Cour de cassation, 24 juin 2020. 18-25.371

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 juin 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10489 F Pourvoi n° Z 18-25.371 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 JUIN 2020 La société [...], dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 18-25.371 contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2018 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme M... F..., domiciliée [...] , 2°/ au Pôle emploi de Combourg, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société [...], de Me Le Prado, avocat de Mme F..., et après débats en l'audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] et la condamne à payer à Mme F... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société [...] PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué (Rennes, 3 octobre 2018, tel que rectifié par Rennes, 23 janvier 2019) encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que la convention de forfait jour ne produisait effet qu'à compter du 1er juillet 2014 puis condamné l'[...] à verser diverses sommes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte des dispositions des articles L. 3121-38 et suivants du code du travail, applicables au litige, que l'application d'un forfait annuel en jours est subordonnée à l'existence de dispositions conventionnelles conformes l'autorisant, et nécessite l'accord exprès du salarié; la convention est établie par écrit ; qu'un accord collectif sur P aménagement du temps de travail conclu le 26 septembre 2011 entre l'[...] et les organisations syndicales prévoyait le principe, d'une convention de forfait en jours annuels pour les cadres, notamment administratifs, sans pouvoir dépasser 205 jours par an, et les modalités permettant d'assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi quo des repos, journaliers et hebdomadaires ; c'est ainsi que ce forfait s'accompagnait d'un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le. nombre de journées ou demi-journées travaillées outre les journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur étant tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et. la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, ce document étant tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ; en outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours bénéficiait chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique, portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié ; que L'Hospitalité Saint Thomas de Villeneuve ne verse aux débats aucune convention de forfait en jours sur l'année qui aurait été signée par Mme F... avant l'avenant du 1" juillet 2014 indiquant que la salariée se trouvait en forfait jours depuis le. l'r septembre 2012; l'employeur ne soutient au demeurant même pas -avoir fait signer à l'intéressée un document écrit de cette nature à cette époque. Il sera à cet égard rappelé que le contrat de travail de Mme F... mentionnait expressément que la durée de travail de la salariée était de 151,67 heures par mois et que l'avenant du 1" septembre-2012 mentionnait tout aussi expressément que la durée de travail de Mme F... restait inchangée ; que c'est donc en vain que l'employeur se prévaut d'une convention de forfait jours sur l'année à compter du 1er septembre 2012 en l'absence de tout écrit antérieur au 1er juillet 2014 comportant une clause de forfait jours sur l'année et constatant l'accord exprès de Mme F... sur ce point ; qu'en revanche, en signant l'avenant à effet du let juillet 2014 comportant une clause de forfait en jours annuels, Mme F... a par-là même donné son accord exprès sur cette clause,dont le principe est prévu par l'accord collectif du 26 septembre 2011 comportant les garanties énoncées non discutées ; que par ailleurs, si l'article L 3121-46, applicable au litige, impose à l'employeur d'organiser un entretien annuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, obligation du reste rappelée pari' accord collectif précité, force est de constater que l'absence d'entretien de ce type avant le licenciement de Mme F... le 23 octobre 2014 n'est pas de nature à priver d'effet la convention de forfait jours à compter du 1er juillet 2014 dès lors qu'il ne s'est pas écoulé une année entre ces deux dates , que le jugement entrepris sera dans ces conditions confirmé en ce qu'il a considéré que la convention de forfait jours produisait effet à compter du 1er juillet 2014 ; Sur le heures supplémentaires : que la convention de forfait jours étant privée d'effet pour la période antérieure au 1er juillet 2014, Mme F... eut prétendre au paiement d'heures supplémentaires jusqu'à cette date ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que Mme F... soutient