'association du 22 novembre 2011, le président Y... a mis en cause la salariée comme étant à l'origine de la démission de la directrice [...], - une lettre adressée aux administrateurs le 6 décembre 2011, par 13 salariés, disant soutenir les représentants du personnel au titre de la fusion de l'association avec d'autres structures d'accueil, mais s'agissant des aspects du fonctionnement actuel et de la directrice, estimant avoir été trompés, ayant l'impression que "nos représentants ont mélangé leur peur de la fusion et de quelques avantages avec la peur d'une nouvelle direction", - des grilles horaires hebdomadaires du temps de travail de mai 2010 à novembre 2017, annotées par les services administratifs de l'institut, - une lettre adressée le 6 juin 2011 par S... P... à l'inspection du travail, expliquant que dès la prise de fonction de la directrice [...] "tout courrier émanant d'un salarié ; (même médical) devait passer entre ses mains", ce qui lui a été confirmé par celle-ci à l'occasion d'un entretien tenu le 5 mai 2010, - une lettre en date du 13 janvier 2012 adressée à la directrice signée par l'infirmière P... et la salariée, indiquant avoir constaté l'ouverture d'un pli et la modification d'un courrier concernant un enfant, - une lettre en date du président de l'association notifiant le 10 février 2012 à la salariée que seuls la directrice et le médecin attaché à l'établissement seraient autorisés à signer les courriers sortant de l'établissement, en expliquant que les dossiers et les courriers qui sont adressés aux familles et aux partenaires, sont des instruments de travail qui appartiennent à l'institution, la directrice pouvant "de ce fait, y avoir accès et y apposer sa signature", - une lettre datée du 5 avril 2012 adressée par le président de l'association à la salariée, suite à son courrier du 24 février, indiquant d'une part que les courriers en partance de l'établissement qui engagent ce dernier doivent être portés à la connaissance du directeur ou du médecin, la directrice Gradel étant chargée, sans immixtion dans les évaluations et diagnostics, de préciser les directives en matière de courrier et d'autre part que la décision concernant la réalisation du temps de préparation au sein de l'établissement est maintenue, - la lettre adressée le 20 septembre 2012 par la directrice Gradel à la salariée ayant pour objet "dispositions concernant les courriers", précisant qu'à statut égal, le chef de service éducatif, rédige, signe et adresse ses courriers et documents sans autorisation préalable de la direction, et autorisant la salariée, par délégation de pouvoir, "à reprendre toutes les correspondances utiles à sa fonction, en les signant et en les faisant envoyer par le secrétariat", - un courriel daté du dimanche 21 septembre 2014 adressé par la salariée à l'IME relatant qu'à son retour de congés le 5 septembre 2014, elle avait été informée par la directrice que des courriers l'attendaient, qu'elle avait demandé à la directrice de les lui faire passer, qu'à la date du 19 septembre elle ne pouvait en disposer, et y requérait que la transmission des courriers qui lui sont adressés soit assuré dans les meilleurs délais, - une lettre datée du 10 octobre en réponse au précédent courriel du président de l'IME lui indiquant qu'aucune rétention de courrier ne lui a été confirmée par la directrice Gradel, les courriers lui étant immédiatement remis ou tenus à sa disposition, - un courriel daté du dimanche 28 septembre 2014 par lequel la salariée interroge le service administratif de l'IME sur les raisons de l'absence de transmission immédiate des courriers, - un courriel daté du 16 octobre 2016 adressé par la salariée au président de l'association réitérant l'existence d'une rétention de courrier et joignant une lettre adressée à l'IME portant un tampon de réception du 25 août 2014 ayant pour objet une demande de stage d'une étudiante en psychologie, avec mention manuscrite de la salariée indiquant que cette lettre lui a été transmise le 26 septembre 2014, - la requête du 8 février 2016 en contestation de la qualité de déléguée syndicale de la salariée par l'association Saint Réal et le jugement du tribunal d'instance de Chambéry en date du 16 mars 2016 ayant débouté celle-là de sa contestation, - les attestations établies par deux directeurs successifs de l'établissement, au titre des horaires de travail, - la lettre datée du 14 février 2012 adressée par l'IME à la salariée portant dénonciation de l'usage consistant pour le personnel psychologue à réaliser des temps de préparation en dehors de l'établissement, ce à effet du 1er juin 2012, - une attestation