avoir accompli des heures supplémentaires à hauteur de : - 1153 heures en 2012 ; 1883 heures en 2013 et 1207 heures en 2014 ; Il sera d'ores et déjà rappelé que cette demande ne saurait être accueillie pour la période à compter du 1 juillet 2014 (semaine 27) ; que la salariée verse aux débats un décompte hebdomadaire d'une part des heures effectuées et des heures supplémentaires accomplies hors astreintes, d'autre part. des semaines d'astreinte depuis début février2012 (soit dans les limites de la prescription) ; que l'employeur- ne verse aucun document de quelque nature que, ce Soit justifiant des heures de travail effectivement réalisées par la salariée, pas même le décompte visé dans l'accord collectif pour le décompte des jours travaillés et de repos ; qu'il ressort par ailleurs de l'attestation de M. J..., directeur de l'établissement jusqu'au 31décembre 2013, que Mme F... était non seulement responsable administratif et financier, mais également responsable des ressources humaines ; qu'il est par ailleurs constant que M. J... a été placé en arrêt de travail du 27 novembre 2012 au 30 juin 2013 puis a pris ses congés à compter du mois d'octobre sans interruption jusqu'à son départ en retraite le 1" janvier 2014 ; que si un directeur par intérim- en la personne du directeur des .affaires financières du siège, a été désigné par l'employeur pour faire face à cette absence, cette personne, qui continuait d'exercer ses fonctions au sein de la structure centrale, ne se rendait sur site qu'une journée par semaine et ce palliatif ne compensait pas le temps plein qu'occupait le directeur d'établissement Mme F... assurait, de fait, une partie de ses tâche ; qu'il n'est pas non plus contesté que le nombre de lits a nettement augmenté entre 2011 et 2013 sans recrutement de personnel administratif supplémentaire (les ETP sont restés inchangés entre 2011 et 2012, et le seul renfort obtenu en 2013, maintenu en 2014, a concerné le service comptabilité, l'agent en place passant à temps plein en juin 2013), et que le logiciel de paie a changé à cette même époque, générant des difficultés que Mme F... a dû gérer en 2013 ; qu'il ressort également de l'attestation de Mme Y..., en contrat d'apprentissage de 2013 à 2015 sous la responsabilité de Mme F..., qu'elle côtoyait quotidiennement (elle occupait de surcroît le bureau communiquant), que celle-ci était régulièrement- sollicitée par le responsable cuisine suite au changement de prestataire et aux problèmes liés au logiciel utilisé par celui-ci; qu'elle a dû encore former la secrétaire comptable remplaçante à partir de janvier 2013 et ce ne sont pas les 11 jours de stage de celle-ci début 2011 qui étaient de nature à lui permettre d'occuper le poste d'emblée; Mme Y... ajoute sur ce point que la qualité du travail de cette remplaçante laissait à désirer, les obligeant Mme F... et elle-même, à reprendre, y compris les fins de semaine, les documents établis et les démarches effectuées par la salariée ; qu'il n'est pas non plus discuté que l'agent administratif des admissions a souvent été absente au cours du premier trimestre 2013, ajoutant à la charge de Mme F..., qui s'occupait également des plannings, notamment pendant les absences de la cadre de soins et remplaçait aussi parfois les salariés à l'accueil téléphonique pendant les pauses déjeuner ; qu'enfin, c'est en vain que l'employeur lui reproche de faire le tour des services, alors qu'assumant de fait une partie des fonctions du directeur et en toute hypothèse celles des ressources humaines qui lui étaient personnellement dévolues, ces déplacements, qui ne dépassaient pas quelques minutes, ne sont pas critiquables et étaient appréciés des salariés, notamment dans le service des patients atteints de la maladie d'Alzheimer ; qu'en l'état de ce qui précède, et par voie d'infirmation> il y a lieu de retenir l'existence d'heures supplémentaires hors astreintes pour la période allant jusqu'au 30 juin 2014 et de faire droit à la réclamation de la salariée s'y rapportant ; que l'employeur devra dès lors payer à la salariée les sommes suivantes, calculées sur la base des majorations prévues, à savoir 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires et 50% pour les heures suivantes : - 33 142 € pour 1153 heures supplémentaires hors astreintes en 2012, plus 3314,20 e pour les congés payés afférents, - 55 443€ pour 1883 heures supplémentaires hors astreintes en 2013, plus 5 544,30 € pour les congés payés afférents, - 25 094,94 e pour 858,50 heures supplémentaires hors astreintes en 2014 (jusqu'au 30 juin 2014), plus 2509,49 € pour les congés payés afférents. » ; ET AUX MOTIS REPUTES ADOPTES QUE « aux termes de l'article L. 3121-40 du Code du travail, la convention de forfait jours qui une constitue