établie par U... H... le 27 novembre 2014 indiquant " Au cours du conseil d'administration suivi de l'Assemblée Générale du 16 octobre 2014, il a été dit (...) qu'il fallait demander au personnel de l'établissement de signer une pétition pour la faire partir tout en précisant que le personnel manquait d'éléments pour valider une telle démarche,…", - une attestation établie par U... H... le 8 mars 2018, mentionnant "Le président - qui venait de prendre connaissance de ce témoignage - m'a dit que c'était un document à charge contre l'association et que ce que je relatais était mensonger - J'ai reconnu que j'avais peut être mal compris certains échanges du fait de mes problèmes auditifs (liés au bruit des moteurs d'avions) j'ai donc proposé au président de 'revoir ma copie' et j'ai écrit un texte dans lequel j'indiquais ces difficultés et où je proposais de ne pas tenir compte de cette partie de mon témoignage. Le président m'a convoquée le lendemain (. ..) Il a été dit par Mr B... que mes 'histoires d'oreille" n'étaient pas acceptables et qu'il fallait que je fasse un autre témoignage. Devant mon attitude il a été décidé par M. Y... que M. B... me dicterait un texte (...) J'ai donc écrit sous la dictée de M. B... un texte que j'ai signé - Je n'avais pas le choix." ; qu'il résulte des pièces versées par la salariée, que la procédure de traitement du courrier, qui consistait à la soumission à la direction de tout courrier entrant ou sortant, y compris pour celui concerné par le secret médical a été mise en place début 2010 par une nouvelle directrice ; que d'une part, cette réorganisation concernait de manière générale tous les salariés de l'institut, et d'autre part, elle est antérieure à l'activité représentative de la salariée ; qu'en outre, le retour à la situation antérieure a été sur ce point validé pour les cadres du service, et ce faisant successivement le médecin, puis le chef du service éducatif, et enfin à la salariée ; que la seule mention apposée par les soins de la salariée d'une date où elle a reçu communication d'une demande de stage d'une étudiante, lettre au demeurant adressée à l'institut, et non nominativement à la salariée et arrivée pendant ses congés n'établit en tant que telle l'existence d'une quelconque rétention ; qu'ainsi, en l'état de ces éléments, aucun fait d'ingérence abusive dans ses missions professionnelles concernant la seule salariée n'est établi ; que s'agissant de la modification unilatérale de ses conditions de travail que la salariée allègue, il vient d'être statué que la dénonciation de l'usage le 14 février 2012, qui avait antérieurement permis à la salariée d'effectuer un temps de travail de 6 heures hors de l'établissement, s'inscrit dans les droits de l'employeur, dans le cadre de ses pouvoirs de direction et d'organisation de contrôler le temps de travail d'un salarié ; qu'il a été apprécié l'absence d'atteinte à un élément du contrat de travail ; qu'au demeurant, la salariée se prévaut sur ce point dans ses écritures de l'attestation de la directrice [...] qui en 2010 va constater une désorganisation globale de l'association affectant l'intégralité des salariés, outre des différences de traitement du fait de "l'absence de grilles horaires pour tous les métiers, absence de gestion des horaires pour tous les métiers" ; que par lettre du 30 mai 2012, l'employeur a explicité s'agissant de sa catégorie professionnelle par le "besoin de maximiser le temps de psychologue dans l'établissement" ; que par ailleurs, la salariée n'est en mesure de justifier de l'établissement de grilles horaires qu'à compter de mai 2010 ; au regard de la date des constats opérés par la directrice [...] lors de sa prise de fonction en janvier 2010, soit antérieurement à l'élection de la salariée en tant que déléguée du personnel le 10 juin 2011 puis de désignation postérieure en tant que déléguée syndicale, aucun autre élément du dossier ne tend dès lors à induire que la dénonciation en février 2012 qui a été ainsi régulièrement prise dans un tel contexte de réorganisation de l'association, ne peut constituer un fait laissant supposer l'existence d'un agissement discriminatoire ; qu'à la suite, le constat de ses absences irrégulières, qui donneront lieu à sanctions disciplinaires justifiées, ne pouvait qu'entraîner le non- paiement des heures de travail non assurées par la salariée ; qu'en sa qualité de déléguée du personnel, le conflit relatif au non- paiement des heures n'est, à défaut d'éléments sur la situation d'autres représentants du personnel, pas aucunement significatif d'indice sur une différence de traitement ; que la concomitance d'une action devant le tribunal d'instance et de celle pendante devant la juridiction prud'homale d'une part et d'autre part des sanctions disciplinaires en date des 5 mars 2014, 14 avril 2015, 21 juin 2016,17 novembre 2016 et 6 mars 2017, fondées sur des faits fautifs commis par la salariée et matériellement établis ne sauraient en l'absence de justification d'autres faits liés aux activités syndicales de la salariée, laisser supposer un acte discriminatoire ; qu'il en est de même de la contestation de la qualité de déléguée syndicale de la salariée par l'employeur invoquant un effectif inférieur à 50 salariés qui en soi n'est qu'une expression d'un droit d'agir en justice, lequel n'est aucunement connoté et n'a pas à ce titre entraîné de désavantage particulier pour la salariée ; que pour ce qui concerne le refus de l'employeur quant à l'octroi d'instances de travail qui lui permettraient d'être en lien avec ses collègues de travail, aucune des pièces susvisées n'étaye un tel fait ; qu'au contraire, il ressort des différentes sanctions décernées à la salariée qu'elle était elle-même à l'origine de comportements non professionnels de nature à obérer le lien de confiance indispensable à une saine communication entre salariés, voire à en provoquer sa désagrégation ; qu'à la suite, et alors que bien avant sa désignation en tant que représentante syndicale, les précédents délégués du personnel interpellaient l'employeur sur ce point, les différents audits sur les risques psycho-sociaux ne sont pas plus susceptibles de caractériser des éléments de faits suggérant une quelconque atteinte au principe d'égalité de traitement en sa défaveur au sein de l'association ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus n'est pas démontrée ; 1°- ALORS QUE caractérise une discrimination syndicale, un ensemble de mesures prises par l'employeur à l'encontre du salarié à compter de la prise de ses fonctions représentatives et syndicales ; que Mme W..., élue déléguée du personnel sous la bannière du syndicat Force ouvrière le 10 juin 2011 et représentante syndicale, a fait valoir que pendant près de 30 ans d'activité, elle n'avait fait l'objet d'aucune observation ni d'entrave dans l'exercice de son travail de psychologue ; que quelques mois après son élection, en novembre 2011, elle s'était vu mise en cause publiquement dans la démission de la directrice, qu'elle s'était vu retirer le 10 février 2012 le droit de signer ses courriers professionnels , que son temps de travail a été unilatéralement modifié de manière illicite le 14 février 2012, mesure assortie de retenues sur salaire injustifiée ; qu'elle avait l'objet de sanctions injustifiées à partir de mars 2014, que de surcroît l'entretien du premier avertissement du 5 mars 2014 s'était tenu le jour des négociations relatives au protocole préélectoral, que l'entretien du second avertissement du 14 avril 2015 avait eu lieu juste avant l'audience de conciliation devant la juridiction prud'homale ; que ses heures de délégation n'avaient pas été payées, qu'à partir de 2014, la direction avait entrepris de la déstabiliser dans ses fonctions de psychologue en incitant les salariés de l'IME Saint-Réal à rédiger une pétition contre elle, que cette démarche avait débouché sur une pétition portée par 17 salariés le 17 mai 2016, que le nouveau directeur désigné en septembre 2016 avait poursuivi cette stratégie d'isolement et de déstabilisation à son encontre, en multipliant les actions disciplinaires à son encontre ; qu'ayant constaté que Mme W... versait aux débats de multiples courriers, attestations, courriels au soutien de ses dires, ce dont il résultait qu'elle établissait des éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et en jugeant cependant le contraire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 et L.2141-8 du code du travail ; 2°- ALORS QUE la preuve d'une discrimination syndicale ne pèse pas sur le salarié qui a pour seule obligation de produire les éléments de fait laissant supposer son existence; qu'ayant constaté que Mme W... avait versé aux débats l'ensemble des éléments précités dont les attestations de plusieurs salariés rapportant « qu'à l'occasion de l'assemblée générale de l'association du 22 novembre 2011, le président Y... a mis en cause la salariée comme étant à l'origine de la démission de Mme A... » et l'attestation établie par M. U... H... le 27 novembre 2014 indiquant « au cours du conseil d'administration suivi de l'Assemblée Générale du 16 octobre 2014, il a été dit (...) qu'il fallait demander au personnel de l'établissement de signer une pétition pour la [Mme W...] faire partir