une modification du contrat de travail doit être soumise à l'accord du salarié ; que l'article 2 du code civil dispose que la loi ne peut avoir d'effet rétroactif ; qu'en conséquence ladite convention ne prendre effet qu'à compter de son acceptation écrite par Mme M... F..., soit en l'espèce à compter du 1er juillet 2014 » ALORS QUE, premièrement, si l'application d'une convention individuelle de forfait jours requiert l'accord écrit du salarié, cette exigence est satisfaite lorsque le salarié régularise son consentement par écrit a posteriori ; qu'aux termes d'un avenant du 1er juillet 2014, signé par Mme F..., se substituant aux dispositions contractuelles antérieures, les parties ont précisé que « les parties rappellent que depuis le 1er septembre 2012, Madame M... F... est employée dans le cadre d'un forfait en jours », ce dont il résultait que la salariée avait, par écrit, consenti à l'application d'un forfait jour à compter du 1er septembre 2012 ; qu'en décidant pourtant, qu'en l'absence d'écrit antérieur au 1er juillet 2014, la convention de forfait jours ne pouvait produire effet qu'à compter du 1er juillet 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-40 du code du travail, en sa rédaction applicable à la cause ; ALORS QUE, deuxièmement, les parties sont libres de convenir de modifier les termes de leur convention de façon rétroactive ; qu'en retenant, par motifs réputés adoptés, que les parties n'étaient pas en mesure de faire produire un effet rétroactif à leur accord, pour décider que la convention de forfait jours ne pouvaient produire effet qu'à compter de la date à laquelle la salarié a consigné son accord par écrit, les juges du fond ont violé l'article L. 3121-40 du code du travail, en sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article 2 du code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué (Rennes, 3 octobre 2018, tel que rectifié par Rennes, 23 janvier 2019) encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné l'[...] à verser à Mme F..., à raison d'heures supplémentaires, les sommes de 33 142 euros pour l'année 2102, de 55 443 euros pour l'année 2013 et 25 094,94 euros pour 2014 ; de 21 271,50 euros pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « que Mme F... soutient avoir accompli des heures supplémentaires à hauteur de : - 1153 heures en 2012 ; 1883 heures en 2013 et 1207 heures en 2014 ; Il sera d'ores et déjà rappelé que cette demande ne saurait être accueillie pour la période à compter du 1juillet 2014 (semaine 27) ; que la salariée verse aux débats un décompte hebdomadaire d'une part des heures effectuées et des heures supplémentaires accomplies hors astreintes, d'autre part. des semaines d'astreinte depuis début février 2012 (soit dans les limites de la prescription) ; que l'employeur- ne verse aucun document de quelque nature que, ce Soit justifiant des heures de travail effectivement réalisées par la salariée, pas même le décompte visé dans l'accord collectif pour le décompte des jours travaillés et de repos ; qu'il ressort par ailleurs de l'attestation de M. J..., directeur de l'établissement jusqu'au 31décembre 2013, que Mme F... était non seulement responsable administratif et financier, mais également responsable des ressources humaines ; qu'il est par ailleurs constant que M. J... a été placé en arrêt de travail du 27 novembre 2012 au 30 juin 2013 puis a pris ses congés à compter du mois d'octobre sans interruption jusqu'à son départ en retraite le 1" janvier 2014 ; que si un directeur par intérim- en la personne du directeur des .affaires financières du siège, a été désigné par l'employeur pour faire face à cette absence, cette personne, qui continuait d'exercer ses fonctions au sein de la structure centrale, ne se rendait sur site qu'une journée par semaine et ce palliatif ne compensait pas le temps plein qu'occupait le directeur d'établissement Mme F... assurait, de fait, une partie de ses tâche ; qu'il n'est pas non plus contesté que le nombre de lits a nettement augmenté entre 2011 et 2013 sans recrutement de personnel administratif supplémentaire (les ETP sont restés inchangés entre 2011 et 2012, et le seul renfort obtenu en 2013, maintenu en 2014, a concerné le service comptabilité, l'agent en place passant à temps plein en juin 2013), et que le logiciel de paie a changé à cette même époque, générant des difficultés que Mme F... a dû gérer en 2013 ; qu'il ressort également de l'attestation de Mme Y..., en contrat d'apprentissage de 2013 à 2015 sous la responsabilité de Mme F..., qu'elle côtoyait quotidiennement (elle occupait de surcroît le bureau communiquant), que celle-ci était régulièrement- sollicitée par le responsable cuisine suite au changement de prestataire et aux problèmes liés au logiciel utilisé par celui-ci; qu'elle a dû encore former la secrétaire comptable remplaçante à partir de janvier 2013 et ce ne sont pas les 1 1 jours de stage de celle-ci début 2011 qui étaient de nature à lui permettre d'occuper le poste d'emblée; Mme Y... ajoute sur ce point que la qualité du travail de cette remplaçante laissait à désirer, les obligeant Mme F... et elle-même, à reprendre, y compris les fins de semaine, les documents établis et les démarches effectuées par la salariée ; qu'il n'est pas non plus discuté que l'agent administratif des admissions a souvent été absente au cours du premier trimestre 2013, ajoutant à la charge de Mme F..., qui s'occupait également des plannings, notamment pendant les absences de la cadre de soins et remplaçait aussi parfois les salariés à l'accueil téléphonique pendant les pauses déjeuner ; qu'enfin, c'est en vain que l'employeur lui reproche de faire le tour des services, alors qu'assumant de fait une partie des fonctions du directeur et en toute hypothèse celles des ressources humaines qui lui étaient personnellement dévolues, ces déplacements, qui ne dépassaient pas quelques minutes, ne sont pas critiquables et étaient appréciés des salariés, notamment dans le service des patients atteints de la maladie d'Alzheimer ; qu'en l'état de ce qui précède, et par voie d'infirmation> il y a lieu de retenir l'existence d'heures supplémentaires hors astreintes pour la période allant jusqu'au 30 juin 2014 et de faire droit à la réclamation de la salariée s'y rapportant ; que l'employeur devra dès lors payer à la salariée les sommes suivantes, calculées sur la base des majorations prévues, à savoir 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires et 50% pour les heures suivantes : - 33 142 € pour 1153 heures supplémentaires hors astreintes en 2012, plus 3314,20 e pour les congés payés afférents, - 55 443€ pour 1883 heures supplémentaires hors astreintes en 2013, plus 5 544,30 € pour les congés payés afférents, - 25 094,94 e pour 858,50 heures supplémentaires hors astreintes en 2014 (jusqu'au 30 juin 2014), plus 2509,49 € pour les congés payés afférents » ; ALORS, premièrement, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'à l'effet de démontrer que les fonctions de Mme F... ne lui imposaient aucunement d'effectuer des heures supplémentaires, l'employeur a produit des attestations de M. D..., son prédécesseur, et de Mme G..., sa remplaçante (conclusions d'appel, p. 9 et 10) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments de nature à contredire les allégations de Mme F... quant à l'importance des heures supplémentaire qu'elle alléguait avoir effectuées, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, deuxièmement, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'afin de montrer que le décompte des heures supplémentaires produit par Mme F... était très excessif, l'employeur a fait valoir, en produisant de nombreuses attestations concordantes, que Mme F..., qui avait la faculté d'organiser librement ses horaires de travail, s'absentait régulièrement plusieurs heures au milieu de la journée et, que dans ces circonstances, le calcul des heures effectivement réalisées par Mme F... ne pouvait être fondé sur ses seuls horaires d'arrivée et de départ (conclusions p. 22 et s.) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué (Rennes, 3 octobre 2018, tel que rectifié par Rennes, 23 janvier 2019) encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné l'[...] à verser à Mme F... la somme de 21 271,50 euros pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Les bulletins de paie de la salariée ne mentionnent pas d'heures supplémentaires pour la période en litige et Mme F... n'a jamais été réglée de la moindre heure supplémentaire, alors pourtant, que l'employeur ne pouvait pas ignorer le nombre très important d'heures supplémentaires accomplies par Mme F..., ne serait-ce qu'au cours de l'absence du directeur en 2013 ; qu'en mentionnant ainsi intentionnellement sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, l'employeur devrai, en application des article L. 8223-1 et L. 8221-1 du code du travail, verser à Mme F... une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires, d'un montant comme demandé de 21 271,50 euros » ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié suppose que l'employeur ait, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à relever que l'employeur ne pouvait pas ignorer le nombre très important d'heures supplémentaires accomplies par Mme F..., la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs impropres à caractériser l'intention délictuelle de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard des article L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.