tout en précisant que le personnel manquait d'éléments pour valider une telle démarche,… », et en considérant cependant que Mme W... n'établissait pas des éléments de faits précis et concordants laissant présumer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel qui, en réalité a fait peser la charge de la preuve de la discrimination syndicale sur la salariée, a violé les articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 et L.2141-8 du code du travail ; 3°- ALORS QUE constitue un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, le non-paiement des heures de délégation ; qu'ayant condamné l'employeur à verser à Mme W... une somme de 4 214,30 euros outre les congés payés à titre d'heures complémentaires représentant les heures de délégation effectuées par Mme W... au titre de son mandat de déléguée du personnel et en ne recherchant pas si ce comportement de l'employeur ne caractérisait pas un élément susceptible de présumer une discrimination syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 et L.2141-8 du code du travail ; 4°- ALORS QUE constitue un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, la modification unilatérale du contrat de travail d'un salarié investi d'un mandat syndical et des sanctions disciplinaires injustifiées prononcées à son encontre ; qu'une cassation sur le premier et/ou le deuxième moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif critiqué par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 5°- ALORS QU'en ne vérifiant pas si les éléments précités, pris en leur ensemble, ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 et L.2141-8 du code du travail ; 6°- ALORS QUE l'existence d'une discrimination qui s'évince d'une mesure prise à l'encontre du salarié en raison de son activité syndicale n'est pas conditionnée à la comparaison de la situation d'autres salariés ou représentants du personnel ; qu'en considérant que le non- paiement des heures de travail non assurées par la salarié n'était, à défaut d'éléments sur la situation d'autres représentants du personnel, aucunement significatif d'indice sur une différence de traitement, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1, L.1134-1, L.2141-5 et L.2141-8 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté Mme W... de ses demandes à titre de harcèlement moral ; AUX MOTIFS QU'en l'espèce la salariée invoque les faits suivants : la modification unilatérale de son contrat, les retenues sur salaire, la notification de trois avertissements et de deux mises à pied dont une avec retenue sur salaire, l'ingérence dans le travail, le non- paiement des heures de délégation de délégué du personnel, la demande d'autorisation de licenciement retirée, les critiques et mises en cause publiques ; qu'il peut être constaté que les cinq premières séries de faits, qui ont précédemment fait l'objet d'examens ne sont pas matériellement établies et n' ont pas lieu d'être réappréciées sur ce nouveau fondement ; que pour le surplus, il convient de rappeler que le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l'ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d'un salarié défaillant dans la mise en oeuvre de ses fonctions ; qu'il résulte des pièces versées aux débats de part et d'autre que si une mésentente a débuté du fait de la réorganisation du fonctionnement de l'institut médico éducatif entre la salariée et la nouvelle directrice de l'institut en 2010, laquelle peut au départ s'inscrire dans des maladresses et incompréhensions réciproques, cette mésentente s'est pérennisée dans un contexte de revendication de la salariée, essentiellement cristallisée autour du lieu d'exécution de son temps de travail et ainsi de sa situation personnelle, à l'égard des directeurs successifs de l'institut ainsi qu'à l'encontre des présidents du conseil d'administration qui s'y sont également succédés ; qu'il ressort des éléments du dossier, au regard des éléments démontrés par l'employeur ayant entraîné la notification justifiée de 5 sanctions disciplinaires que la salariée, dans une revendication permanente, est pour l'essentiel à l'origine des relations conflictuelles entre collègues au sein de l'association ; qu'à compter de 2010, le comportement de la salariée qui a été mis en exergue et détaillé dans les sanctions disciplinaires est en effet significatif de son incapacité à s'inscrire dans une relation de travail loyale et sereine à l'égard de ses collègues et de son employeur ; que dans ce cadre, il ne peut être sérieusement soutenu que l'engagement d'une procédure de licenciement, laquelle n'a en outre pas prospéré, soit constitutif d'un quelconque abus de la part de l'employeur, alors que le 14 septembre 2017, les quatre salariées du Pôle Thérapeutique exerçaient leur droit de retrait en le motivant en ces termes "La demande de droit de retrait à la réunion du pôle thérapeutique émane d'une succession de problèmes, d'incidents tous provoqués par Mme W... ces derniers mois" puis que la commission d'enquête concluait le 11 janvier 2018 que les "faits de harcèlement moral sont établis par les propos et comportement répétitifs des de Mme W... (...) Le danger grave et imminent est réel, les salariés exerçant leur droit d'alerte sont à bout, des professionnels ont démissionné en indiquant les difficultés de collaboration avec la psychologue, ces mêmes difficultés remontant à plusieurs années" ; qu'à la suite, la commission, elle-même, préconisait au conseil d'administration de prendre les mesures disciplinaires adaptées pour faire cesser les agissements de la psychologue ; que deux ans auparavant, 17 salariés s'étaient également plaints auprès l'employeur des "interventions, manipulations, intrusions et autres harcèlements de Mme G... W... ", donnant copie de leur lettre aux délégués du personnel, représentants syndicaux et à l'inspection du travail ; que la commission d'enquête paritaire alors mise en place avait conclu en ces termes : " la commission constate que les reproches faits à Mme W..., dans l'exercice de ses fonctions de psychologue sont avérés : - les faits relevés n'ont aucun rapport avec son activité syndicale, mais avec sa pratique professionnelle peu coopérative, inadaptée et en contradiction avec la déontologie à respecter ; - il est constaté que la psychologue agit selon les règles qui lui sont propres mais très éloignées d'un travail constructif avec les équipes et surtout de l'intérêt des enfants (Cf charge de bientraitance de l'IME) et de IME", ce qui confirment encore les manquements professionnels actés dans les lettres de sanction disciplinaires et les pièces produites à leurs appuis ; qu'en conséquence, les faits allégués qui se rattachent à une relation conflictuelle à la manifestation de laquelle le comportement de la salariée a participé puis l'a personnellement exacerbée ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; 1°- ALORS QU'une cassation à intervenir sur le premier et/ou deuxième moyen dont il résultera que sont établies la modification unilatérale du contrat de Mme W..., les retenues sur salaire et la notification de sanctions disciplinaires injustifiées, éléments susceptibles de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif critiqué ; 2°- ALORS QU'en énonçant que le non- paiement des heures de délégations de délégué du personnel n'est pas établi pour en déduire qu'un tel élément ne permet pas de laisser présumer l'existence d'un harcèlement quand elle a constaté le contraire pour condamner l'IME Saint-Réal à ce titre, la cour d'appel qui s'est contredite a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°- ALORS QUE laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, la dégradation de l'état de santé du salarié en lien avec son activité professionnelle ; que Mme W... a versé aux débats de multiples arrêts de travail dont elle a fait l'objet à partir de l'année 2015, faisant tous état de l'altération de sa santé dû à son travail, portant les mentions de « syndrome anxio-depressif réactionnel à conflit violent sur le lieu de travail », « syndrome anxio-depressif réactionnel », « état de stress », « stress en lien avec le travail », « choc émotionnel en lien avec le travail », « épuisement psychique conflit professionnel » ; qu'en s'abstenant totalement de s'expliquer sur ces éléments déterminants laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ; 4°- ALORS QUE Mme W... a fait valoir que pendant près de 30 ans, elle n'avait jamais fait l'objet de la moindre observation de la part de son employeur sur son comportement ou sur ses fonctions de psychologue ; qu'à partir de 2010, lors d'un projet de fusion de l'IME Saint-Réal avec deux autres établissements à l'origine d'une souffrance au travail de l'ensemble des salariés et de la mise en place d'une direction autoritaire, elle s'était alors engagée dans des fonctions représentatives du personnel à partir de 2011, ce qui lui avait valu de multiples mesures de représailles de la part de la direction , à l'origine de la dégradation sévère de son état de santé ; qu'en lui faisant porter la responsabilité de la situation conflictuelle qu'elle subit depuis cette période, sans s'expliquer comme elle était invitée à le faire, sur les éléments précités de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail.